Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2015 г. N 03АП-752/15

г. Красноярск

27 апреля 2015 г.

Дело N А69-3599/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "21" апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" апреля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от заявителя (Муниципального унитарного предприятия города Кызыла "Городские тепловые сети"): Шилкиной Е.А., представителя на основании доверенности от 14.01.2015 N 1, паспорта; Львова В.В., представителя на основании доверенности от 28.07.2014 N 2, паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Кызылская ТЭЦ" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "31" декабря 2014 года по делу N А69-3599/2014, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие города Кызыла "Городские тепловые сети" (ИНН 1701050700, ОГРН 1121719001106, г.Кызыл; далее - заявитель, предприятие, МУП "Гортеплосети") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ИНН 1701044223, ОГРН 1081719000406, г.Кызыл; далее - антимонопольный орган, управление, УФАС по Республике Тыва) о признании решения и предписания от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 недействительными.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "31" декабря 2014 года суд признал недействительными и отменил полностью решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14. С антимонопольного органа в пользу МУП "Гортеплосети" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Не согласившись с данным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

УФАС по Республике Тыва не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что управление не доказало статус МУП "Гортеплосети" как субъекта естественной монополии; полагает, что понятие "субъект естественной монополии" не предусматривает в обязательном порядке включение в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, и утверждение цен (тарифов) на оказание услуг по теплоснабжению. Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, данного в Законе о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Поскольку законодательством к сфере деятельности субъектов естественных монополий отнесены услуги по передаче тепловой энергии, предприятие осуществляет деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей, распределению тепловой энергии, следовательно, по мнению управления, муниципальное унитарное предприятие города Кызыла "Городские тепловые сети" относится к субъектам естественных монополий.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Республики Тыва от "31" декабря 2014 года, ОАО "Кызылская ТЭЦ" (далее - общество), не привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, обратилось с апелляционной жалобой.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03.03.2015 апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 24.03.2015.

Суд апелляционной инстанции, установив, что суд первой инстанции, рассмотрев настоящее дело, не привлек к участию в деле открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ", в соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определил перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем вынесено определение от 24.03.2015 (резолютивная часть определения объявлена 24.03.2015) (пункт 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Определением от 24.03.2015 апелляционный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ".

ОАО "Кызылская ТЭЦ" в апелляционной жалобе, считая обжалуемое решение суда первой инстанции незаконным, а также в отзыве на заявление МУП "Гортеплосети" о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14, ссылается на следующие обстоятельства:

- факт оказания услуг по передаче тепловой энергии подтверждается договором на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 2 от 07.02.2013, заключенным между МУП "Городские тепловые сети" и ОАО "Кызылская ТЭЦ";

- для приобретения правового статуса субъекта естественной монополии необходимо наличие у организации основного квалифицирующего признака - осуществление деятельности в сферах, прямо указанных Законом о естественных монополиях, в условиях естественной монополии; включение или не включение в реестр субъектов естественных монополий не влияет на правовой статус субъекта естественных монополий;

- МУП "Гортеплосети" с учетом требований законодательства РФ не предприняло каких-либо действий по оснащению приборами учета тепловой энергии на границе балансовой принадлежности тепловых сетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети";

- МУП "Гортеплосети" не предприняло какие-либо меры по своевременному допуску в эксплуатацию узлов учета, установленных обществом на границах балансовой принадлежности между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети" в тепловых камерах тепломагистралей N N 1,2,3 в местах присоединения соответствующих тепловых сетей, обслуживаемых МУП г. Кызыла "Городские тепловые сети", в целях организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя;

- затягивание процесса допуска обуславливалось требованием осуществления соответствующих действий в присутствии представителя Госэнергонадзора и представлением указанных в запросах документов, несмотря на то, что допуск предполагалось осуществить на границе теплосетей, а не на источнике теплоты; предприятием предъявлялись требования по направлению документов, несмотря на то, что данные документы не направляются, а предъявляются;

- итогом бездействий МУП "Гортеплосети" является отсутствие возможности обеспечивать коммерческий учет тепловой энергии на границе теплосетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", как в части определения достоверных объемов передаваемой (транспортируемой) тепловой энергии, теплоносителя, так и достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ".

Муниципальное унитарное предприятие города Кызыла "Городские тепловые сети" представило отзыв на апелляционные жалобы антимонопольного органа и ОАО "Кызылская ТЭЦ", возражения на отзыв общества на заявление предприятия о признании недействительными решения и предписания управления, полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства нарушения интересов ОАО "Кызылская ТЭЦ" действиями или бездействием МУП "Городские тепловые сети". Считает, что доводы ОАО "Кызылская ТЭЦ" о том, что Арбитражный суд Республики Тыва необоснованно не привлек к участию в деле общество, не соответствуют материалам дела, поскольку ходатайства о привлечении к участию в деле ОАО "Кызылская ТЭЦ" не заявлялось, судом не рассматривалось.

Предприятие указало, что не отрицает тот факт, что в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, однако, только в географических границах расположения принадлежащих предприятию тепловых сетей.

Со ссылкой на пункт 3.3 договора N 1 от 07.02.2013 предприятие указало, что в договоре поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь, заключенного между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП г.Кызыла "Городские тепловые сети", уже предусмотрено применение показаний приборов учета.

Заявитель полагает, что поскольку приборы учета установлены не у потребителя, а на участках тепловых сетей в тепловых камерах, находящихся в границах балансовой принадлежности теплоснабжающей организации, то пункты 62-73 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденные постановлением Правительства РФ от 18 ноября 2013 года N 1034, к спорным правоотношениями не применяются; требование ОАО "Кызылская ТЭЦ" о направлении представителя теплосетевой организации для приемки узлов учета, установленных на сетях, принадлежащих теплоснабжающей организации, не соответствует установленным законодательством требованиям.

В решении УФАС по Республике Тыва по делу N 04-06-08/13-10-14 отсутствуют выводы о том, какие интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ" нарушены бездействием МУП "Гортеплосети" по не направлению сотрудника предприятия для ввода узлов учета в эксплуатацию, при наличии в договоре согласованного условия о применении показаний установленных узлов учета.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва, открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ" в судебное заседание не явились и не направили своих представителей, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьего лица.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявленные требования, согласились с решением суда первой инстанции.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва на основании заявления ОАО "Кызылская ТЭЦ" проведена проверка МУП "Гортеплосети" по вопросам соблюдения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции).

Решением от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва признало муниципальное унитарное предприятие города Кызыла "Городские тепловые сети" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Городские тепловые сети".

В решении антимонопольного органа установлено, что итогом бездействия МУП "Гортеплосети" является отсутствие возможности обеспечивать коммерческий учет тепловой энергии на границе тепловых сетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", как в части определения достоверных объемов передаваемой тепловой энергии, теплоносителя, так и в части достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ".

В соответствии с пунктом 2 решения от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 антимонопольным органом предприятию выдано предписание от 01.10.2014, в соответствии с которым МУП "Гортеплосети" необходимо в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП "Гортеплосети" для участия в комиссии ОАО "Кызылская ТЭЦ" по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети". О принятых мерах по исполнению предписания проинформировать управление в срок до 31 октября 2014 года.

Не согласившись с решением и предписанием от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/1310-14, предприятие обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" право на обжалование судебных актов в порядке апелляционного производства имеют как лица, участвующие в деле, так и иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. К иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 Кодекса относятся лица, о правах и об обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в порядке апелляционного производства в случае, если он принят о их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Согласно пункту 2 указанного Постановления после принятия апелляционной жалобы лица, не участвовавшего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции определяет, затрагивает ли принятый судебный акт непосредственно права или обязанности заявителя, и, установив это, решает вопросы об отмене судебного акта суда первой инстанции, руководствуясь пунктом 4 части 4 статьи 270 Кодекса, и о привлечении заявителя к участию в деле.

Судом апелляционной инстанции установлено, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено по результатам рассмотрения дела по заявлению ОАО "Кызылская ТЭЦ". Решением от 01.10.2014 N 04-06-08/13-10-14 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва признало муниципальное унитарное предприятие города Кызыла "Городские тепловые сети" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Городские тепловые сети".

В решении антимонопольного органа установлено, что итогом бездействия МУП "Гортеплосети" является отсутствие возможности обеспечивать коммерческий учет тепловой энергии на границе тепловых сетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", как в части определения достоверных объемов передаваемой тепловой энергии, теплоносителя, так и в части достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ".

В соответствии с оспариваемым предписанием от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 предприятию необходимо в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП "Гортеплосети" для участия в комиссии ОАО "Кызылская ТЭЦ" по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети".

