Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2015 г. N 15АП-2408/14

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2015 г.

дело N А53-27725/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от ООО "Нивелир и К": директор Селиванов Н.Н., паспорт; представитель Гамаюнов В.В., паспорт, по доверенности от 01.01.2015;

от Администрации Знаменского сельского поселения: глава администрации Иванов С.Г., паспорт; представитель Широкова С.В., паспорт, по доверенности от 11.03.2015;

от ООО "Техпроектнадзор": представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" в части требования о взыскании неустойки по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, а в остальной части - по правилам главы 34 АПК РФ,

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 22.01.2014 по делу N А53-27725/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К"

к ответчику Администрации Знаменского сельского поселения

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Техпроектнадзор"

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое судьей Абдулиной С.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Администрация Знаменского сельского поселения (далее - администрация, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 394 560 руб.

Дополнением к исковому заявлению от 8 апреля 2013 года истцом было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.; в принятии данного требования к рассмотрению судом первой инстанции было отказано.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Техпроектнадзор" (далее - общество "Техпроектнадзор", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22 января 2014 года в удовлетворении иска отказано. Распределены судебные расходы.

Общество обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Рассмотрев по существу требование о взыскании неустойки, суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований, поскольку определением суда от 16 апреля 2013 года в принятии к рассмотрению данного требования как дополнительного было отказано. При назначении повторной экспертизы суд первой инстанции в нарушение части 2 статьи 82 АПК РФ не поставил на разрешение эксперта вопрос, предложенный истцом, а также немотивированно отклонив ходатайство истца об истребовании у эксплуатационной организации исполнительной документации на выполненные истцом работы. Судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права (статьи 8, 9, 122, 123, 156, 158 АПК РФ). Судом первой инстанции неправильно применены либо не применены подлежащие применению нормы материального права (пункт 3 статьи 720 ГК РФ, пункт 6 статьи 709 ГК РФ, статья 710 ГК РФ, пункты 1, 3 статьи 715 ГК РФ, пункты 1, 2 статьи 748 ГК РФ. Положенное в основу решения суда заключение судебного эксперта N 112-А от 12.12.20013, выполнено с нарушением Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции РФ, утвержденной приказом Министерства юстиции Российской Федерации N 347 от 20 декабря 2002 года, а его содержание не является достоверным и обоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 16 июня 2014 года апелляционный суд перешел к рассмотрению дела в части требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, исковым заявлением было заявлено требование о взыскании задолженности в сумме 1 394 560 руб.

В процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом дополнительно к первоначально заявленному требованию о взыскании задолженности было заявлено требование о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. (дополнение к исковому заявлению от 8 апреля 2013 года - т.4, л.д. 5-8).

Определением суда первой инстанции от 16 апреля 2013 года в принятии к рассмотрению требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871, 23 руб. было отказано; данное определение мотивировано тем, что требование о взыскании неустойки является дополнительным и его принятие противоречит статье 49 АПК РФ.

Доказательства повторного заявления истцом требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. в деле отсутствуют, равно как и отсутствуют доказательства принятия судом первой инстанции к рассмотрению требования истца о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.

В судебном заседании 16 января 2014 года спор был разрешен по существу (оглашена резолютивная часть решения). Из содержания решения суда следует, что судом был рассмотрен спор не только по требованию о взыскании задолженности, но и спор по требованию о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп.

Между тем, в деле отсутствуют доказательства того, что суд первой инстанции извещал участвующих в деле лиц о назначении судебного разбирательства по рассмотрению спора по требованию о взыскании неустойки.

В судебном заседании 16 января 2014 года истец и третье лицо не участвовали.

Таким образом, спор по требованию о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. был рассмотрен судом первой инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле, не извещенных о рассмотрении указанного требования.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ рассмотрение дела арбитражным судом в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, обжалуемый судебный акт в части требования о взыскании неустойки в размере 1 342 871 руб. 23 коп. принят с нарушением пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при переходе апелляционным судом к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

Определением от 15 июля 2014 года (с учетом исправительного определения от 9 апреля 2015 года) производство по делу было приостановлено в связи с назначением по делу повторной судебной экспертизы.

Определением от 29 декабря 2014 года производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в апелляционный суд заключения повторной судебной экспертизы.

