Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2015 г. N 04АП-519/15

г. Чита

16 апреля 2015 г.

Дело N А58-4038/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 апреля 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Басаева Д.В., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 декабря 2014 года по делу NА58-4038/2014 по заявлению Закрытого акционерного общества "Технология Севера" от 08.07.2014 N1-057 к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) о признании решения от 28.03.2014 N17/1269 N 13-9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным,

(суд первой инстанции - Андреев В. А.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Васильев А.Е., представитель по доверенности от 12.01.2015;

от заинтересованного лица:

Игнатьева Т.И., представитель по доверенности от 15.01.2015;

Баллыев А.С., представитель по доверенности от 21.01.2015.

установил:

Закрытое акционерное общество "Технология Севера" (ИНН 1435091132, ОГРН 1021401064981, место нахождения: 677000, г.Якутск, ул.Гастелло,11, далее - заявитель, Общество, ЗАО "Технология Севера") обратилось в Арбитражный суд Республика Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737, место нахождения: 677000, г.Якутск, корп 23, 202-мкр, далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 28.03.2014 N17/1269 N 13-9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) от 28.03.2014 N 17/1269 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Закрытого акционерного общества ограниченной ответственностью "Технология Севера", проверенное на соответствие Налоговому Кодексу Российской Федерации, признано недействительным полностью.

В обосновании признания решения налогового органа недействительным в полном объеме суд первой инстанции указал, что налоговым органом были допущены существенные нарушения порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, поскольку материалы проверки рассмотрены начальником Межрайонной ИФНС России N 5 по Республике Саха (Якутия) Тихоновым B.C., но подпись Тихонова B.C. в указанном протоколе визуально не соответствует подписи данного лица в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 23 марта 2014 года и обжалуемом решении от 23 марта 2013 года. Соответственно, данный протокол от 18 марта 2014 года подписан не начальником Межрайонной ИФНС России N 5 по PC (Я) Тихоновым B.C., проводившим согласно указанного протокола рассмотрение материалов проверки, а другим, не установленным в нем лицом. Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу, что в ходе рассмотрения материалов проверки не были рассмотрены все возражения общества, так как об этом отсутствует указание в протоколах рассмотрения материалов проверки.

Также судом первой инстанции были сделаны выводы относительно доводов сторон по существу отдельных доначислений.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить полностью решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22.12.2014 г. по делу N А58-4038/2014 и принять новый судебный акт. Полагает, что существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было, приводит доводы относительно выводов суда первой инстанции по существу доначислений.

На апелляционную жалобу поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Протокольным определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 марта 2015 года рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 09 апреля 2015 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 06 апреля 2015 года произведена замена судьи Желтоухова Е.В. на судью Басаева Д.В.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.02.2015, 13.03.2014.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, с 26.12.2012 по 19.09.2013 Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) на основании решения от 26.12.2012 N 17/1497 (т.106 л.д.3), с учетом решения от 22.02.2013 N 17/161 (т.106 л.д.6), решения от 19.06.2013 N 17/191 (т.106 л.д.10) проведена выездная налоговая проверка Закрытого акционерного общества "Технология Севера" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), на имущество организаций, земельного налога, транспортного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, Единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, а также налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 01.01.2009 по 26.02.2013.

28 декабря 2012 года решением налогового органа N 17/244 (т.106 л.д.4) проведение выездной налоговой проверки было приостановлено.

11 февраля 2013 года решением налогового органа N 17/229 (т.106 л.д.5) проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

13 марта 2013 года решением налогового органа N 17/275 (т.106 л.д.7) проведение выездной налоговой проверки было приостановлено.

19 июня 2013 года решением налогового органа N 17/284 (т.106 л.д.9) проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

21 июня 2013 года решением налогового органа N 17/301 (т.106 л.д.11-12) проведение выездной налоговой проверки было приостановлено.

25 июля 2013 года решением налогового органа N 17/292 (т.106 л.д.13) проведение выездной налоговой проверки было возобновлено.

21 августа 2013 года решением налогового органа N 06-37/7 (т.106 л.д.14) проведение выездной налоговой проверки продлено до 20.09.2013.

19 сентября 2013 года налоговым органом составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.106 л.д.15).

По результатам проведенной проверки налоговым органом 19.11.2013 был составлен Акт выездной налоговой проверки N 17/1269 (т.1 л.д.65-236, т.118 л.д.1-172 далее - акт проверки), который с 136 приложениями вручен руководителю общества.

Заявителем на данный акт были представлены письменные возражения исх. N 195 от 25.12.2013 г. (вх. N 48539 от 25.12.2013 г.), дополнения к письменным возражениям (вх. N 00900 от 15.01.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 7 от 15.01.2014 г. (вх. N 00994 от 16.01.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 26 от 27.01.2014 г. (вх. N 02648 от 28.01.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 27 от 29.01.2014 г. (вх. N 03183 от 31.01.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 41 от 07.02.2014 г. (вх. N 04449 от 10.02.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 53 от 12.02.2014 г. (вх. N 05113 от 13.02.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 55 от 14.02.2014 г. (вх. N 05239 от 14.02.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 74 от 11.03.2014 г. (вх. N 08906 от 12.03.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 75 от 12.03.2014 г. (вх. N 09216 от 13.03.2014 г.), дополнения к письменным возражениям N 78 от 25.03.2014 г. (вх. N 11227 от 25.03.2014 г.).

16 января 2014 года налоговым органом принято решение N 17/337 (т.106 л.д.49) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Также налоговым органам была составлена справка по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля от 13.02.2014 г. (т.119 л.д.3-18).

28.03.2014 начальником Инспекции Тихоновым В.С. было принято решение о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым заявителю было предложено уплатить суммы налогов на общую сумму 57 974 536 рублей, в том числе: налог на прибыль за 2009 год в федеральный бюджет в размере 521 662 рублей, в бюджет субъекта 4 694 962 рублей, НДС за 1 квартал 2009 года в размере 14 177 рублей, за 2 квартал 325 475 рублей, за 3 квартал 6 266 164 рублей, за 4 квартал 4 174 808 рублей, НДС за 1 квартал 2010 года в размере 530 283 рублей, за 2 квартал 7 254 931 рублей за 4 квартал в размере 12 494 249 рублей, налог на прибыль за 2010 г, в том числе в федеральный бюджет 1 329 760 рублей и в бюджет субъекта в размере 11 967 840 рублей, НДС за 1 квартал 2011 года в размере 3 943 рублей, за 2 квартал 6 008 587 рублей, за 3 квартал 147 350 рублей за 4 квартал 1 972 073 рублей, а также по НДФЛ(налоговый агент) в размере 268 272 рублей (т.2 л.д.7-242, т.117 л.д.1-246, далее - решение).

Данным решением налогового органа заявитель был привлечен к ответственности в виде уплаты штрафа в размере 4 119 650 рублей, а также начислены пени в размере 19 926 856,17 рублей.

Не согласившись с данным решением налогового органа, заявитель обратился с апелляционной жалобой в УФНС России по Республике Саха (Якутия).

Решением Управления от 06.06.2014 N 05-22/06994 (т.3 л.д.158) был продлен срок рассмотрения апелляционной жалобы до 08.07.2014.

Решением по апелляционной жалобе Управлений от 08.07.2014 заявление общества было удовлетворено в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 176 750 рублей, в том числе в федеральный бюджет в размере 17 675 рублей и бюджет субъекта в размере 159 075 рублей, и в части доначисления НДС за 1 квартал 20011 года в размере 3 943 рублей и 3 квартал 2011 года в размере 147 350 рублей, а также поручено Инспекции произвести перерасчет пени в части отменного доначисления налогов.

Не согласившись с решением налогового органа и в редакции решения управления, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

Рассматривая дело в части проверки соблюдения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов проверки и вынесения решения, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Рассмотрение документов по выездной проверке в отношении заявителя производилось:

30.12.2013 года и.о. начальника МРИ ФНС России N 5 по PC (Я) Захаровой А.С.

16.01.2014 года заместителем начальника МРИ ФНС России N 5 по PC (Я) Захаровой А.С.

14.02.2014 года заместителем начальника МРИ ФНС России N 5 по PC (Я) Арзамазовой Е.М. (извещение N 17/707 о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки - 18.03.2014 года начальником МРИ ФНС России N5 по PC (Я) Тихоновым B.C. и 28.03.2014 года начальником МРИ ФНС России N5 по PC (Я) Тихоновым B.C. принявшим оспариваемое решение).

При этом, как обоснованно указывает заявитель, в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 18 марта 2014 года (том 113 дела, лист 158) указано, что материалы выездной налоговой проверки, проведенной на основании Решения N 17/1497 от 26.12.2012 года, письменные возражения, дополнения к письменным возражениям, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенные на основании Решения на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля N17/337 от 16.01.2014 года рассмотрены начальником Межрайонной ИФНС России N5 по Республике Саха (Якутия) Тихоновым B.C. Но подпись Тихонова B.C. в указанном протоколе визуально не соответствует подписи данного лица в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки от 23 марта 2014 года (т. 113 л.д.166-167) и обжалуемом решении от 23 марта 2013 года. Соответственно, данный протокол от 18 марта 2014 года подписан не начальником Межрайонной ИФНС России N5 по PC (Я) Тихоновым B.C., проводившим согласно указанного протокола рассмотрение материалов проверки, а другим, не установленным в нем лицом.

Из содержания протокола рассмотрения материалов налоговой проверки от 28 марта 2014 года (т. 113 л.д. 166-167), по результатам которой было принято обжалуемое решение, указано, что материалы выездной налоговой проверки, проведенной на основании Решения N 17/1497 от 26.12.2012 года, а так же указанных в протоколе возражения и уточнений к возражениям, рассмотрены начальником Межрайонной ИФНС России N5 по Республике Саха (Якутия) Тихоновым B.C. Однако, в данном протоколе не отражено то, что данное должностное лицо рассматривало материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, проведенные на основании Решения на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля N17/337 от 16.01.2014 года. Соответственно, данные материалы на указанном рассмотрении не исследовались и обжалуемое решение было принято на основании не полностью исследованных материалов налоговой проверки.

Таким образом, Решение N 17/1269 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.03.2014 года принято не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который непосредственно рассматривал все возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Кроме того, как следует из представленных материалов дела, заявителем письмом N 78 от 25.03.2014 были дополнительно представлены пояснения по акту выездной проверки с расчетами сумм авансов и сумм относящимся к реализации товаров, работ и услуг. Данный документ был получен инспекцией, о чем свидетельствует наличие входящего штампа. Вместе с тем, из содержания Протокола от 28 марта 2014 года (том 113 дела, лист 167) следует, что заявителем дополнительных документов и доводов не представлялось.

С учетом того, что данные документы непосредственно не исследовались лицом, принявшим оспариваемое решение, и заявитель был лишен возможности представить свои возражения и пояснения по обстоятельствам отраженных в акте проверки, суд приходит к выводу о том, что данное обстоятельство является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения.

Аналогичная правовая позиция изложена в пункте 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации": исходя из системного толкования положений статей 101 и 101.4 Кодекса вынесение решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки или иных мероприятий налогового контроля не тем руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, который рассматривал указанные материалы, в том числе возражения соответствующего лица, и непосредственно исследовал все имеющиеся доказательства, также является нарушением существенных условий процедуры рассмотрения, поскольку в этом случае лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка или иные мероприятия налогового контроля, лишается возможности дать пояснения относительно содержащихся в акте и иных материалах выводов непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение.

Вышеуказанные выводы суда первой инстанции апелляционный суд поддержать не может в связи со следующим.

Ни налоговый орган, ни представители общества, ни суд не являются экспертами в области почерковедения, следовательно, никаких выводов о несоответствии подписей, о принадлежности (непринадлежности) их каким-либо лицам самостоятельно делать не могут.

Довод представителя общества о том, что оно заявило о визуальном несовпадении подписей, а налоговый орган должен доказывать обратное согласно ч.5 ст.200 АПК РФ, апелляционным судом отклоняется, поскольку в соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается, следовательно, если у общества возникли какие-либо сомнения, то оно и должно было представить доказательства в обоснование своих сомнений (например, заявить ходатайство о назначении экспертизы). Таких доказательств обществом в материалы дела не представлено, апелляционный суд по материалам дела не усматривает оснований для сомнений в подписях указанного лица.

Кроме того, апелляционный суд исходит из того, что материалы проверки рассматривались с участием представителя общества, никаких сомнений в личности лиц, рассматривавших материалы проверки, представителем общества не заявлялось, как не заявлялось и о несовпадении подписей в Тихонова В.С., в том числе в апелляционной жалобе в налоговое управление (т.1 л.д.29-49).

В данной жалобе имелись доводы о том, что все материалы проверки не были рассмотрены лицом, вынесшим решение, аналогичные доводы были заявлены суду первой инстанции и апелляционному суду, со ссылкой на то, что в протоколах рассмотрения материалов проверки не перечислены все возражения и материалы проверки.

Данные доводы отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Правило об обязательном ведении протокола рассмотрения материалов проверки было введено в НК РФ (абз.3 п.4 ст.101 НК РФ) только Федеральным законом от 04.11.2014 N 347-ФЗ, вступившим в силу с 05.11.2014 г. Следовательно, наличие или отсутствие протокола рассмотрения материалов проверки, а также наличие в нем недостатков не может повлечь признание недействительным решения налогового органа, вынесенного до указанных изменений в НК РФ.

Кроме того, апелляционный суд из решения налогового органа усматривает, что возражения общества рассмотрены, то есть нарушения права на подачу возражений не допущено, более того, все свои возражения общество имело возможность заявить как налоговому управлению, так и суду при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки и вынесения решения налоговым органом допущено не было. Оснований для признания решения налогового органа недействительным полностью по данному основанию не имеется. Следовательно, решение суда первой инстанции, который признал решение налогового органа недействительным в полном объеме, исходя из наличия существенных нарушений процедуры, подлежит отмене по ч.2, ч.3 ст.270 АПК РФ.

Относительно выводов суда первой инстанции по существу доначислений и доводов общества в данной части апелляционный суд полагает следующее.

Суд первой инстанции согласился с доводами общества о том, что в отношении доначислений за 2009 г. истек срок принудительного взыскания недоимки, пени, штрафов, поскольку ст.113 НК РФ предусмотрен трехлетний срок давности взыскания.

Апелляционный суд с данными выводами и доводами согласиться не может в связи со следующим.

Как следует из положений ст.113 НК РФ, она устанавливает сроки давности привлечения к ответственности за совершение налоговых правонарушений, то есть, после истечения данных сроков нельзя привлечь к ответственности и взыскать налоговую санкцию, но это не касается недоимки и пени.

Как следует из решения налогового органа (например, т.2 л.д.49, стр.43 решения), налоговым органом положения ст.113 НК РФ были учтены, к ответственности за нарушения, относящиеся с 2009 г., общество к ответственности не привлекалось (т.2 л.д.240-241).

Что касается недоимки и пени, то возможности их начисления и взыскания по результатам выездной налоговой проверки определяются положениями п.4 ст.89 НК РФ, который предусматривает, что налоговая проверка может проводиться за период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки.

В настоящем случае решение о проведении проверки было принято 26.12.2012 г., то есть налоговый орган мог доначислить налоги и соответствующие им пени за 2009-2011 годы).

Соответствующие доводы налогового органа принимаются.

Оснований для признания недействительным решения налогового органа по доначислениям 2009-2010 годов в связи с истечением сроков давности не имеется.

Относительно доводов общества и выводов суда первой инстанции по взаимоотношениям общества и контрагентов ООО ПКФ "Сонор" и ООО ТД "Исток" апелляционный суд полагает следующее.

По эпизоду с ООО ПКФ "Сонор" суд первой инстанции указал следующее.

Исходя из статьи 41 Налогового кодекса Российской Федерации доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая (применительно к организациям) в соответствии с главой 25 Кодекса Налог на прибыль организаций.

Как следует из статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации, прибылью в целях главы 25 Кодекса для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с этой главой Кодекса.

Пункт 1 статьи 248 НК РФ предусматривает: при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

В силу пункта 2 статьи 254 Кодекса стоимость товарно-материальных ценностей, включаемых в материальные расходы, исчисляется исходя из цен их приобретения (без учета сумм налогов, подлежащих вычету либо включаемых в расходы в соответствии с Кодексом).

Пунктом 19 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав), если иное не предусмотрено Кодексом.

Из смысла указанных положений главы 25 Кодекса следует, что при исчислении прибыли налог на добавленную стоимость, уплаченный налогоплательщиком поставщику при приобретении товара, не должен учитываться и включаться в состав доходов и (или) расходов.

Как следует из материалов дела, Инспекцией в доходы 2010 года включены 3 036 162,1 рублей, согласно счет фактуры N 10 предъявленной 30 января 2010 года ООО ПКФ "Сонор" (генеральный подрядчик) к ГУ "Служба государственного заказчика при Правительстве PC (Я)" (государственный заказчик") по заключенному между ними на строительство объекта "Административное государственному контракту N 347/595 от 22.08.2008 г., дополнительному соглашению N3.

Основанием отнесения налоговым органом данной суммы к доходам ЗАО "Технология Севера" 2010 года явилось то, что платежным поручением N 550 от 02 марта 2010 года ГУ "СГЗ" перечислило ЗАО "Технология Севера" 3 000 000 рублей по договору уступки права требования от 11.02.2010 г., согласно актов приемки выполненных ООО ПКФ "Сонор" на объекте "Административное здание МВД" работ, в счет частичной оплаты указанной выше счет-фактуры N10 от 30 января 2010 года.

Из содержания договора цессии от 11.02.2010 (т.3 л.д.3) следует, что первоначальный кредитор (ООО ПКФ "Сонор") уступил новому кредитору (заявителю) долг ГУ "Служба государственного заказчика при Правительстве PC (Я)" возникший из государственного контрактаN 347/595-Р1 от 22.08.2009 в размере 3 000 000 рублей (учетом НДС). При этом, заявитель, как новый кредитор, в качестве оплаты за уступленное ему право произвел зачет задолженности первоначального кредитора перед ним на сумму 3 000 000 рублей (также с учетом НДС).

Отменяя оспариваемое решение Инспекции, при рассмотрении апелляционной жалобы заявителя, Управление согласилось с доводами заявителя о том, сумма произведенных расходов по договору цессии должна быть исключена из объекта налогообложения по данной сделке.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление признало расходы заявителя только в размере 2 542 373 рублей, исключив из состава затрат сумму НДС с 3 000 000 рублей в размере 457 627 рублей, мотивировано не указав причины данного исключения. Учитывая тот факт, что заявителем и доход и расход по данной сделке в размере 3 000 000 рублей был получен с учетом НДС, суд приходит к выводу о том, что довод Общества об отсутствии по данной сделке объекта налогообложения является обоснованным и указанные суммы с учетом решения Управления от 08.07.2014 подлежат отмене как незаконные.

С данным выводом апелляционный суд согласиться не может в связи со следующим.

Как следует из решения управления (т.4 л.д.35), управление мотивировало принятие в расходы по налогу на прибыль расходов по указанной сделке с исключением суммы НДС. Отсутствие специальных пояснений относительно исключения суммы НДС связано просто с тем, что нормами Налогового кодекса РФ не предусмотрено включение в расходы сумм НДС, так как это косвенный налог и возмещение налогоплательщик получает либо от своего покупателя в составе цены своих товаров (работ, услуг), либо, заявляя вычет по НДС. Общество имело возможность заявить вычет по НДС за ранее выполненные работы, в зачет стоимости которых и приняло право требования.

Как указывает суд первой инстанции, из содержания оспариваемого решения следует, что в доходы Общества 2010 года были включены 2 717 715 рублей суммы доходов от реализации с контрагентом ООО ТД "Исток". При этом, Инспекция, установив, что заявитель, выполняя работы для ООО ТД "Исток" в 2010 году в нарушение требований статьи 271 НК РФ отразил получение дохода в 2012 году после получения денежных средств от последнего.

Заявитель считая, что поскольку из представленных им в качестве возражений к акту следует, что сам факт выполнения работ Обществом оспаривался ООО ТД "Исток" в судебном порядке, и основанием обстоятельств о необоснованности отказа последнего от подписания акта выполненных работ явилось соответствующее судебное решение Арбитражного суда по делу N А58-209/2012 от 31.05.2012 года (день принятия Четвертым Арбитражным апелляционным судом постановления об оставлении в силе решения AC PC (Я) от 05.03.2012 г) вывод Инспекции о неправильном моменте исчисления налога является незаконным.

Как установлено пунктом 1 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, в целях главы 25 Кодекса при методе начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств.

Согласно пункту 3 этой же статьи для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Исходя из пункта 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Согласно пункту 1 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 данной статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Из материалов дела следует из материалов дела и установлено судебными актами Арбитражного суда по делу N А58-209/2012 27.12.2011 заявитель обращался в Арбитражный суд с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Исток" задолженности по договору N 14-ГП от 02.06.2010. в размере 3 272 775,45 рублей.

При этом, по условиям договора N 14-ГП от 02.06.2010. стоимость работ подлежащих выполнению заявителем (генеральным подрядчиком) будет определена по факту их выполнения в соответствии с актами приемки выполненных работ (этапов) работ формы КС - 2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС -3.

Согласно п. 7.1. ООО ТД "Исток" (заказчик) принимает объем выполненных "генеральным подрядчиком" работ поэтапно, по акту приемки выполненных этапов работ формы КС -2 и проверяет расчет стоимости строительства объекта, калькуляции затрат и справка стоимости выполненных работ и затрат формы КС- 3 в течение десяти рабочих дней после их получения от "генерального подрядчика".

Согласно п. 9.1. договора "Заказчик" не позднее, чем через 10 (десять) дней после подписания им акта приемке выполненного этапа работ, обязуется оплатить "Генеральному подрядчику" стоимость принятых работ. Таким образом, по условиям вышеназванного государственного контракта размер стоимости выполнения работ сторонами не был установлен и был обусловлен подписанием акта выполненных работ со стороны заказчика.

Рассматривая спор по делу N А58-209/2012, суд квалифицировал спорные правоотношения сторон как договор строительного подряда, регулируемого статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить строительные работы, а заказчик обязан принять их результат и уплатить обусловленную цену

Статья 711 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу требований статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Указанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Судом при рассмотрении дела N А58-209/2012 было установлено, что в связи с тем, что ответчик не подписал направленные ему акты выполненных работ N 1-3 от 03.09.2010 года на сумму 102 042,39 рублей, N 1-4 от 03.09.2010 года на сумму 13 398,84 рублей, N 1-1 от 01.09.2010 года на сумму 865 219,35 рублей, N 1-2-1 от 20.10.2010 года на сумму 1 027 106,72 рублей, N 3 от 11.11.2010 года на сумму 1 092 535,06 рублей, N 4 от 11.11.2010 года на сумму 172 472,87 рублей, заявитель направил в адрес заказчика односторонние акты.

Также из содержания правовой позиции ООО ТД "Исток" при рассмотрении спора по делу N А58-209/2012 следует, что отказ в подписании актов выполненных работ был связан с наличием недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены.

С учетом, данного обстоятельства, особенностей правового регулирования договора строительного подряда и правовыми позициями высших судов, вопрос о правомерности отказа от принятия выполненных работ, а, следовательно, и самого факта их выполнения связан с разрешением соответствующего спора в судебном порядке.

Таким образом, суд первой инстанции шел к выводу о том, что заявитель обоснованно произвел учет полученного дохода от выполнения работ по договору N 14-ГП от 02.06.2010. после разрешения спора в судебном порядке в 2012 году. Также суд первой инстанции принял во внимание, что при проведении проверки ООО ТД "Исток" направила по запросу инспекции, подписанные двусторонние акты выполненных работ и первичные документы, свидетельствующие о выполнении работ в 2010 году. Вместе с тем, учитывая тот факт, что по данному вопросу были вынесены мотивированные судебные акты, в силу требований статьи 69 АПК РФ, установленные в них обстоятельства имеют для суда преюдициальное значение. Кроме того, в соответствии с налоговым законодательством на налоговый орган возложена обязанность доказать наличие недобросовестности налогоплательщика. Наличие первичных документов представленных контрагентом заявителя, при обоснованной позиции налогоплательщика, выраженной в представленных возражениях на акт проверки, а также добросовестным поведением в виде исчисления и уплаты налога с полученных доходов, не может достоверно свидетельствовать о недобросовестности заявителя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу, что включение в доходы Общества за 2010 год суммы доходов от реализации с контрагентом ООО ТД "Исток" в размере 2 717 715 рублей, а также доначисление недоимки по налогу при его фактической уплате в 2012 году не соответствует требованиям налогового кодекса РФ и подлежит признанию недействительным.

Апелляционный суд с указанными выводами суда первой инстанции и соответствующими доводами общества не может согласиться в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, общество в проверяемых периодах по налогу на прибыль применяло метод начисления.

Следовательно, в соответствии со ст.271, 272 НК РФ, доходы и расходы учитываются в том периоде, когда они имели место.

Как следует из вышеуказанных правильно установленных судом первой инстанции обстоятельств дела по рассматриваемому эпизоду с ООО "ТД "Исток" работы были выполнены и односторонние акты были подписаны в 2010 году, то есть общество само полагало данные работы выполненными, следовательно, доход получен в 2010 году, а произведенные налоговым органом доначисления в связи с этим являются обоснованными.

При этом наличие спора, вступление судебных актов в силу в 2012 г. и получение оплаты по инкассо в 2012 г., не изменяет порядок принятия доходов, установленный ст.271 НК РФ.

Следующим эпизодом, рассмотренным судом первой инстанции по доводам общества, является эпизод о непринятии налоговым органом в состав расходов 2010 г. суммы производственных расходов в размере 13 895 615 руб.

По данному эпизоду суд первой инстанции правильно указал следующее.

В соответствии со статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно абзацу 4 п. 1 ст. 252 НК РФ для признания затрат обоснованными или экономически оправданными необходимо учитывать цель их осуществления. Они признаются таковыми, если произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Следовательно, положения пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

При этом положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение от 12 июля 2006 года N 267-О).

Формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат

В соответствии с пунктом 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках. Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В случае отсутствия или признания ненадлежащими документов по отдельным совершенным налогоплательщиком операциям доходы (расходы) по этим операциям определяются налоговым органом по правилам указанного подпункта с учетом данных об аналогичных операциях самого налогоплательщика.

Таким образом, Инспекция, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога за 2010 год производимых строительно-монтажных работ по строительству четырех газовых котельных в городе Ленске Республики Саха (Якутия): "Разведчик". "Северный", "Тубдиспансер", "Доярушка", по соответствующим государственным контрактам с ГУ "ДРСО ЖКХ и Э" при Министерстве ЖКХ и Э Республики Саха (Якутия) была не лишена возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен аналогичным операциям и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Указанная правовая позиция изложена также в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12.

Подпунктом 12 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) определено, что расходы на командировки, в том числе суточные, признаются прочими расходами налогоплательщика, связанными с производством и реализацией. При условии, что данные расходы отвечают критериям статьи 252 НК РФ.

Заявителем в обоснования своих возражений на необоснованное исключение Инспекцией из состава затрат документально подтвержденных расходов за 2010 год, связанных с производственной деятельностью Общества по строительству 4 газовых котельных в городе Ленске Республики Саха Якутия), ( т.е вне места нахождения Общества(в г.Якутске) были представлены следующие документы

- государственные контракты, заключенные истцом с ГУ "ДРСО ЖКХ и Э" на строительство четырех газовых котельных в городе Ленск, с установленными сроками выполнения данных работ с 08.06.2010 года по 31.03.2011 года;

- акты приемки выполненных работ, подтверждающие выполнение истцом договорных обязательств по указанным государственным контрактам (Приложения N 92-5; 92-6; 92-7; 92-8 к Акту ВНП N 17/131 от 19.11.2013 г.);

- список привлеченных на работу иностранных работников (граждан Республики Кыргызстан) в количестве 29 человек, командированных для выполнения работ по государственным контрактам с ГУ "ДРСО ЖКХ и Энергетики" на строительство газовых котельных из города Якутска в город Ленск. С указанием даты их убытия в г. Ленск из г. Якутска и обратно, количеством дней командировки, суммы командировочных и суточных, а также суммы провозных платежей.

- приказ N 2 от 11.01.2010 года генерального директора ЗАО "Технология Севера" "Об утверждении нормы командировочных расходов и суточных на 2010 год";

- список привлеченных ЗАО "Технология Севера" в период 2009 - 2011 г.г. иностранных работников в количестве 39 человек, с сопроводительным письмом начальника Отдела внешней миграции УФМС по PC (Я) N 23/5457 от 01.04.2013 года на имя Замначальника МРИ N5 по PC (Я);

- восстановленные из базы данных отдела кадров налогоплательщика на электронном носителе командировочными удостоверениями данных иностранных работников, оформлявшимися при направлении в командировку из г. Якутска в г. Ленск, в которых даты убытия и прибытия восстановлены согласно данных о проезде указанных работников по маршруту Якутск - Ленск и обратно

- список работников ЗАО "Технология Севера", командировавшихся в г. Ленск из г. Якутск в количестве 15 человек;

- восстановленные из базы данных отдела кадров налогоплательщика на электронном носителе командировочными удостоверениями данных работников заявителя при направлении в командировку из г. Якутска в г. Ленск, в которых даты убытия и прибытия восстановлены согласно данных о проезде указанных работников по маршруту Якутск - Ленек и обратно ( ООО "Оптима-Сервис)

- договор N 5 об оказании услуг от 07.06.2010 года, заключенного истцом с ООО "Третье пассажирское райуправление" на перевозку пассажиров в течение навигации 2010 года; счет-фактурой N 44 от 08.07.2010 года на сумму 97 110 рублей за перевозку 13 пассажиров пo маршруту Якутск - Ленск, с актом оказания услуг N 51 от 08.07.2010 года;, а также платежное поручение N 676 от 05.07.2010 года на сумму 97 110 - 00 рублей за перевозку по маршруту Якутск -Ленск;

- счет-фактура N 54 от 10.07.2010 года на сумму 186 750 рублей за перевозку 25 пассажиров по маршруту Якутск - Ленек, с актом оказания услуг N 62 от 10.07.2010 года;, а также платежное поручение N 629 от 06.07.2010 года на сумму 186 750 - 00 рублей за перевозку по маршруту Якутск - Ленск;

- счет-фактуры ООО "Оптима-Сервис" N 00000317 от 31.07.2010 г. на сумму 181 541 рублей, N 00000368 от 31.08.2010 г. на сумму 208 423 рублей,N 00000416 от 30.09.2010 г. на сумму 143 760 рублей,N 00000462 от 31.10.2010 г. на сумму 164 330 рублей, N 00000518 от 30.11.2010 г. на сумму 180 189 и реестры авиабилетов, приобретенных ЗАО "Технология Севера", в том числе по маршруту Якутск-Ленск и Ленск - Якутск, указанным в реестре работникам истца;

- Счет фактура ООО "Оптима-Сервис"N 00000565 от 31.07.2010 г. на сумму 1 726 779 рублей. и авиабилетов, приобретенных ЗАО "Технология Севера" в декабре 2010 года, в том числе по маршруту Якутск-Ленск и Ленск - Якутск, указанным в реестре работникам истца.

- платежные поручения N 587 от 01.07.2010 г. на сумму 42 340 рублей, N 630 от 06.07.2010 г. на с. 34 350 рублей, N634 от 07.07.2010 г. на сумму 11 505 рублей, N674 от 14.07.2010 г. на сумму 19 535 рублей, N 725 от 26.07.2010 г. на сумму. 13 840 рублей, N 740 от 28.07.2010 г. на с. 13 840 рублей, N 806 на сумму 39 900 рублей, N 830 от 13.08.2010 г. на сумму 22 800 рублей. N 828 от 13.08.2010 г. на сумму 41 098 рублей, N 871 от 19.08.2010 г. на сумму 16 950 радей. N 959 от 02.09.2010 г. на сумму 9 505 рублей, N 974 от 03.09.2010 г. на с. 100 000 рублей, N 1051 от10.09.2010 г. на сумму 9 505 рублей, N 1026 от 08.09.2010 г. на сумму 34 250 рублей, N 1051 от 10.09.2010 г. на сумму. 11 450 рублей, N 1111 от 22.09.2010 г. нас. 10 350 рублей, N 1110 от 22.09.2010 на сумму 40 800 рублей. N 1145 от 28.09.2010 г. на сумму. 27 899,98 рублей, N 1193 от 07.10.2010 г. на сумму 40 800 рублей. N 1226 от 12.10.2010 г. на с. 39 500 рублей. N 1263 от 18.10.2010 г. на с. 9 505 N 1286 от 21.10.2010 г. на с. 40 610 рублей, N 1331 от 02.11.2010 г. на с. 20 565 рублей, N г 22.11.2010 г. на с. 20 930 рублей, N 1437 от 23.11.2010 г. на с. 92 926 рублей, N 1441 от 24.11.2010 г. на сумму. 28 515 рублей, N 1468 от 29.11.2010 г. на сумму 10 825 рублей, N 1502 от 07.12.2010 на сумму. 10 825 рублей, N 1501 от 07.12.2010 г. на сумму 9 505 рублей, N 1510 от 09.12.2010 г. на сумму 332 400 рублей. N 1558 от 16.12.2010 г. на сумму 19 530 рублей, N 1555 от 16.12.2010 г. на сумму 25 450 рублей, N 1554 от 16.12.2010 г. на сумму 37 820 рублей, N 1553 от 16.12.2010 г. на сумму 922 463 рублей, N 1568 от 22.12.2010 г. на сумму 9 505 рублей, N 1563 от 22.12.2010 г. на сумму 346 765 рублей.

Данные документы не были приняты Инспекцией по основанию того, что из их содержания невозможно достоверно установить, что данные расходы были связаны с производственной деятельностью общества.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Расходами согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на оплату труда относятся к расходам, связанным с производством и реализацией.

В соответствии с пунктом 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам налогоплательщика на оплату труда, включаемым в состав расходов по налогу на прибыль организаций, относятся любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Причиной отсутствия первичных документов, подтверждающих данные расходы, явилось наличие факта пожара в административном здании Общества 14.01.2013 года, и полным уничтожением архива бухгалтерских документов.

Суд на основании исследования и оценки представленных в материалы дела документов по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установил, что общество правомерно применило вычеты по налогу на прибыль в отношении хозяйственных операций связанных командированием работников и привлечения специалистов для исполнения государственных контрактов, заключенные заявителем с ГУ "ДРСО ЖКХ и Э" на строительство четырех газовых котельных в городе Ленске.

Судом установлено, что данные расходы реальны и учтены обществом в соответствии с действительным экономическим смыслом. Ни в оспариваемом решении Инспекции на в решении Управления по апелляционной жалобе мотивировано не были отклонены представленные косвенные доказательства налогоплательщика по несению данных расходов. Довод Инспекции о том, что справка обслуживающего банка заявителя о производственных расходах в размере 7 200 000 рублей не является документом, свидетельствующим о понесенных расходов не может быть признан судом как обоснованный, поскольку как было указано выше, закон не ограничивает перечень доказательств которые могут косвенно подтверждать произведенные расходы заявителя.

Таким образом, с учетом требований пункта 6 статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации, а также подтвержденного факта пожара, уничтожившего первичную документацию общества и невозможности иными способами подтвердить фактически понесенные расходы суд первой инстанции признал доводы заявителя о несении расходов связанных с командированием работников общества и привлеченных лиц в 2010 году в размере 6 499 911 рублей, а также информацией обслуживающего банка заявителя в размере 7 200 000 рублей обоснованным и подлежащим удовлетворению. По аналогичным основаниям, по мнению суда первой инстанции, подлежат включению в сумму расходов заявителя следующие платежи, осуществлявшиеся последним в период 2010 года и назначение которых свидетельствует о том. что указанные платежи относятся к расходам, связанным с производством ИП Каплун А.Н на сумму 22 000 рублей,. ООО "Восточная транспортная компания на сумму 132 772 рублей, ООО "Велес" на сумму 3 148 329,34 рублей, ИП Уржумов А.И на сумму 92 514 рублей итого на сумму 3 395 615 рублей.

В общем, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции и доводами общества в данной части, но с учетом следующего.

Действительно, из материалов дела, в том числе, решения налогового органа следует, и подтверждено сторонами апелляционному суду в судебном заседании, что в связи с отсутствием документов, налоговый орган определял налоговые обязательства общества расчетным путем. В решении налогового органа приведены таблицы, в которых отражены расходы, принятие налоговым органом. Как пояснил представитель налогового органа апелляционному суду, налоговый орган работал с выписками по банковскому счету общества, из которого устанавливал контрагентов и направлял им запросы.

Так, из указанных таблиц следует, что налоговым органом были приняты, например, затраты на авиабилеты (например, т.2 л.д.96-97), из решения налогового органа также следует, что им установлено выполнение обществом работ в разных населенных пунктах республики с направлением туда своих работников.

Апелляционный суд полагает, что, раз уж налоговый орган определяет налоговые обязательства расчетным путем, то он должен учитывать обычно имеющиеся расходы в деятельности налогоплательщика, в том числе, такие очевидные как затраты на командирование сотрудников иные хозяйственные расходы.

Однако налоговый орган соответствующих мер по их установлению не принял, а управление доводы общества отклонило также формально, просто указав на отсутствие первичных документов, хотя именно их отсутствие и стало причиной применения расчетного метода.

При таких обстоятельствах апелляционный суд по рассматриваемому эпизоду не может признать выводы налоговых органов обоснованными. При этом апелляционный суд исходит из того, что общество налоговому управлению заявляло о необходимости принятия 13 895 615 руб. расходов, связанных с реализацией, соответственно, именно данная сумма и подлежит учету апелляционным судом. Доводы налогового органа о том, что часть расходов связанных с производством была принята, в том числе, стоимость авиабилетов, отклоняются апелляционным судом, поскольку доводы общества относительно указанной суммы надлежащим образом не были оценены налоговым органом и управлением, соответственно, сделать достоверный вывод о том, что указанную сумму следует уменьшить на стоимость авиабилетов, невозможно.

С учетом указанного апелляционный суд полагает, что требования общества подлежат удовлетворению в части не принятия расходов в размере 13 895 615 руб.

В части оспаривания заявителем доначисления и неприменения вычетов по налогу на добавленную стоимость суд первой инстанции сделал следующие выводы.

Статьей 166 Кодекса установлен порядок исчисления НДС исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, возникающей у налогоплательщика в результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Кодекса предусмотрена возможность исчисления расчетным путем НДС, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика. Поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по указанному налогу, положение пункт 7 статьи 166 Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимо.

Поскольку налог на добавленную стоимость исчисляется по правилам статьи 166 Кодекса, а применение налоговых вычетов предусматривается статьями 171, 172 Кодекса и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов, у инспекции отсутствуют правовые основания для применения расчетного метода, установленного пунктом 7 статьи 166 Кодекса, в целях определения суммы вычетов.

В соответствии со статьями 171, 172 Кодекса обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога начисленных поставщиком". Расчетный метод при определении сумм НДС подлежащих вычету не допустим.

Кроме того, согласно абзацу 7 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса (расчетным методом) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Таким образом, поскольку заявителем были предъявлены для получения налоговых вычетов по контрагентам: ГУ "ДРСО ЖКХ и Э" на сумму 4 991 464 рублей, ОАО "МТС" на сумму 23 685 рублей, ООО "Велес" и ООО "Восточная транспортная компания" в размере 54 731 рублей, ООО "Севергражданстрой" на сумму 134212,06 рублей, ОАО "МТС" на сумму 20 751 рублей, ООО "Велес" и ООО "Автотор" в размере 18 389 рублей, ОАО "МТС" на сумму 12 107 рублей, ООО "Стандарт" и ООО "Техкомплект" в размере 204 188 рублей, ОАО "МТС" на сумму 20 862 рублей,, ООО "Группа "Полимертепло" в размере 196 375 рублей, ГУ ДРСО ЖКХиЭ на сумму 515 798 рублей, МУ "Служба эксплуатации городского хозяйства г. Якутска" на сумму 34 114 рублей, ООО "КИНГ-95" на сумму 8 358 рублей надлежащие документы решение Инспекции об их непринятии является законным и обоснованным.

Указанный вывод суда первой инстанции является правильным.

Суд первой инстанции согласился с доводами заявителя о том, что расчет пени в оспариваемом решении не содержит всех необходимых исходных данных для его расчета, что исключает возможность налогоплательщика проверить его обоснованность.

С данными выводами апелляционный суд согласиться не может, поскольку расчетов пени в решении налогового органа действительно не имеется, но расчет пени осуществляется программно в протоколах расчета пени, а, как следует из материалов дела (т.117 л.д.245-246), расчеты суммы пени по каждому налогу обществу были вручены с решением.

Вывод суда первой инстанции о том, что незаконным является начисление пени, на недоимку прошлых лет, по которым срок давности взыскания истек к моменту принятия обжалуемого решения, также признается неверным по указанным выше мотивам.

Кроме того, как следует из решения налогового органа, обществу были произведены доначисления по НДФЛ (налоговый агент) и по ЕСН. Как пояснил представитель общества и следует из материалов дела, у общества доводов по существу доначислений по данным эпизодам не имеется, общество оспаривает их только в связи с наличием, по его мнению, существенных нарушений порядка принятия решения налоговым органом.

С учетом указанных выше выводов апелляционного суда по данным основаниям решение налогового органа в части ЕСН и НДФЛ признанию незаконным не подлежит. Оснований для пересмотра этих начислений по существу апелляционный суд не усматривает. Не усматривает апелляционный суд и иных оснований для пересмотра выводов налогового органа по иным эпизодам доначислений по решению налогового органа, поскольку обществом таких доводов не заявлено, а в силу положений ч.1 ст.49, статей 125-126, ст.199, ч.4 ст.200 АПК РФ заявитель сам определяет предмет и основания заявленных требований, указывает положения ненормативного акта, которые подлежат проверке.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции с вынесением нового судебного акта по делу о частичном удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 22 декабря 2014 года по делу N А58-4038/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении заявленных требований.

Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737) от 28.03.2014 г. N17/1269 в части отказа во включении в расходы по налогу на прибыль затрат в сумме 13 895 615 руб., начисления и предложения уплатить соответствующие им суммы налога, пени, штрафа.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Саха (Якутия) (ОГРН 1051402036146, ИНН 1435029737) устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Закрытого акционерного общества "Технология Севера" (ИНН 1435091132, ОГРН 1021401064981).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Д.В.Басаев Э.В.Ткаченко