Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2015 г. N 20АП-210/15

г. Тула

20 апреля 2015 г.

Дело N А68-6105/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 20.04.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Можеевой Е.И., судей Токаревой М.В. и Дайнеко М.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Шамыриной Е.И., при участии в судебном заседании от индивидуального предпринимателя Паценко Александра Александровича - Паценко А.А.(паспорт), от открытого акционерного общества "Тульская энергосбытовая компания" - Бугаеа В.В. (доверенность 15.12.2014 N 01-5-2015), от открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети" - Фрыкиной Е.Н. (доверенность от 23.10.2014), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Паценко Александра Александровича на решение Арбитражного суда Тульской области от 15.12.2014 по делу N А68-6105/2014 (судья Козлова И.А.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Тульская энергосбытовая компания" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Паценко Александру Александровичу (далее - ответчик, предприниматель) о взыскании задолженности за безучетное потребление электроэнергии в размере 50 000 рублей с НДС.

Решением суда от 15.12.2014 исковые требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован доказанностью факта безучетного потребления ответчиком электроэнергии.

В жалобе предприниматель просит решение от 15.12.2014 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. В обоснование своей позиции ссылается на то, что прибор учета на момент инструментальной проверки соответствовал требованиям коммерческого учета и являлся расчетным, нетоучета электроэнергии не выявлено. Отмечает, что информирование предпринимателя о дате проведения проверки прибора учета электроэнергии со стороны ОАО "ТГЭС", ОАО "ТЭК" в нарушение требований законодательства и договора N 3710 от 22.11.2010 не производилось. Считает, что акт N 13 БУ/14 от 28.02.2014 не соответствует требованиям пункта 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения N 442).

В судебном заседании апелляционной инстанции предприниматель заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Ходатайство рассмотрено судебной коллегией и отклонено, поскольку необходимость проведения такой экспертизы для разрешения данного спора в настоящий момент отсутствует.

Кроме того, заявляя указанное ходатайство, предприниматель не оформил его надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23, а именно: не представил доказательств внесения денежных средств, необходимых для оплаты работ по проведению экспертизы, на депозитный счет суда; не представил сведения об экспертной организации, экспертах, сведения об образовании экспертов, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также письменное согласие экспертной организации на проведение экспертизы с указанием срока ее проведения и стоимости.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы жалобы, представители истца и третьего лица против доводов жалобы возражали.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и материалы дела, заслушав представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор на снабжение электрической энергией от 22.11.2010 N 3710 на поставку электроэнергии в помещения автомойки и шиномонтажа, расположенные по адресу: г. Тула, ул. Пороховая, в районе дома N 195.

Согласно пункту 4.5. договор, в случае повреждения расчетных средств учета у абонента (нарушена пломба, разбито стекло и т.п.), изменения схемы включения приборов учета или хищения электроэнергии ОАО "Тульские городские электрические сети" обязано произвести перерасчет расхода электрической энергии по фактической максимальной нагрузке или по установленной мощности токоприемников и числу часов работы абонента на основании акта и по тарифам, действующим на дату составления акта за все время со дня последней замены расчетных приборов учета или проверке схемы их включения, но не более чем за срок исковой давности.

28.02.2014 работниками ОАО "Тульские городские электрические сети" проведена проверка правильности работы прибора учета электроэнергии на объекте ИП Паценко А.А., расположенном по адресу: г. Тула, ул. Пороховая, 195, по результатам которой составлен акт N 13БУ/14 от 28.02.2014 о неучтенном потреблении электрической энергии, который подписан со стороны потребителя Филипповой Е.В. В акте указано, что на электросчетчике есть характерные признаки пользования магнитом. Магнит изъят.

На основании указанного выше факта безучетного потребления электроэнергии, 04.03.2014 ОАО "Тульские городские электрические сети" произведен перерасчет потребленной ответчиком электроэнергии за период с 14.01.2014 по 28.02.2014 по величине максимальной мощности энергопринимающих устройств ответчика: насоса, вентиляции, эл. чайника, оргтехники, освещения, всего общей мощностью 25 кВт, установленной сторонами в акте проверки электрической установки, присоединенной к сетям ОАО "Тульские городские электрические сети" от 20.09.2011 г. Из расчета следует, что с 14.01.2014 по 31.01.2014 количество неучтенной электроэнергии составило 10 200 кВт*ч, за период с 31.01.2014 по 28.02.2014 16 800 кВт*ч, а всего 27 000 кВт*ч, из них предъявлено к начислению за указанный период 1 024 кВт*ч.

21.03.2014 ответчику был выставлен счет на оплату N 11640 на сумму 121 943 рублей 42 копейки.

В связи с отказом ответчика от оплаты вышеназванного счета, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений N 442 безучетное потребление электрической энергии является основанием применения расчетного способа определения объема потребленной энергии, предусмотренного разделом Х Основных положений N 442.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 Основных положений N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из этого следует, что сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя). Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В соответствии с пунктом 173 - 175 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Сетевая организация уведомляет ежемесячно, до 25-го числа текущего месяца, гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энерго-снабжающую организацию) о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 2 рабочих дней обязан направить сетевой организации ответ, содержащий: согласие с планом-графиком проведения проверок расчетных приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках) либо предложение об изменении состава планируемых к проверке обслуживаемых им точек поставки, но не более чем на 20 процентов точек поставки, планируемых к проверке в соответствии с этим планом-графиком, а также перечень обслуживаемых им точек поставки из числа точек поставки, согласованных для включения в указанный план-график для проведения инструментальной проверки; перечень точек поставки, при проведении проверки в отношении которых планируется участие представителей гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является: полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки; выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

Сетевая организация при получении указанного в пункте 173 настоящего документа заявления о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета, если такое заявление содержит описание причин, обусловивших проведение такой проверки, обязана не позднее 3 рабочих дней со дня получения заявления организовать проведение внеплановой проверки приборов учета с приглашением ее инициатора и заинтересованных сторон.

Форму внеплановой проверки приборов учета в этом случае выбирает сетевая организация исходя из описанных в заявлении причин, обусловивших ее проведение.

В случае если внеплановая проверка приборов учета проводится по заявлению потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), то сетевая организация обязана пригласить гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию), обслуживающего этого потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) для участия в такой проверке.

Пунктом 176 Основных положений N 442 установлено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Требования к оформлению акта по итогам проверки прибора учета установлены пунктом 176 Основных положений N 442. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Анализ вышеназванных требований Основных положений N 442 позволяет суду сделать вывод о том, что о составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право на предоставление своих возражений относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии в обязательном порядке должны содержаться сведения о полномочиях представителя потребителя.

Как видно из представленного в материалы дела акта проверки расчетного прибора учете N 13БУ/14 28.02.2014 представителями ОАО "Тульские городские электрические сети" проведена инструментальная плановая проверка прибора учета (измерительного комплекса) потребителя - Паценко Л.А., расположенного по адресу: г. Тула, ул. Пороховая, 195 (т.1, л. д. 63).

Доказательств извещения ИП Паценко Л.А. о проведении проверки 28.02.2014 и уведомления о необходимости обеспечения в проверке его участия либо участия его представителя истцом в материалы дела не представлено.

Следовательно, в нарушение указанных выше требований Правил N 442 ИП Паценко Л.А. не был извещен о времени и месте проведения проверки средств учета электрической энергии в установленном порядке.

Как усматривается из содержания акта проверки расчетного прибора учета и акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 13БУ/14 от 28.02.2014, в них также отсутствуют сведения о представителе потребителя, позволяющие сделать вывод о соблюдении требований закона при их составлении. В частности, доказательства наличия у Филипповой Е.В. полномочий на представление интересов ИП Паценко А.А. в материалах дела отсутствуют. В материалах дела также отсутствуют доказательства, подтверждающие одобрение действий Филипповой со стороны ИП Паценко А.А., а равно доказательства того, что действия по представлению интересов предпринимателя при проведении проверки вытекали из обязанностей Филипповой либо поручений предпринимателя.

Относимых и допустимых доказательств, позволяющих с достоверностью установить, что при составлении спорных актов полномочия Филипповой Е.В. явствовали из обстановки, также суду не представлено.

Определением от 10.03.2015 суд апелляционной инстанции предлагал ОАО "Тульская энергосбытовая компания" и ОАО "Тульские городские электрические сети" представить документальные доказательства, свидетельствующие о том, что 28.02.2014 в отношении ИП Паценко А.А. проводилась внеплановая проверка потребления электрической энергии, учитывая, что представленный в материалы дела акт N 13БУ/14 (т.1, л. д. 20) содержит сведения о проведении плановой проверки, а также доказательства соблюдения пункта 177 Правил N 442.

Вместе с тем данное определение суда истцом и третьим лицом не было исполнено.

Доказательств получения сетевой организацией от гарантирующего поставщика заявления о проведении внеплановой проверки, а также наличия оснований для проведения внеплановой проверки, предусмотренных пунктом 173 Основных положений, в материалы дела не представлено.

При этом представленная в судебном заседании представителем ОАО "Тульские городские электрические сети" копия служебной записки от 26.02.2014 не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку вышеуказанным доказательством не является.

Более того, акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обуславливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

Между тем из акта проверки расчетного прибору учета от 28.02.2014 N 13БУ/14 следует, что ранее установленная контрольная пломба не нарушена. Сведения о вмешательстве в корпус прибора учета или в его работу в акте также не указаны.

Само по себе указание на то, что на электрическом счетчике есть характерные признаки пользования магнитом носит предположительный характер и недостаточно для подтверждения того обстоятельства, что соответствующие обстоятельства в действительности имели место.

Следует отметить, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии в графе - объяснения потребителя Филипповой Е.В. было указано, что на данный момент на счетчике ничего не было. Найденный предмет лежал внизу, на счетчике не присутствовал.

Достоверные доказательства, опровергающие указанные обстоятельства и подтверждающие вмешательство в работу спорного прибора учета, в материалах дела отсутствуют и в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом и третьим лицом суду не представлены.

Соответственно, поскольку истец не доказал факт вмешательства ответчика в работу спорного прибора учета, у первого отсутствовали правовые основания для начисления и предъявления к оплате стоимости безучетного потребления.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований ОАО "Тульская энергосбытовая компания".

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда от 15.12.2014 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Судебные расходы ответчика, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы, подлежат отнесению на истца в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 15.12.2014 по делу N А68-6105/2014 отменить.

В удовлетворении исковых требований открытого акционерного общества "Тульская энергосбытовая компания" отказать.

Взыскать с ОАО "Тульская энергосбытовая компания" в пользу индивидуального предпринимателя Паценко Александра Александровича судебные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Можеева

Судьи

М.В. Токарева М.М. Дайнеко