Определением от 09 апреля 2015 года в составе апелляционного суда, рассматривающего дело, произведена замена судьи О.А. Ереминой на судью Н.В. Ковалеву в связи с нахождением судьи О.А. Ереминой в отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала, что отражено в протоколе судебного заседания.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, а также требование о взыскании неустойки, увеличив размер последнего до 1 522 794 руб. 74 коп. на основании статьи 49 АПК РФ.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и требования о взыскании неустойки, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Третье лицо, извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание, не обеспечило.

Увеличенное размером до 1 522 794 руб. 74 коп. требование истца о взыскании неустойки было принято апелляционным судом к рассмотрению.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 9 часов 30 минут 15 апреля 2015 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием сторон.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления в части требования о взыскании неустойки, апелляционной жалобы с учетом всех дополнений к ней и отзыва с учетом всех дополнений к нему, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 1 июня 2009 года между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол N 40-480/ПОАУК от 21.05.2009) был заключен муниципальный контракт N 6, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту подающего водовода и водопроводных сетей п. Знаменка Морозовского района Ростовской области согласно приложению N 1 "Ведомость объемов работ", а заказчик обязался принять и оплатить результаты работ.

В качестве приложения N 1 к контракту сторонами была согласована ведомость объемов работ, в которой определены виды, объемы и стоимости каждого вида работ, входящих в предмет контракта.

В соответствие с пунктом 1.2 контракта сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, составляющим неотъемлемую часть контракта. Согласованным сторонами в качестве приложения N 2 к контракту графиком предусмотрено выполнение работ в течение июня - августа 2009 года.

Пунктом 2.1 контракта стоимость работ, подлежащих выполнению в 2009 году, определена в качестве твердой цены в размере 8 194 760 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 15 августа 2009 года стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, определена в размере 6 000 200 руб., а стоимость работ, подлежащих выполнению в 2011 году, - в размере 2 194 560 руб.; согласован новый график производства работ.

Дополнительным соглашением N 2 от 10 февраля 2010 года стоимость работ, подлежащих выполнению в 2010 году, определена в размере 6 000 200 руб., а срок выполнения остального объема работ на сумму 2 194 560 руб. обусловлен определением источника их финансирования; согласован новый график производства работ.

По своей правовой природе спорный контракт представляет собой муниципальный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд, правоотношения из которого регулируются Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), § 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения подрядчиком работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В доказательство выполнения работ по спорному договору истцом представлены подписанные сторонами и представителем третьего лица, осуществлявшего строительный надзор, акты формы КС-2 на общую сумму 8 194 760 руб.: N 1 от 30.06.2009 на сумму 2 552 570 руб., N 2 от 31.07.2009 на сумму 2 399 358 руб., N 1 от 31.08.2009 на сумму 125 430 руб., N 3 от 31.08.2009 на сумму 3 117 402 руб.

Возражая против иска, ответчик утверждал о выполнении истцом работ на сумму 6 800 200 руб., в доказательство чего представил акты формы КС-2 N 1 от 31.03.2010 на сумму 6 000 200 руб., N 1 от 29.11.2011 на сумму 800 000 руб. Данные акты также подписаны сторонами и представителем третьего лица, осуществлявшего строительный надзор.

Из правовых позиций сторон следует, что каждый из "наборов" актов формы КС-2 - представленных истцом и представленных ответчиком - отражает один результат спорных работ. Не отрицая факты подписания всех имеющихся в деле актов формы КС-2, каждая из сторон утверждает о недостоверности представленных другой стороной актов в части сведений об объемах и стоимости работ.

При таких обстоятельствах, с учетом выраженной в пункте 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 года N 51 правовой позиции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения по делу судебной экспертизы для установления объема и стоимости фактически выполненных истцом работ.

По делу было проведено три судебных экспертизы.

Заключением судебной экспертизы N 806/12 от 3 декабря 2012 года, проведенной экспертом А.В. Толстоконевым (экспертная организация ООО "Южный региональный центр экспертизы и оценки "АС-Консалтинг") установлено следующее: виды и объемы работ, указанные в актах формы КС-2 N 1 от 30.06.2009, N 2 от 31.07.2009, N 3 от 31.08.2009, N 1 от 31.08.2009 на спорном объекте, не соответствуют фактически выполненным видам и объемам работ; система подающего водопровода и водопроводных сетей п. Знаменка соответствует предоставленной исполнительной схеме, требованиям СНиП и ГОСТ, своему назначению, принята в эксплуатацию, эксплуатируется в требуемом режиме и обеспечивает потребителям бесперебойную подачу воды в посёлок; общая стоимость фактически выполненных работ, не превышает стоимость, указанную в приложении N 1 к контракту, и составляет 8 194 760 руб.

Данное заключение было оценено судом первой инстанции как недостоверное по причине того, что при выполнении экспертного исследования экспертом была принята во внимание исполнительная схема, не подписанная заказчиком и не соответствующая утвержденной заказчиком схеме прокладки водопровода.

Заключением назначенной судом первой инстанции повторной судебной экспертизы N 112-А от 12 декабря 2013 года, проведенной экспертами Р.А. Лузановым, Н.В. Колесавиной (экспертная организация ООО "Судебная экспертиза "ЮФОСЭО") установлено следующее: стоимость фактически выполненных обществом на спорном объекте строительных и монтажных работ составляет 5 585 180 руб. Как следует из поставленного судом перед экспертом вопроса и исследовательской части данного заключения, экспертом была определена стоимость фактически выполненных истцом работ, соответствующих рабочему проекту 0610.

На основании указанного заключения судебной экспертизы суд первой инстанции сделал вывод о стоимости работ, в отношении которых у заказчика возникло опосредованное спорным контрактом обязательство по оплате.

Между тем, суд первой инстанции не принял во внимание следующее.

Из пункта 1.1 муниципального контракта N 6 следует, что подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы по капитальному ремонту подающего водовода и водопроводных сетей п. Знаменка Морозовского района Ростовской области согласно приложению N 1 "Ведомость объемов работ", а заказчик обязался принять и оплатить результаты данных работ.

В качестве приложения N 1 к контракту сторонами была согласована ведомость объемов работ, в которой определены виды, объемы и стоимости каждого вида работ, входящих в предмет контракта (далее - ведомость объемов работ).

Из содержания документации об аукционе следует, что предмет заказа, который был размещен посредством заключения спорного контракта, определяется ведомостью объемов работ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу, что предмет спорного контракта был определен сторонами в виде работ, объемы, виды и стоимость которых определены ведомостью объемов работ.

Данное обстоятельство также подтверждается волеизъявлением заказчика, выраженным при подписании актов КС-2 N 1 от 30.06.2009, N 2 от 31.07.2009, N 3 от 31.08.2009, N 1 от 31.08.2009, содержание которых образуют работы, тождественные работам, указанным в ведомости объемов работ.

Таким образом, работы, выполненные в соответствии с ведомостью объемов работ, не могут быть признаны не соответствующими предмету спорного контракта, а потому, при условии их фактического выполнения, подлежат оплате заказчиком.

Поскольку заключением назначенной судом первой инстанции повторной судебной экспертизы N 112-А от 12 декабря 2013 года, не был определен объем и стоимость выполненных истцом работ в соответствии с ведомостью объемов работ, постольку для установления обстоятельства, имеющего юридическое значение для рассмотрения настоящего дела, апелляционным судом была назначена повторная судебная экспертиза.

В соответствии с заключением судебной экспертизы N 06-08/2014 от 24 ноября 2014 года, выполненным экспертом А.В.Термихольянц (экспертная организация ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки") стоимость фактически выполненных истцом работ, соответствующих ведомости объемов работ, качество которых соответствует обязательным требованиям нормативных актов по качеству строительных работ данного вида и позволяет использовать их результат по целевому назначению, составляет 7 747 159 руб.

С точки зрения доводов участвующих в деле лиц основания для оценки данного вывода эксперта в качестве недостоверного у апелляционного суда отсутствуют.

Кроме того, экспертом установлено, что для обеспечения бесперебойной подачи воды потребителям поселка Знаменка часть работ была выполнена по иной, нежели предусмотрено ведомостью объемов работ, технологии (иной способ прокладывания труб через дороги - продавливание грунта вместо разрытия траншей, применение полимерных люков вместо чугунных, невыполнение отдельных видов работ для обеспечения бесперебойной работы водопровода). Стоимость таких работ составляет 250 982 руб.

Из заключения судебной экспертизы N 06-08/2014 следует, что данные работы были выполнены в связи с изменением технологии взамен работ, стоимость которых по ведомости объемов работ составляет 447 601 руб.

Таким образом работы на сумму 250 982 руб. были направлены на достижение результата работ по спорному контракту, при этом их выполнение не привело к увеличению сметной стоимости работ, согласованных сторонами.

Заключением судебной экспертизы N 06-08/2014 установлено, что результат выполненных истцом работ позволяет использовать его по целевому назначению. Данный вывод соответствует содержащемуся в заключении судебной экспертизы N 806/12 от 3 декабря 2012 года, проведенной экспертом А.В. Толстоконевым (экспертная организация ООО "Южный региональный центр экспертизы и оценки "АС-Консалтинг") выводу о том, что система подающего водопровода и водопроводных сетей п. Знаменка соответствует требованиям СНиП и ГОСТ, своему назначению, принята в эксплуатацию, эксплуатируется в требуемом режиме и обеспечивает потребителям бесперебойную подачу воды в поселок; в отношении данного вывода отсутствуют основания для оценки как недостоверного.

Таким образом, из материалов дела не следует, что выполнение истцом работ на сумму 250 982 руб. взамен работ на сумму 447 601 руб. обусловило недостижение результата образующих предмет спорного контракта работ, а равно повлияло на качество этого результата.

При таких обстоятельствах по смыслу пункта 1 статьи 710 ГК РФ следует, что истец не может быть лишен права на оплату выполненных по спорному объекту работ в части 250 982 руб.

Тот факт, что, как следует из заключения судебной экспертизы N 06-08/2014, ни один из "наборов" подписанных сторонами и представителем третьего лица актов, представленных каждой из сторон, не отражает фактически выполненные работы, не влияет на обязанность заказчика по их оплате, поскольку в соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 правовой позицией возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки выполненных работ не является единственным доказательством данного факта.

Таким образом, общая стоимость работ, причитающаяся к оплате истцу, составляет 7 998 141 руб.

В рамках обязательств из спорного контракта ответчиком в пользу истца были уплачены денежные средства в общей сумме 6 800 200 руб., что подтверждается платежными поручениями N 12489 от 08.04.2010 (900 100 руб.), N 34287 от 11.08.2010 (5 100 100 руб.), N 5333921 от 13.12.2011 (800 000 руб.) и сторонами не оспаривается.

Таким образом, сумма долга, право требования которого принадлежит истцу, составляет 1 197 941 руб.

В предмет иска по настоящему делу входит требование о взыскании на основании части 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ неустойки за просрочку оплаты работ за общий период с 1 июля 2009 года по 9 апреля 2015 года в сумме 1 522 794 руб. 74 коп.

При оценке обоснованности данного требования, рассмотренного апелляционным судом по правилам, установленным АПК РФ для производства в суде первой инстанции, апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта расчет за выполненные работы осуществляется ежемесячно на основании справки формы КС-3 и актов формы КС-2. Согласно пункту 3.2 контракта указанные документы представляются заказчиком до 25-го числа текущего месяца; документы, представленные после 25-го числа, финансируются в следующем месяце.

Из указанных условий следует, работы, переданные истцом ответчику до 25-го числа месяца, должны быть оплачены не позднее последнего дня данного месяца, а работы, переданные после 25-го числа - не позднее последнего дня следующего месяца.

При определении периода просрочки оплаты работ истец исходит из того, что работы по спорному контракту были переданы ответчику актами N 1 от 30.06.2009 на сумму 2 552 570 руб., N 2 от 31.07.2009 на сумму 2 399 358 руб., N 1 от 31.08.2009 на сумму 125 430 руб., N 3 от 31.08.2009 на сумму 3 117 402 руб., соответственно датам которых определены дни начала просрочек оплаты работ.

Как указано выше, ответчиком по тому же объекту представлены иные акты - N 1 от 31.03.2010 на сумму 6 000 200 руб., N 1 от 29.11.2011 на сумму 800 000 руб.

При этом из заключения судебной экспертизы N 06-08/2014, следует, что ни акты, представленные истцом, ни акты, представленные ответчиком, не отражают фактически выполненные работы.

При таких обстоятельствах, определяя сроки возникновения обязанности ответчика по оплате спорных работ, апелляционный суд исходит из следующего.

Из ведомости объемов работ, заключения судебной экспертизы N 06-08/2014 следует, что в предмет контракта и в состав фактически выполненных работ входят работы по установке 33 пожарных гидрантов.