Признание решением Арбитражного суда Республики Тыва от "31" декабря 2014 года недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 01.10.2014 N 04-06-08/13-10-14 непосредственно затрагивает права ОАО "Кызылская ТЭЦ", препятствует в реализации требований федерального законодательства в части обязания предприятия организовать коммерческий учет тепловой энергии исходя из показаний приборов, а не расчетным способом. Установленные ОАО "Кызылская ТЭЦ" узлы учета тепловой энергии, но не допущенные в эксплуатацию по вине МУП "Гортеплосеть", не могут служить основанием для расчета объема передачи тепловой энергии исходя из их показаний.

Вместе с тем, суд первой инстанции не привлек к участию в деле открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ".

В силу пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" судам следует иметь в виду, что при рассмотрении дел по заявлению об обжаловании решения или предписания антимонопольного органа, поданному лицом, в отношении которого это решение вынесено (которому предписание выдано), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании части 1 статьи 51 АПК РФ в дело могут вступить иные лица, участвовавшие на основании статьи 42 Закона о защите конкуренции в деле о нарушении антимонопольного законодательства.

К таким лицам относятся: лица, заявления которых (государственные органы, органы местного самоуправления, материалы которых) на основании части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иные заинтересованные лица, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением упомянутого дела.

Указанным лицам не может быть отказано во вступлении в дело со ссылкой на то, что судебный акт по рассматриваемому делу не может повлиять на их права и обязанности по отношению к одной из сторон.

Определением от 24 марта 2015 года апелляционный суд в соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ".

При изложенных обстоятельствах, поскольку судом первой инстанции принято решение, затрагивающее права и обязанности ОАО "Кызылская ТЭЦ", не привлеченного к участию в деле, решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требовании? и возражении?.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Суд апелляционной инстанции исходя из положений пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, статьи 22, частей 1, 3 статьи 23, частей 1, 2 статьи 39, части 1 статьи 40, частям 1, 2, 4 статьи 41 Федерального закона "О защите конкуренции", пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

Порядок рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренный Законом о защите конкуренции, а также Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утвержденным приказом ФАС РФ от 17.01.2007 N 5), ответчиком соблюден и предприятием не оспаривается.

Как следует из материалов дела, МУП "Гортеплосети" оспаривает решение антимонопольного органа, которым предприятие признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части бездействия по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Городские тепловые сети", а также выданное на основании данного решения предписание, согласно которому заявителю надлежит в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП "Гортеплосети" для участия в комиссии ОАО "Кызылская ТЭЦ" по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети".

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, а также доводы лиц, участвующих в деле, пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя, в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона "О защите конкуренции" Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, по настоящему делу антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя и совершение им действий (бездействия), которые повлекли или могли повлечь ущемление интересов других лиц.

МУП "Гортеплосети" в заявлении, поданном в суд первой инстанции, а также в отзыве и возражениях на отзыв при рассмотрении дела в Третьем арбитражном апелляционном суде указало, что не отрицает тот факт, что в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, однако, только в географических границах расположения принадлежащих предприятию тепловых сетей, то есть в границах балансовой принадлежности сетей МУП "Городские тепловые сети", поскольку отсутствует приказ о включении МУП "Городские тепловые сети" в Реестр с долей свыше 35 % на территории г.Кызыла, а также отсутствуют сведения о включении МУП "Городские тепловые сети" в Реестр субъектов естественных монополий.

Суд апелляционной инстанции, изучив заявленный довод пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъектом естественной монополии признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем, спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Таким образом, антимонопольный орган верно указал, что понятие "субъект естественной монополии" не предусматривает в обязательном порядке включение в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, и утверждение цен (тарифов) на оказание услуг по теплоснабжению. Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, данного в Законе о естественных монополиях, следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии.

Таким образом, для приобретения правового статуса субъекта естественной монополии необходимо наличие у организации основного квалифицирующего признака - осуществление деятельности в сферах, прямо указанных Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", в условиях естественной монополии. Включение или не включение в реестр субъектов естественных монополий не влияет на правовой статус субъекта естественных монополий.

Кроме того, в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 26.09.2004 N 59 "Об утверждении временного положения о реестре субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль" реестр субъектов естественных монополий представляет собой базу данных, содержащую в бумажной и электронной форме информацию о хозяйствующих субъектах (юридических лицах), занятых производством (реализацией) товаров (услуг) в условиях естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, на транспорте, связи (наименование, юридический и почтовый адреса, банковские реквизиты, телефоны, коды, данные об объемах оказываемых услуг, выручке и т.д.).

