Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 09АП-10073/15

г. Москва

16 апреля 2015 г.

Дело N А40-155822/12

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титова И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИСК "Славобласть"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2014 г. по делу N А40-155822/12, принятое судьей Лариной Г.М. (шифр 30-1234)

по исковому заявлению ООО "НПО "Мостовик" (ОГРН 1025501857710, 644080, г.Омск, пр-кт Мира, 5,5) к ООО ИСК Славобласть (ОГРН 1037707026170, 127473, г.Москва, Суворовская пл., 1/52,1) о взыскании 198 017 508,81 руб.

по встречному иску к ООО "НПО "Мостовик"

о взыскании 41 749 967, 38 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Калинин В.В. по доверенности от 04.02.2015 г.

от ответчика: Дурыбичев С.С. по доверенности от 03.02.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "НПО "Мостовик"обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО ИСК Славобласть о взыскании 198 017 508,81 руб.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ принято встречное исковое заявление ООО ИСК Славобласть о взыскании неустойки в сумме 41 749 967, 38 руб.

Решением суда от 29.12.2014 г. по делу N А40-155822/12 первоначальные исковые требования ООО "НПО "Мостовик" удовлетворены в размере 182 776 728 руб. - задолженности. 26 865 737 руб. 74 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 200 000 руб. - расходов по оплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования ООО ИСК Славобласть удовлетворены в размере 1 088 186 руб. 79 коп. - неустойки, 5 212 руб. 87 коп. - расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части заявленных требований ООО ИСК Славобласть - отказано.

Произведен взаимозачет требований. Взыскано с ООО "Инвестиционно-строительная компания "Славобласть" в пользу ООО "Научно-производственное объединение "Мостовик" 182 776 728 руб. - задолженности, 25 777 550 руб. 95 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 194 787 руб. 13 коп.- расходов по оплате государственной пошлины.

ООО "ИСК "Славобласть", не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в части отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что суд первой инстанции необоснованно признал, что экспертиза проводилась в одностороннем порядке без извещения истца.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что у ответчика (истца по встречному иску) возникла обязанность по оплате работ, неправомерно завышенных истцом по объему, стоимости и качеству.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом нарушены нормы материального права при вынесении решения в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

В судебном заседании представитель ответчика, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Предоставил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 09 августа 2010 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N 09061, согласно условиям которого подрядчик по заданию заказчика обязуется собственными и/или привлеченными силами выполнить работы по разработке рабочей документации и на ее основе работы по строительству Ледовой арены для керлинга вместимостью 3 тыс. зрителей (сборно-разборная конструкция) в Адлерском районе г. Сочи, Имеретинская низменность в соответствии с утвержденным заданием на проектирование (Приложение N 1 к договору), условиями договора и приложениями к договору, определяющими объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п.4.1 договора, цена работ составляет 1 218 542 000 руб.

Согласно п.3.1 договора, сроки выполнения подрядчиком отдельных этапов, а также начальный и конечный сроки выполнения работы в целом по договору определяются заданием на проектирование и графиком выполнения работ.

В силу п.4.4 договора, оплата выполненных подрядчиком работ (этапа выполнения работ) производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней с момента выставления подрядчиком счета на оплату на основании подписанных сторонами актов выполненных работ, актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за месяц с зачетом авансового платежа согласно п.4.3 договора.

Дополнительными соглашениями N 1 от 10.08.2010 г., N 2 от 01.10.2011 г., N 3 от 21.12.2011 г., N 4 от 01.02.2012 г. стороны изменяли объемы и стоимость работ, а также сроки выполнения дополнительных работ.

Истец выполнил работы на общую сумму 245 276 728 руб., что подтверждается подписанными обеими сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ (формы КС-2), справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), актами сдачи-приемки выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ, протоколами испытаний, сертификатами соответствия, журналами выполнения монтажных соединений на болтах с контролируемым натяжением, журналами работ по монтажу строительных конструкций, журналами сварочных работ, актами освидетельствования ответственных конструкций, общими журналами работ, журналами изготовления и освидетельствования арматурных каркасов для бетонирования монолитных и сборных железобетонных конструкций, актами скрытых работ, журналами антикоррозийной защиты сварных соединений, журналом работ по монтажу строительных конструкций, представленной в материалы дела исполнительной документацией.

Ответчик произвел частичную оплату работ на общую сумму 62 500 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

В связи с чем, истец просит взыскать с ответчика задолженность в размере 182 776 728 руб.

Ответчик возражал против удовлетворения исковых требований, указал, что объемы работ, выполненные истцом в актах приемки выполненных работ (КС-2) не соответствует фактическому объему работ завышение составляет 12 649 266 руб., а именно, завешен объем металлоконструкций, завышение объема бетона, необоснованное применение расценок, которые не должны применяться, необоснованно завышен объем окон дверей, в акты включены работ и материалы, которые не должны быть отдельно указаны в актах, так как они уже включены в договорные расценки.

В обосновании ответчик указывает, что ответчиком выявлены недоделки, стоимость устранения которых составляет 40 620 509,30 руб., а также выявлены замечания к исполнительной документации, которые истцом не устранены.

Из материалов дела следует, что ответчик письмом от 11.09.2012 г. N 854 уведомил истца о направлении уполномоченного представителя в с связи с проведением ответчиком экспертизы объема качества и ценообразования, вручение которого подтверждается распиской от 13.09.2012 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2014 г. заменена экспертная организация ФБУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы" на АНО "Центр строительных экспертиз", проведение экспертизы поручено АНО "Центр строительных экспертиз".

Истец в судебном заседании заявил ходатайство об отказе от ходатайства о проведении экспертизы и прекращении проведения экспертизы, ответчик вопрос об удовлетворении ходатайства оставил на усмотрение суда, что отражено в протоколе судебного заседания от 15.10.2014 г.

Определением Арбитражного уда г. Москвы от 15.10.2014 г. прекращено проведение по делу судебной экспертизы.

В соответствии с выводами экспертного заключения несоответствие объемов и стоимости работ, предъявленных в актах КС-2 проектной документации, фактическому выполнению и условиям договора между заказчиком и ООО "НПО Мостовик" составляют 12 649 266 руб., устранение выявленных дефектов в соответствии с указанным заключением составляет 40 620 509,30 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что заключение составлялось в одностороннем порядке ответчиком, а также учитывая, что в материалы дела представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 03.10.2103 г., в соответствии с которым установлено, что объект капитального строительства построен в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 27.09.2011 г., суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в материалы дела в нарушении ст. 65 АПК РФ истцом не представлено доказательств, подтверждающих доводы ответчика.

В обосновании встречных искровых требований ответчик по первоначальному иску также указывает, что подрядчиком нарушены сроки окончания работ, установленные Приложением N 1 к дополнительному соглашению N 2, в связи с чем подлежит начислению неустойка в размере 1 129 458,08 руб.

Согласно п.4 дополнительного соглашения N 2 при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ согласно Плана-графика финансирования и выполнения работ, подрядчик обязуется уплатить заказчику от общей суммы просроченных работ штраф в размере 1/365 части ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ на момент оплаты, за каждый день просрочки, но не более 5% от суммы задолженности.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика по первоначальному иску задолженность в размере 182 776 728 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 26 865 737 руб. 74 коп.

ООО ИСК Славобласть по встречному иску просит взыскать неустойку в размере

41 749 967, 38 руб.

В обосновании исковых требований ответчик указывает, что работы истцом по первоначальному иску выполнены с дефектами, в связи с чем подлежит уменьшению стоимость работ, выполненных ответчиком на 40 620 509 руб.

Ответчик по первоначальному иску указывает, что в связи с нарушением срока выполнения работ подлежит взысканию неустойка в размере 1129458,08 руб.

В связи с чем, ответчик по первоначальному иску указывает на заключение, в соответствии с которой установлена стоимость устранения недостатков в работах истца по первоначальному иску в размере 40620509,30 руб.

Ответчик, обращаясь со встречным иском, сославшись на абзац третий пункта 1 статьи 723 ГК РФ, сформулировал свои требования как требования о соразмерном уменьшении установленной за работу цены.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что ответчик не учел, что его требование о восстановлении своего нарушенного права путем соразмерного уменьшения установленной за работу цены состоит в исключении из первоначальной стоимости работ цены тех работ, результатом которых воспользоваться невозможно, или цены работ, которые оказались негодными.

То есть для удовлетворения такого требования ответчику необходимо было сделать разбивку предъявленных ему к оплате актов по видам и стоимости работ (стоимость каждого вида работ в отдельности), раскрыть, какие именно работы из разбивки выполнены некачественно и не имеют потребительской ценности и уменьшить общую цену по акту на стоимость данных работ.

Как следует из материалов дела, предъявленный расчет не имеют детальную разбивку на отдельные виды работ и расценки по ним, а из предъявленных сумм невозможно установить, на какую часть этих актов заявлено об уменьшении цены.

Ответчик в качестве таких доказательств сослался на заключение (локальный сметный расчет), в котором отражено, что стоимость выполненных работ по устранению выявленных недостатков и дефектов по договору составляет 40 620 509,30 руб.

Как усматривается из указанных документов в стоимость работ включены работы по демонтажу оборудования и его замена., т.е. фактически ответчиком исчислены расходы на устранение недостатков в выполненных работах.

Расчет, приложенный к экспертному заключению невозможно соотнести с актами выполненных работ.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что экспертами в экспертном заключении установлена стоимость работ по устранению недостатков, которая не может быть применена при определении соразмерного уменьшения установленной цены.

В пункте 16 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.10.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие предусмотрено в договоре строительного подряда.

Таким образом, заказчик имеет право на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ и возмещение связанных с этим расходов только при наличии данного условия в договоре подряда (Постановление Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

Судом первой инстанции правомерно установлено, договором N 09061 от 09.08.2010 г. условие о праве заказчика устранить недостатки в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам не предусмотрено.

Исходя из буквального толкования пункта 3 статьи 723 ГК РФ, возникновению права заказчика на возмещение убытков, вызванных ненадлежащим качеством выполнения работ, и которые не были своевременно устранены, должен предшествовать отказ от исполнения договора.

Поскольку договор N 09061 от 09.08.2010 г. является действующим., а потому право требования возмещения убытков, которое фактически предъявлено ответчиком по первоначальному иску во встречном иске, на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ у ответчика отсутствует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска о возмещении стоимости устранения недостатков.

Более того, суд первой инстанции правомерно указал, что фактически заключение проводилось без исполнительной документации, а также в материалы дела представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 03.10.2103 г., в соответствии с которым установлено, что объект капитального строительства построен в соответствии с проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы от 27.09.2011 г.

Представленный в материалы дела ответчиком по первоначальному иску, суд признал его неверным, поскольку в стоимость просроченных обязательств ответчиком по первоначальному иску включена стоимость охранных услуг, а также в акт N 13 включены объемы работ по устройству внутреннего дренажа на сумму 887 909,88 руб., сроки выполнения данного вида работ определены сторонами в дополнительном соглашении N 4 от 01.02.2012 г., начало 01.02.2012 г., окончание 15.03.2012 г., порядок оплаты данных работ совпадает со сроками для ранее выполненных работ (п.1.4 дополнительного соглашения N 4).

Пунктом 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в частности, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Из содержания указанной нормы прямо следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу в срок. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств приостановления работ истцом по первоначальному иску, в связи с чем доводы истца являются несостоятельными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в размере 1 088 186,79 руб.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно признал, что экспертиза проводилась в одностороннем порядке без извещения истца., признается несостоятельным.

Как видно из материалов дела, истец указал, что сотрудник истца прибыл 19.09.2012 г. для участия в проведении экспертизы, вместе с тем, ни представителей экспертной организации, ни ответчика на объекте не было.

В соответствии с протоколом судебного заседания от 25.03.2013 г. свидетель Гальцина О.Г. пояснил, что прибыла на территорию объекта для знакомства с результатами экспертизы в установленное в письме от 13.09.2012 г. срок, вместе с тем, ей пояснили что результатов экспертизы нет, рассматривать нечего, в экспертизе не участвовала.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что экспертиза ответчиком проводилась в одностороннем порядке без извещения истца.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о том, что у ответчика (истца по встречному иску) возникла обязанность по оплате работ, неправомерно завышенных истцом по объему, стоимости и качеству., отклоняется, поскольку суд не делал выводов в отношении обязанности ответчика по оплате завышенных объёмов работ, так как суд не установил наличие данных обстоятельств, позволяющих утверждать о наличии факта завышения.

Заключения экспертизы, представленные в материалы дела ответчиком, были оценены судом наравне с другим доказательствами, представленными в материалы дела доказательствами сторонами спора.

Как правильно указал суд первой инстанции, истцом были представлены в материалы дела мотивированные возражения в отношении данной экспертизы по существу, которые позволяют усомниться в обоснованности выводов экспертов.

Ответчик не доказал наличие завышения объёмов, стоимости работ, а также их некачественности.

Кроме того, истец факт надлежащего выполнения работ доказал подписанными без замечаний сторонами актами выполненных работ формы КС-2, исполнительной документацией, журналами производства работ, специальными журналами, актами освидетельствования скрытых работ и др. документами, имеющимися в материалах дела.

Довод заявителя о том, что судом нарушены нормы материального права при вынесении решения в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, признается необоснованным, поскольку основаны на неверном толковании норм права, неустойка и проценты за пользование чужими денежными средствами являются разными видами ответственности.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.12.2014 г. по делу N А40-155822/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ИСК "Славобласть" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова