Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2015 г. N 07АП-1954/15

г. Томск

17 апреля 2015 г.

Дело N А03-21246/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Кривошеиной С.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И.М.

при участии в заседании: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПСМП "Дедал" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 января 2015 года по делу N А03-21246/2014 (судья Музюкин Д.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПСМП "Дедал" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю о признании незаконным решения от 08.08.2014 года по делу N РНП-22-116 (116-Р/14) о нарушении законодательства о размещении заказов, обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

с участием в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Главного управления Алтайского края по социальной защите населения и преодолению последствий ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПСМП "Дедал" (далее - ООО "ПСМП "Дедал", Общество) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Алтайскому краю (далее - Управление, УФАС по Алтайскому краю) от 08.08.2014 г. по делу N РНП-22-116 (116-Р/14) о нарушении законодательства о размещении заказов.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 16 января 2015 года требование заявителя оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ООО "ПСМП "Дедал" обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования. В обоснование апелляционной жалобы указано, что со стороны Общества отсутствовало недобросовестное поведение, поскольку банковская гарантия, несмотря на несоответствие срока ее действия Закону о контрактной системе, выполняла свою обеспечительную функцию; у заявителя было намерение заключить контракт.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Алтайскому краю и третье лицо в отзывах на апелляционную жалобу просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Третье лицо просит рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Стороны и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие сторон и третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 22 августа 2014 г. Главным управлением Алтайского края по социальной защите населения и преодолению последствий ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне (далее - заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме N 0817200000314002874 на право заключения контракта на капитальный ремонт здания заказчика, расположенного по ул. Партизанская, 69 в г. Барнауле.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 24.06.2014 г. победителем аукциона признано ООО "ПСМП "Дедал". 30.06.2014 г. заказчик направил проект контракта Обществу для подписания. 07.07.2014 г. ООО "ПСМП "Дедал" направило заказчику протокол разногласий. 09.07.2014 г. заказчик направил Обществу ответ на протокол разногласий.

14.07.2014 г. ООО "ПСМП "Дедал" подписало контракт и направило его в адрес заказчика с предоставлением обеспечения исполнения контракта на сумму 643 927 рублей 80 копеек (банковская гарантия N БГ 193110912-2014 от 14.07.2014 г., выдана ЗАО АКБ "Владикавказский Коммерческий Банк" сроком действия с 14.07.2014 г. по 30.11.2014 г.).

14.07.2014 г. заказчиком принято решение об отказе от заключения контракта с Обществом в связи с признанием участника электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта. Основанием для принятия данного решения послужило то, что по состоянию на 14.07.2014 г. в 23.55 (местного времени) отсутствует информация о банковской гарантии N БГ 193110912-2014 от 14.07.2014 г. в реестре банковских гарантий (пункт 1 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ)). Несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе). Таким образом, срок действия настоящей банковской гарантии должен быть установлен до 29.01.2015 г.

28.07.2014 г. в Управление от заказчика поступило заявление и документы, предусмотренные ч. 4 ст. 104 Закона о контрактной системе, для включения сведений об ООО "ПСМП "Дедал" в реестр недобросовестных поставщиков (т.д. 1, л.д. 131-132).

Решением Управления от 09.10.2014 г. по делу N РНП-22-152 (152-Р/14) о нарушении законодательства о размещении заказов ООО "ПСМП "Дедал" включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из законности оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в частности, отношения, возникающие по поводу включения недобросовестных поставщиков в соответствующий реестр, регулируются Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 104 указанного закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 1 ст. 104 Закона N 44-ФЗ и п. 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 г. N 1062 (далее - Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков), ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

В рамках осуществления указанной функции при уклонении участников размещения заказов от заключения контрактов по результатам открытых аукционов в электронной форме Федеральная антимонопольная служба осуществляет проверку фактов

уклонения участников размещения заказов от заключения контракта и в зависимости от действий, совершенных участниками размещения заказов при заключении контрактов, принимает решения о включении или не включении сведений об участниках в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из текста оспариваемого решения, первое основание, указанное заказчиком, признано Управлением несостоятельным, поскольку в соответствии с частью 11 статьи 45 Закона о контрактной системе банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 настоящей статьи информацию и документы в реестр банковских гарантий. Банковская гарантия БГ N 193110912-2014 от 14.07.2014 г. опубликована в реестре банковских гарантий 15.07.2014 г.

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна содержать срок действия с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом 12.5 контракта предусмотрено, что контракт вступает в законную силу с момента подписания и действует до 29 декабря 2014 г.

Таким образом, срок действия банковской гарантии, представляемой Обществом, не должен быть менее 29.01.2015 г., в то время как срок действия банковской гарантии БГ N 193110912-2014 от 14.07.2014 г. - 30 ноября 2014 г.

Представление банковской гарантии со сроком действия, не отвечающим требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, приравнивается к непредставлению банковской гарантии.

Частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как указывалось выше, в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается перечисленная в части 3 статьи 104 указанного закона информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Согласно п. 16 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков информация о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренная частью 3 статьи 104 Федерального закона, исключается из реестра по истечении 2 лет с даты ее включения в реестр, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - до истечения указанного срока на основании решения суда.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Материалами дела подтверждено, что доказательств наличия объективных причин, препятствующих получению банковской гарантии с надлежащим сроком действия, Обществом не представило. Тогда как срок действия банковской гарантии регламентирован законом и предусмотрен конкурсной документацией, что давало Обществу возможность учесть установленные сроки при выдаче соответствующей гарантии.

Кроме того, ООО ПСМП "Дедал" осознанно попросило банк выдать ему банковскую гарантию со сроком действия до 30 ноября 2014 г. и осознанно представило ее заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта, иного обществом не доказано.

Таким образом, доводы ООО "ПСМП "Дедал" об отсутствии в действиях умысла не могут быть признаны обоснованными, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении действий, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, либо в бездействии, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта.

Не приняв необходимых и достаточных мер для получения банковской гарантии с указанием срока окончания действия банковской гарантии, который предусмотрен конкурсной документацией и проектом контракта, Обществом не выполнены требования Закона о контрактной системе.

Довод ООО "ПСМП "Дедал" о наличии действительного намерения заключить и исполнить контракт также опровергается фактическим обстоятельствами дела, поскольку намерение заключить и исполнить контракт в первую очередь выражается в исполнении необходимых требований закона в части представления надлежащего обеспечения контракта.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не воспользовался правом предложить ООО "ПСМП "Дедал" предоставить надлежащее исполнение предусмотренное Законом, по факту выявления ненадлежащего исполнения контракта, в соответствии с письмом ФАС РФ от 13.02.2012 г. N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 г N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контракта" (далее-Письмо ФАС), также является необоснованным.

Письмо ФАС носит рекомендательный характер и не наделяет заказчика обязанностью предложить иное обеспечение контракта, кроме того, способ обеспечения исполнения контракта участником закупки определен самостоятельно.

Таким образом, выбрав вышеуказанный способ, участник должен был обеспечить возможность его предоставления в соответствии с требованиями.

Общество, принимая решение об участии в процедуре закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе, тех, которые привели к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Таким образом, УФАС по Алтайскому краю правомерно внесло ООО "ПСМП "Дедал" в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ основаниями для признания ненормативного акта недействительным являются одновременное несоответствие его закону и иному нормативному правовому акту и нарушение этим актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, решением Управления от 08.08.2014 г. по делу N РНП-22-116 (116-Р/14) о нарушении законодательства о размещении заказов ООО "ПСМП "Дедал" уже включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года (л.д. 108-109).

Согласно выписке из реестра недобросовестных поставщиков Общество о включено в реестр 25.07.2014 г., планируемая дата исключения из реестра - 25.07.2016 г. (реестровая запись N РНП.28339-14) (л.д. 112-114).

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что принятие Управлением оспариваемого решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку ООО "ПСМП "Дедал" уже находится в указанном реестре.

Оспариваемое решение не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает какие-либо обязанности, не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правильному выводу о том, что решение Управления является законным и обоснованным, а основания для удовлетворения требований Общества отсутствуют.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Приведенные заявителем доводы не опровергают выводы суда по существу спора, были предметом рассмотрения арбитражного суда и получили надлежащую правовую оценку.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате ООО "ПСМП "Дедал" государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относит на заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ООО "ПСМП "Дедал" произведена уплата государственной пошлины в размере 3 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 45 от 17.02.2015 года.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 500 руб.

В связи с чем, излишне уплаченная ООО "ПСМП "Дедал" государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 16 января 2015 года по делу N А03-21246/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ПСМП "Дедал" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 45 от 17.02.2015.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина