Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2015 г. N 09АП-6069/15

г. Москва

23 апреля 2015 г.

Дело N А40-98244/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Москвиной Л.А., Захарова С.Л.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2014 по делу N А40-98244/14 (17-838)

по заявлению ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" (ОГРН 1027700047704)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

3 лицо: ГКУ г.Москвы "Дирекция капитального ремонта"

о признании незаконным решения от 30.12.2013 N 2-19-8087/77-13

при участии:

от заявителя:	Славущев В.Б. по дов. от 20.08.2014;
от ответчика:	Большакова А.Е. по дов. от 29.12.2014 N 03-80;
от третьего лица:	Галимова Г.И. по дов. от 20.05.2014 N 15;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30.12.2013 г. N 2-19-8087/77-13 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения государственного контракта, а также об исключении заявителя из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2014 требования общества оставлены без удовлетворения. В обоснование суд указал, что заявителем вопреки требованиям ст.65 АПК РФ не представлено надлежащих доказательств, свидетельствующих о нарушении оспариваемым решением прав и законных интересов ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество не согласилось с выводами суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований по мотивам, изложенным в жалобе. В обоснование жалобы, в частности, указано, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Представитель третьего лица в отзыве на апелляционную жалобу просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. При этом он указывает на несостоятельность доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя, доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы, представил письменные объяснения.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенных Государственным казенным учреждением города Москвы "Дирекция капитального ремонта" (далее - заказчик, ГКУ г.Москвы "Дирекция капитального ремонта") открытых аукционов в электронной форме на право заключения государственных контрактов на выполнение работ в 2013-2014 гг. по проведению локальных мероприятий по повышению пропускной способности улично-дорожной сети в г.Москве (реестровые номера 0373200124513000206, 0373200124513000254,

0373200124513000245, 0373200124513000243, 0373200124513000239,

0373200124513000230, 0373200124513000228, 0373200124513000211,

0373200124513000200, 0373200124513000233, 0373200124513000208,

0373200124513000205, 0373200124513000207, 0373200124513000256) победителем признано ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг".

Протоколы подведения итогов аукционов опубликованы на официальном сайте и проекты контрактов для подписания их победителем аукционов направлены заказчиком оператору электронной площадки 29.10.2013.

ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" 05.11.2013 были составлены и направлены заказчику протоколы разногласий, в которых Общество сослалось на несоответствие п.п.1.4, 1.5 проекта контракта документации об аукционе и указало на необходимость внесения изменений в контрактные данные и реквизиты генерального подрядчика.

Заказчиком данные протоколы обработаны, исправленный проект контракта направлен для подписания заявителю 07.11.2013.

ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" 11.11.2013 и 12.11.2013 составлены и направлены заказчику повторные протоколы разногласий, в которых заявитель указал на необходимость изменения в контрактах номеров протоколов подведения итогов аукционов.

Повторные протоколы разногласий по аукционам 0373200124513000206, 0373200124513000228,0373200124513000200, 0373200124513000208, 0373200124513000205 направлены заявителем заказчику 11.11.2013; а по аукционам 0373200124513000254, 0373200124513000245,0373200124513000243,0373200124513000239, 0373200124513000230, 0373200124513000211,0373200124513000233, 0373200124513000207, 0373200124513000256 - 12.11.2013 г.

В соответствии с протоколами N N 70,56,57,58,74,62,63,67,72,61,68,71,69,55 от 14.11.2013 ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" отказано в заключении контрактов в связи с тем, что заявитель не направил заказчику в установленный законом срок проекты государственных контрактов и документы об обеспечении исполнения обязательств по контрактам.

ГКУ г.Москвы "Дирекция капитального ремонта" в соответствии с ч.8 ст.19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в УФАС по Москве направлены материалы для проведения проверки по факту уклонения Общества от заключения государственных контрактов.

В соответствии с решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 30.12.2013 г. по делу N 2-19-8087/77-13 сведения о ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" внесены в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения государственных контрактов по итогам аукционов сроком на два года (п.1); датой включения сведений в отношении ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков следует считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг (п.2).

Заявитель, считая решение УФАС по Москве незаконным, обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу, установленных обстоятельств, а также доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене ввиду следующего

Согласно части 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.13 ГК РФ и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с Постановлениями Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", от 20.02.2006 N94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", Приказами ФАС России от 26.01.2011 N30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" и от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные управления являются уполномоченными федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

Согласно п. 1 ст. 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если победитель аукциона в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с ч. 7 ст. 37 названного Закона, а также обеспечение исполнения контракта, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта.

Из смысла и содержания положений Федерального закона N 94-ФЗ следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

По общему правилу, одним из необходимых условий для привлечения лица к публично-правовой ответственности государственным органом является установление вины этого лица в нарушение закона.

Конституционным Судом Российской Федерации в судебных актах разъяснено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П).

На основании ч. 8 ст. 19 Федерального закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

В соответствии с ч. 4 ст.41.12 Федерального закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме в течение пяти дней со дня получения проекта контракта направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Положениями части 4.1. ст.41.12 Федерального закона о размещении заказов предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки. При этом участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов. В течение одного часа с момента получения протокола разногласий оператор электронной площадки направляет такой протокол разногласий заказчику, в уполномоченный орган.

Согласно ч.4.6 ст.41.12 Федерального закона о размещении заказов в случаях, предусмотренных частями 4.2 и 4.4 настоящей статьи, в течение трех дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается в соответствии с частью 11 ст. 41.12 Федерального закона о размещении заказов, уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Предусмотренный в данной норме Закона о размещении заказов срок является пресекательным для подписания участником проекта государственного контракта и предоставления обеспечения его исполнения.

Данный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть на стадии подписания проекта контракта между заказчиком и участником, при чем, по инициативе любого их них.

В качестве главного основания отказа в удовлетворении заявленных требований в своем решении суд указал, что по состоянию на 14.11.2013 у заказчика отсутствовали подписанные заявителем контракты и надлежащее обеспечение исполнения контрактов, что привело к невозможности заключения контрактов с Обществом.

Между тем, судом и заказчиком не опровергнуто утверждение общества о том, что повторные протоколы были направлены в последний день окончательного срока, 11.11.2013, однако часть протоколов прошла уже после 24.00 часов, т.е. фактически в ночь на 12.11.2013.

Достоверность данного утверждения заявителя по делу подтверждается тем, что заказчик принял и обработан данные протоколы, не смотря на их поступление 11.11.2013 г.,12.11.2013 г. и 14.11.2013 г.

При этом вопреки своим предшествующим действиям по обработке повторных протоколов разногласий заказчик протоколами N 70,56,57,58,74,62,63,67,72,61,68,71,69,55 отказал ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в заключение контрактов в связи с тем, что заявитель не направил заказчику в установленный законом срок, т.е. 11.11.2013 г. проекты государственных контрактов и документы об обеспечении исполнения обязательств по всем контрактам.

Суд первой инстанции без достаточных оснований отклонил доводы заявителя об отсутствии у него намерения уклониться от заключения контрактов, а также ссылки общества на представленные заказчику повторные протоколы разногласий об исправлении в контрактах номеров протоколов подведения итогов аукционов.

При этом арбитражный суд в своем решении безосновательно указал, что наличие указанной опечатки в контрактах не свидетельствует о том, что проект контракта, направленный заявителю, не соответствовал требованиям Закона о размещении заказов, и данная опечатка могла повлиять на исполнение контрактов и результаты аукционов.

Однако в данном конкретном случае применительно к смыслу и содержанию приведенных положений Федерального закона N94-ФЗ, непредставление участником аукциона в установленные сроки подписанного контракта не может рассматриваться в качестве безусловного основания для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта, без установления причин, оснований и обстоятельств, вызвавших неподписание контракта, и без установления наличия действительного намерения у участника не заключать данный контракт.

Действия общества по направлению заказчику повторных протоколов разногласий до истечения срока подписания контрактов 11.11.2013 соответствуют положениям части 4.1. ст.41.12 Федерального закона о размещении заказов, поскольку в этих протоколах разногласий было указано на не соответствие положений представленного контракта и аукционной документации, что является существенным формальным условием. Наличие имевшихся несоответствий не оспаривалось ни УФАС, ни третьи лицом - заказчиком, а в решении суда не опровергнуто.

Из смысла и содержания положений части 4.1. ст.41.12 Федерального закона о направлении участником аукциона протокола разногласий не вытекает возможность оценки значения возможного влияния на исполнение контрактов и результаты аукциона несоответствий положения проекта контракта извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа с указанием соответствующих положений данных документов.

Однако суд безосновательно дезавуировал значение таких протоколов, в том числе своевременно полученных заказчиком, ссылаясь на возможные последствия исправления, а также возможное влияние таких несоответствий на исполнение контракта.

Между тем неустранение указанных несоответствий в контракте и аукционной документации указанных в протоколе разногласий могли повлиять, прежде всего, на легитимность возникновения и развития договорных отношений, непосредственно связанных с итогами аукциона, что формально противоречит интересам сторон, в том числе заказчика, а также стабильности экономических отношений, в том числе в рамках контракта.

Заказчиком были приняты и обработаны направленные обществом, протоколы разногласий по каждому из выигранных контрактов, в том числе с учетом своевременного (при незначительном переходе времени электронной отправки по некоторым контрактам ночью на 14-е сутки - 12.11.2013 и 14.11.2013).

С учетом упомянутых обстоятельств, а также характера развития между заказчиком и победителем аукциона правоотношений, следует прийти к выводу, что действия ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" объективно были направлены на заключение выигранных контрактов.

Действия общества свидетельствуют о добросовестном стремлении исключить формальные противоречия в документах, которые должны были послужить основанием для заключения значительного количества (14) контрактов. На обоснованность действий заявителя при согласовании протоколов разногласий указывают объективные признаки наличия явного экономического интереса ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в заключении выигранных контрактов ввиду значительных затрат понесенных в обеспечение заявок на участие в аукционе и значительного размера обеспечения контрактов.

В действиях ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" отсутствуют признаки недобросовестности участника открытого аукциона, содержащиеся в части 11 ст.41.12 Федерального закона о размещении заказов, поскольку общество направил оператору протоколы разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей.

На незаконность оспоренного по делу решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 30.12.2013 г. N 2-19-8087/77-13 о включении ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков также указывает непоследовательность и внутренние противоречия этого решения в отношении Общества, как уклонившегося от заключения контрактов по всем аукционам.

Так, по аукционам 0373200124513000206, 0373200124513000228, 0373200124513000200, 0373200124513000208, 0373200124513000205, протоколы разногласия были размещены своевременно, что признано в спорном решении УФАС. Поэтому заявитель не мог быть признан по этим аукционам уклонившимся от заключения контракта, в том числе на основании соответствующих протоколов заказчика от 14.11.2013 об отказе от заключения этих контрактов.

Ввиду изложенного решение Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 30.12.2013 г. по делу N 2-19-8087/77-13 является незаконным ввиду наличия в нем внутренних противоречий, которые апелляционный суд признает существенными.

В нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлением не представлено надлежащих бесспорных доказательств вины общества и правомерности оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах доводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются несостоятельными, поскольку действующее законодательство не предполагает признание участника аукциона уклонившимся от заключения контракта только лишь на основании факта не подписания контракта без учета причин этого, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующего субъекта.

В материалах дела отсутствуют доказательства, которые свидетельствовали бы об уклонении ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" от заключения государственного контракта, о действительном намерении заявителя не заключать государственный контракт, а также о целенаправленных действиях направленных на фактическую реализацию именно таких формально определенных намерений для достижения конкретного противоречащего интересам заказчика результата, либо о намеренном допущении обществом наступления такого результата в своих интересах.

Что касается пресекательного характера 13-дневного срока предусмотренного ч.11 ст. 41.12 Федерального закона о размещении заказов, то возможность его применения сама по себе не является безусловной, поскольку предполагает необходимость учитывать наличие действительных, а не мнимых (предполагаемых) признаков его нарушения, в том числе по вине заказчика. Иной подход исключал бы возможность придания (обеспечения) стабильности условиям возникновения и развития новых экономических отношений, непосредственно связанных с итогами аукциона, а также предотвращения вреда интересам сторон, в том числе заказчика.

Оценив в совокупности поведение общества, суд считает неправомерным включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, и одновременно служащее инструментом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков);

Ввиду изложенного заявленные по делу требования подлежат удовлетворению, поскольку решение Управления ФАС по городу Москве от 30.12.2013 г. N 2-19-8087/77-13 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, так как антимонопольным органом в рассматриваемом случае не доказано уклонение общества от заключения государственного контракта, то есть совершение им виновных, недобросовестных действий.

С учетом исследованных доказательств и установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции полагает необходимым принять по делу новый судебный акт, отменив оспоренное решение суда первой инстанции ввиду того, что судом неправильно применены нормы материального права и сделаны выводы не соответствующие обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2014 по делу N А40-98244/14 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 30.12.2013 N 2-19-8087/77-13 о включении сроком на два года сведений о ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в течение пятнадцати дней со дня вступления постановления в законную силу исключить сведения о ЗАО "РТА-ТехноИнжиниринг" из реестра недобросовестных поставщиков.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б.Цымбаренко

Судьи

Л.А.Москвина С.Л.Захаров