Реестр субъектов естественных монополий носит заявительный характер и формируется на основании информации, полученной от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, общественных объединений потребителей, их ассоциаций и союзов, а также по заявлению самих организаций о включении их в Реестр, либо исключении их из Реестра.

Сферы деятельности, осуществляемой субъектом естественной монополии, представлены в виде закрытого перечня в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, который наряду с другими включает и услуги по передаче тепловой энергии.

Согласно представленной в материалы дела выписке из единого государственного реестра юридических лиц, основным видом деятельности МУП "Гортеплосети" является деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей, одним из дополнительных видов деятельности указано распределение пара и горячей воды (тепловой энергии).

В материалах дела имеется договор N 2 на оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя от 07.02.2013 (том 1 л.д. 93-101), заключенный между МУП "Гортеплосети" и ОАО "Кызылская ТЭЦ", согласно которому предприятие осуществляет услуги по передаче тепловой энергии.

Следовательно, исходя из осуществляемой деятельности на товарном рынке МУП "Городские тепловые сети" подпадает под статью 4 вышеуказанного закона, и относится к субъектам естественных монополий, в соответствии со статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" МУП "Городские тепловые сети" признается хозяйствующим субъектом, деятельность которого отнесена к условиям естественной монополии.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что УФАС по Республике Тыва доказало тот факт, что МУП "Городские тепловые сети" является субъектом естественной монополии на рынке по предоставлению услуг теплоснабжения в границах балансовой принадлежности сетей.

На основании изложенного, апелляционная коллегия отклоняет указанный выше довод заявителя и признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказан статус субъекта естественной монополии и факт осуществления предприятием услуг по передаче тепловой энергии.

В оспариваемом решении от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении МУП "Гортеплосети" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в бездействии по организации коммерческого учета тепловой энергии в точках учета границ балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Городские тепловые сети".

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные действия (бездействие) предприятия образуют состав правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о конкуренции, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 23 ноября 2009 год N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов, Требования настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к системам централизованного теплоснабжения. Если иные требования к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов не установлены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, исполнение требований настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов применительно к объектам, подключенным к системам централизованного снабжения соответствующим энергетическим ресурсом, должно обеспечивать учет используемых энергетических ресурсов в местах подключения указанных объектов к таким системам либо применительно к объектам, используемым для передачи энергетических ресурсов, в местах подключения смежных объектов, используемых для передачи энергетических ресурсов и принадлежащих на праве собственности или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации основании разным лицам (часть 1).

Часть 2 указанной статьи устанавливает, что расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться па основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию".

Положениями части 4 статьи 13 Закона об энергосбережении определено, что до 1 января 2011 года собственники зданий, строений, сооружений и иных объектов, которые введены в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона и при эксплуатации которых используются энергетические ресурсы (в том числе временных объектов), за исключением объектов, указанных в частях 3, 5 и 6 настоящей статьи, обязаны завершить оснащение таких объектов приборами учета используемых воды, природного газа, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию.

Согласно части 9 статьи 13 Закона об энергосбережении с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение тепловой энергией, или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

В соответствии с частью 12 статьи 13 Закона об энергосбережении до 1 января 2012 года (в отношении объектов, предусмотренных частями 3 и 4 настоящей статьи), в части оснащения их приборами учета используемых тепловой энергии, организации, указанные в части 9 настоящей статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3-6.1 настоящей статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок.

Согласно пункту 12 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013, в случае если одна из сторон договора, обязанная в соответствии с федеральными законами установить прибор учета, не выполняет эту обязанность, другая сторона договора обязана в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, установить прибор учета для осуществления расчетов по договору.

В пунктах 1, 5 статьи 19 Федерального закона от 27 июля 2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении" установлено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету; владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей и не имеющие приборов учета потребители обязаны организовать коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя с использованием приборов учета в порядке и в сроки, которые определены законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности".

Учитывая, что смежная теплосетевая организация - МУП "Гортеплосети" с учетом требований законодательства РФ, указанных выше, не предприняло каких-либо действий по оснащению приборами учета тепловой энергии на границе балансовой принадлежности тепловых сетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", в целях организации коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя, ОАО "Кызылская ТЭЦ" осуществило комплекс работ по проектированию и монтажу узлов учета, установленных на границах балансовой принадлежности между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети" в тепловых камерах тепломагистралей N N 1,2,3 в местах присоединение соответствующих тепловых сетей, обслуживаемых МУП "Гортеплосети".

Согласно пункту 7.1. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя (утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, в редакции, действовавшей в спорный период) допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основании показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию. Решение о допуске в эксплуатацию должно быть принято не позднее, чем через 10 дней с момента подачи заявки потребителем (пункты 7.5, 7.6 указанных правил).

Наряду с указанными Правилами N Вк-4936 во исполнение пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о теплоснабжении постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N1034 утверждены Правила коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (действуют с 29.11.2013), с учетом требований которых ОАО "Кызылская ТЭЦ" осуществило доработку смонтированных узлов учета.

Организация коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя включает в себя, в том числе, ввод узла учета в эксплуатацию (пункт 17 Правил N 1034). Пункт 22 указанных Правил предусматривает, что в случае если участки тепловой сети принадлежат на праве собственности или ином законном основании различным лицам или если существуют перемычки между тепловыми сетями, принадлежащие на праве собственности или ином законном основании различным лицам, на границе балансовой принадлежности должны быть установлены узлы учета.

На основании пункта 61 Правил N 1034 смонтированный узел учета, прошедший опытную эксплуатацию, подлежит вводу в эксплуатацию.

Ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, осуществляется комиссией в следующем составе: представитель теплоснабжающей организации; представитель потребителя; представитель организации, осуществлявшей монтаж и наладку вводимого в эксплуатацию узла учета (пункт 62 Правил N 1034).

В соответствии с пунктом 68 Правил N 1034 акт ввода в эксплуатацию узла учета служит основанием для ведения коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя по приборам учета, контроля качества тепловой энергии и режимов теплопотребления с использованием получаемой измерительной информации с даты его подписания.

На основании изложенного, общество обоснованно указало, что ввод в эксплуатацию соответствующих узлов учета на смежных тепловых сетях можно осуществить только с участием смежной теплосетевой организации, в данном случае - МУП "Гортеплосети", что предусмотрено соответствующими правилами (односторонний ввод не допустим).

Довод МУП "Гортеплосети" о том, что предприятие не является потребителем и, как следствие, пункты 62-73 Правил N 1034 к нему не применимы, не основан на соответствующих нормах права.

Так, наименование раздела Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, в состав которого входят пункты 61-73 называется "Ввод в эксплуатацию узла учета, установленного у потребителя, на смежных тепловых сетях и на перемычках".

То есть, требования, установленные данным разделом, касаются не только узлов учета, установленных у потребителей тепловой энергии, но и на границах смежных тепловых сетей, имеющих непосредственное отношение к правоотношениям по вводу узлов учета, установленных на границах тепловых сетях между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети".

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что МУП "Гортеплосети" не только предприятие, оказывающее услуги по передаче тепловой энергии, но и потребитель тепловой энергии на компенсацию потерь при передаче тепловой энергии в соответствии с положениями пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15 Закона "О теплоснабжении" и пункта 54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации (утвержденных постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808).

Апелляционная коллегия отклоняет также довод предприятия со ссылкой на пункт 3.3 договора N 1 поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь от 07.02.2013 о возможности определения величин потерь тепловой энергии исходя из показаний приборов учета, установленных на границе балансовой принадлежности сторон, поскольку в отсутствие актов ввода в эксплуатацию узлов учета соответствующей комиссией - основания для ведения коммерческого учета по приборам учета отсутствуют.

Таким образом, материалами дела подтверждается и предприятием не оспаривается, что МУП "Гортеплосети" не предприняло какие-либо меры по своевременному допуску в эксплуатацию соответствующих узлов учета.

Как указало ОАО "Кызылская ТЭЦ" в апелляционной жалобе и в отзыве на заявление предприятие об оспаривании решения и предписания управления, затягивание процесса допуска обуславливалось требованием осуществления соответствующих действий в присутствии представителя Госэнергонадзора и представлением указанных в запросах документов, несмотря на то, что допуск предполагалось осуществить на границе тепловых сетей, а не на источнике теплоты; предъявлялись требования по направлению документов, несмотря на то, что данные документы не направляются, а предъявляются.

Довод заявителя о том, что в решении УФАС по Республике Тыва по делу N 04-06-08/13-10-14 отсутствуют выводы о том, какие интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ" нарушены бездействием МУП "Гортеплосети" по не направлению сотрудника предприятия для ввода узлов учета в эксплуатацию, при наличии в договоре согласованного условия о применении показаний установленных узлов учета, не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку, как уже было указано выше, при отсутствии актов ввода в эксплуатацию узлов учета соответствующей комиссией отсутствуют правовые основания для ведения коммерческого учета по приборам учета.

Антимонопольный орган на странице 15 оспариваемого решения указал, что своим бездействием по организации ввода в эксплуатацию узлов учета тепловой энергии МУП "Гортеплосети", как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, оказывает негативное влияние на исполнение законодательства о теплоснабжении, энергосбережении и коммерческом учете тепловой энергии, нарушает принципы организации отношений в сфере теплоснабжения, в частности, обеспечение энергетической эффективности теплоснабжения и потребления тепловой энергии с учетом требований, установленных федеральными законами, а также соблюдение баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей.

Как указало общество при обращении в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, итогом бездействий МУП "Гортеплосети" является отсутствие возможности обеспечивать коммерческий учет тепловой энергии на границе теплосетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", как в части определения достоверных объемов передаваемой (транспортируемой) тепловой энергии, теплоносителя, так и в части достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ", поскольку в отсутствие приборного учета тепловой энергии, стороны во взаимоотношениях по оплате соответствующих услуг и потребления теплоэнергии применяли расчетный метод определения количества тепловой энергии, который не отражает фактические объемы тепловой энергии.

Кроме того, согласно пункту 4 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя организуется не только в целях осуществления расчетов между теплоснабжающими, теплосетевыми организациями и потребителями тепловой энергии, но и для:

- контроля за тепловыми и гидравлическими режимами работы систем теплоснабжения и теплопотребляющих установок;

- контроля за рациональным использованием тепловой энергии, теплоносителя;

- документирования параметров теплоносителя - массы (объема), температуры и давления, что в отсутствие введенных в установленном порядке узлов учета тепловой энергии, невозможно осуществить во взаимоотношениях между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети".

Учитывая установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства, изучив представленные в материалы дела доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что рассматриваемое бездействие МУП "Гортеплосети" препятствует надлежащему коммерческому учету тепловой энергии на границе теплосетей между ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети", как в части определения достоверных объемов передаваемой (транспортируемой) тепловой энергии, теплоносителя, так и в части достоверного определения объемов купли-продажи тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь при их передаче, что нарушает права и законные интересы ОАО "Кызылская ТЭЦ", в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно признал заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Оспариваемое предписание выдано на основании решения антимонопольного органа от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 и обязывает МУП "Гортеплосети" в срок до 24.10.2014 прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии, а именно: направить представителя МУП "Гортеплосети" для участия в комиссии ОАО "Кызылская ТЭЦ" по организации ввода в эксплуатацию узлов коммерческого учета тепловой энергии, установленных на границах балансовой принадлежности тепловых сетей ОАО "Кызылская ТЭЦ" и МУП "Гортеплосети".

Антимонопольный орган в оспариваемом предписании также указал, что о принятых мерах по исполнению предписания предприятию необходимо проинформировать управление в срок до 31 октября 2014 года.

Учитывая, что решение антимонопольного органа от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14, на основании которого ответчиком вынесено оспариваемое предписание, признано судом апелляционной инстанции законным и обоснованным, оспариваемое предписание от 01.10.2014 по делу N 04-06-08/13-10-14 также подлежит признанию законным и обоснованным и не нарушающим права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, руководствуясь частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Решение суда первой инстанции об удовлетворении заявленных требований подлежит отмене по пункту 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с нарушением норм процессуального права, по пункту 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права, с принятие нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Муниципальное унитарное предприятие г.Кызыла "Городские тепловые сети" при подаче в суд первой инстанции заявления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа по платежному поручению N 567 от 16.10.2014 оплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей.

Открытое акционерное общество "Кызылская ТЭЦ" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 520 от 27.02.2015 уплатило государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Учитывая результат рассмотрения дела, расходы заявителя по оплате государственной пошлины в размере 2000 рублей, а также расходы третьего лица по оплате государственной пошлины в размере 1500 рублей подлежат отнесению на муниципальное унитарное предприятие г.Кызыла "Городские тепловые сети".

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва освобождено от уплаты государственной пошлины, в том числе за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "31" декабря 2014 года по делу N А69-3599/2014 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия г.Кызыла "Городские тепловые сети" в пользу открытого акционерного общества "Кызылская ТЭЦ" 1500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины, уплаченных по платежному поручению N 520 от 27.02.2015.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов Н.А. Морозова