В доказательство выполнения спорных работ в 2009 году истцом представлено письмо ФГКУ "26 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области" N 536 от 25 июля 2014 года за подписью начальника указанной организации В.М. Попова, в котором указано на то, что в августе 2009 года сотрудниками ГУ "64 пожарная часть ФПС по Ростовской области" был проведен технический осмотр источников наружного противопожарного водоснабжения в количестве 33 штук в связи со сдачей работ по объекту "Капитальный ремонт подающего водовода и водопроводных сетей п. Знаменка Морозовского района Ростовской области"; до августа 2009 года данные источники на территории п. Знаменка отсутствовали.

Между тем, ответчиком в дело представлено письмо ФГКУ "26 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области" N 6 от 14 января 2015 года за подписью того же должностного лица (начальника указанной организации В.М. Попова), в котором указано на отсутствие документального подтверждения указанного выше факта проверки пожарных гидрантов в поселке Знаменка в 2009 году. Из письма ФГКУ "26 отряд Федеральной противопожарной службы по Ростовской области" N 7 от 14 января 2015 года следует, что согласно записи в книге службы ГУ "64 пожарная часть ФПС по Ростовской области" проверка источников наружного противопожарного водоснабжения проводилась 5 апреля 2010 года; к данному письму приложены подтверждающие данный факт справка о проверке источников наружного противопожарного водоснабжения N 98 от 7 апреля 2010 года и копии листов Книги службы ГУ "64 пожарная часть ФПС по Ростовской области" за 5 - 6 апреля 2010 года.

С учетом изложенного апелляционный суд пришел к выводу о невозможности достоверного установления факта выполнения истцом всего объема спорных работ в 2009 году.

Кроме того, ответчиком в дело представлены листы журнала работ за 2010 года, в которых содержатся сведения о выполнении на спорном объекте работ в 2010 году, из чего следует, что представленные истцом акты формы КС-2 2009 года не являются достоверными в части сведений о завершении спорных работ в 2009 году.

Возражения истца против данного доказательства подлежат отклонению, поскольку истцом не представлен никакой иной журнал работ, содержащий иные сведения о времени выполнении спорных работ.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание факт подписания сторонами 10 февраля 2010 года дополнительного соглашения N 2 к спорному контракту, которым была определена стоимость подлежащих выполнению в 2010 году работ (6 000 200 руб.), а срок выполнения остального объема работ (2 194 560 руб.) был обусловлен определением источника их финансирования.

Подписанием данного соглашения стороны фактически признали факт невыполнения работ по спорному контракту в полном объеме по состоянию на 10 февраля 2010 года, что также свидетельствует о том, что представленные истцом акты формы КС-2 2009 года не являются достоверными в части сведений о завершении спорных работ в 2009 году.

Таким образом, представленные истцом акты формы КС-2 не позволяют достоверно установить факт передачи ответчику работ по спорному контракту, в силу чего даты их составления не могут быть приняты во внимание при определении дат возникновения обязанности ответчика по их (работ) оплате, а соответственно, дат начала просрочек оплаты данных работ.

Как указано выше, наряду с представленными истцом актами о выполнении работ в 2009 году, в деле также имеются представленные ответчиком акт формы КС-2 N 1 от 31.03.2010 о приемке ответчиком работ сумму 6 000 200 руб., акт N 1 от 29.11.2011 о приемке ответчиком работ на сумму 800 000 руб.

Как указано выше, данные акты не отражают фактически выполненные работы.

Из анализа содержания работ, факт действительного выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы N 06-08/2014 (приложение N 2 к заключению), и содержания работ, сведения о выполнении которых содержатся в акте N 1 от 31.03.2010, следует, что в указанном акте содержатся сведения о работах, факт выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы, в части работ на сумму 5 903 150 руб.

Таким образом, можно достоверно установить, что на дату подписания данного акта истцом были выполнены, а соответственно, переданы ответчику работы на сумму 5 903 150 руб.

Поскольку данный акт был подписан 31.03.2010, постольку с учетом пунктов 3.1, 3.2 контракта, переданные по данному акту фактически выполненные работы подлежали оплате в указанной сумме в срок не позднее 30.04.2010.

08.04.2010 в оплату работ истцу были уплачены денежные средства в размере 900 100 руб. (платежное поручение N 12489).

11.08.2010 в оплате работ истцу были уплачены денежные средства в размере 5 100 100 руб. (платежное поручение N 34287).

Таким образом, просрочка оплаты работ, переданных по акту от 31.03.2010, имела место в период с 01.05.2010 по 10.08.2010 в сумме 5 003 050 руб.

В соответствии с частью 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

На день разрешения спора по требованию об уплате неустойки указанием Банка России от 13.09.2012 N 2873-У ставка рефинансирования установлена в размере 8,25% годовых.

Сумма неустойки по установленной частью 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ ставке за просрочку оплаты работ в сумме 5 003 050 руб. в период с 01.05.2010 по 10.08.2010 составляет 140 335 руб. 55 коп. (5 003 050 руб. х 8,25%/300 х 102 дня).

Из анализа содержания работ, факт действительного выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы N 06-08/2014 (приложение N 2 к заключению), и содержания работ, сведения о выполнении которых содержатся в акте N 1 от 29.11.2011, следует, что в указанном акте содержатся сведения о работах, факт выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы, в части работ на сумму 785 602 руб.

Таким образом, можно достоверно установить, что на дату подписания данного акта истцом были выполнены, а соответственно, переданы ответчику работы на сумму 785 602 руб.

Поскольку данный акт был подписан 29.11.2011, постольку с учетом пунктов 3.1, 3.2 контракта, переданные по данному акту фактически выполненные работы подлежали оплате в указанной сумме в срок не позднее 31.12.2011.

На указанную дату работы по акту от 29.11.2011 года были оплачены полностью - в части 97 050 руб. - платежным поручением N 34287 от 11.08.2010, в остальной части - платежным поручением N 5333921 от 13.12.2011.

Таким образом, просрочка оплаты работ, переданных по акту КС-2 от 29.11.2011, отсутствует.

Как указано выше, представленные истцом акты формы КС-2 2009 года не являются достоверными в части дат выполнения работ по спорному контракту и их передачи ответчику. Иные акты, опосредующие передачу работ, факт выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы N 06-08/2014, но не указанных в актах от 31.03.2010, 29.11.2011, в деле отсутствуют.

Таким образом, в деле отсутствуют достоверные доказательства передачи посредством подписания актов истцом ответчику работ, факт выполнения которых установлен заключением судебной экспертизы N 06-08/2014, но не указанных в актах от 31.03.2010, 29.11.2011.

В силу выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 правовой позиции отсутствие таких актов не освобождает ответчика от обязанности по оплате работ, факт выполнения которых подтверждается судебными доказательствами, однако вытекающее из пунктов 3.1, 3.2 спорного контракта условие, определяющее срок оплаты работ с учетом даты подписания акта их сдачи-приемки, исключает взыскание неустойки за просрочку выполнения работ, которые не были переданы подрядчиком заказчику по акту, и факт выполнения которых установлен в результате разрешения спора в судебном порядке.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства позволяют достоверно установить наличие у истца права требования неустойки за просрочку выполнения спорных работ в сумме 140 335 руб. 55 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени муниципального образования в целях обеспечения муниципальных нужд. Из содержания статей 125, 126 ГК РФ следует, что в результате заключения контрактов муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Устава муниципального образования "Знаменское сельское поселение", принятого решением Собрания депутатов Знаменского сельского поселения от 26 сентября 2012 года N 130, администрация является исполнительно-распорядительным органом муниципального образования "Знаменское сельское поселение", наделенным настоящим Уставом полномочиями по решению вопросов местного значения и полномочиями для осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными и областными законами. Администрация является главным распорядителем средств бюджета Знаменского сельского поселения, предусмотренных на содержание Администрации Знаменского сельского поселения и реализацию возложенных на нее полномочий (пункт 4 статьи 28 Устава).

Таким образом, субъектом обязательств из спорного контракта является муниципальное образование "Знаменское сельское поселение", а администрация - органом, уполномоченным представлять данное муниципальное образование при разрешении спора по настоящему делу.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2006 года N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" при удовлетворении исков к публичным образованиям в резолютивной части решения суда должно указываться о взыскании денежных средств за счет казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа.

При таких обстоятельствах с муниципального образования "Знаменское сельское поселение" в лице администрации надлежит взыскать в пользу общества задолженность в сумме 1 197 941 руб., неустойку в сумме 140 335 руб. 55 коп.

В остальной части иска надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела и неправильном применении норм процессуального права.

При распределении судебных расходов апелляционный суд установил следующее.

Истцом при рассмотрении настоящего дела были понесены судебные расходы по оплате судебных экспертиз в общей сумме 211 000 руб., что подтверждается платежными поручениями N 2 от 13.03.2013 на сумму 95 000 (т.4, л.д. 42), N 1 от 25.07.2014 на сумму 116 000 руб. (т.8, л.д. 126).

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 45,88% от суммы исковых требований (с учетом увеличения размера требования о взыскании неустойки), постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ на ответчика подлежат отнесению понесенные истцом расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 96 806 руб. 80 коп.

Ответчиком при рассмотрении настоящего дела были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 100 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 6411346 от 03.09.2013 (т.4, л.д. 81).

Поскольку в удовлетворении иска отказано в части, составляющей 54,12% от суммы исковых требований (с учетом увеличения размера требования о взыскании неустойки), постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ на истца подлежат отнесению понесенные ответчиком расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 54 120 руб.

Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебных экспертиз в сумме 42 686 руб. 80 коп.

При рассмотрении настоящего дела по ходатайству сторон в судебное заседание был вызван и допрошен судебный эксперт А.В. Термихольянц (судебное заседание 11 марта 2015 года); в соответствии с письмом экспертной организации ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки" от 11 марта 2015 года и выставленным ею счетом, стоимость услуг эксперта по участию в судебном заседании составляет 5 000 руб.

По смыслу пункта 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" данная сумма может быть возмещена эксперту на основании положений статьи 106, частей 1 и 2 статьи 107 АПК РФ. По смыслу части 4 статьи 110 АПК РФ судебные расходы могут быть отнесены на сторону в полном объеме независимо от результата рассмотрения дела при условии ее согласия на такое распределение судебных расходов.

Поскольку в судебном заседании апелляционного суда истец выразил согласие на оплату услуг судебного эксперта по явке в судебное заседание в полном объеме, постольку в силу вышеизложенного с общества в пользу экспертной организации ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки" подлежат взысканию в оплату услуг судебного эксперта денежные средства в сумме 5 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) подлежащая уплате в федеральный бюджет государственная пошлина по иску имущественного характера, сумма которого с учетом увеличения размера исковых требований была определена истцом в размере 2 917 354 руб. 74 коп., составляет 37 587 руб.

При предъявлении иска обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 26 945 руб. 60 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 45,88% от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 12 362 руб. 64 коп.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств: если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ; при отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Поскольку в удовлетворении иска отказано в части, составляющей 54,12% от суммы исковых требований (с учетом увеличения размера требования о взыскании неустойки), а ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с пунктом 1 статьи 333.40 НК РФ, постольку на основании изложенного с общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию недоплаченная часть государственной пошлины по иску в сумме 5 759 руб.

При подаче апелляционной жалобы на решение суда обществом была уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., что соответствовало сумме подлежащей уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 333.21 НК РФ в редакции, действовавшей на день подачи жалобы.

Поскольку в результате рассмотрения апелляционной жалобы принят новый судебный акт, которым иск удовлетворен в части, составляющей 45,88% от суммы заявленных требований, а действующим законодательством не предусмотрено освобождение органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу, постольку на основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 917 руб. 60 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22 января 2014 года по делу N А53-27725/2012 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с муниципального образования "Знаменское сельское поселение" в лице Администрации Знаменского сельского поселения (ИНН 6121009584, ОГРН 1056121005291) за счет казны муниципального образования "Знаменское сельское поселение" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" (ИНН 6137908315, ОГРН 1076137000521) задолженность в сумме 1 197 941 руб., неустойку в сумме 140 335 руб. 55 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 12 362 руб. 64 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 917 руб. 60 коп., судебные издержки по оплате судебных экспертиз в сумме 42 686 руб. 80 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" (ИНН 6137908315, ОГРН 1076137000521) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 5 759 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нивелир и К" (ИНН 6137908315, ОГРН 1076137000521) в пользу экспертной организации общества с ограниченной ответственностью "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки" (ИНН 6165182480, ОГРН 1136165004447) в оплату услуг судебного эксперта денежные средства в сумме 5 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Б.Т. Чотчаев