Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 08АП-3117/15

город Омск

28 апреля 2015 г.

Дело N А70-12402/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3117/2015) общества с ограниченной ответственностью "Монолит" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2015 по делу N А70-12402/2014 (судья Соловьев К.Л.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Монолит" (ИНН: 7203190053 ОГРН: 1077203009982) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 о признании незаконным в части решения N 21597596 дсп от 23.06.2014,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Монолит" - Торкин Д.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности), Щепелина С.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 21.11.2014 сроком действия до 31.12.2015);

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 - Малов С.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 01.01.2015 сроком действия до 31.12.2015),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит" (далее - ООО "Монолит", заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к ИФНС России по г. Тюмени N 3 (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) с заявлением об оспаривании решения N 21597596дсп от 23.06.2014 в части доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 17 466 102 руб., пени по налогу на прибыль организаций в размере 3 005 681,99 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 436 670,38 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2015 по делу N А70-12402/2014 в удовлетворении требований Общества отказано.

Судебный акт мотивирован отсутствием реальных хозяйственных операций по взаимоотношениям налогоплательщика и его контрагента - общества с ограниченной ответственностью "СтройИндустрия" (далее - ООО "СтройИндустрия").

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что основания у Общества не доверять контрагенту отсутствовали, поскольку последнее выполнило все обязательства перед заявителем. ООО "Монолит" полагает, что им была проявлена должная осмотрительность перед заключением соответствующего договора с контрагентом.

Податель жалобы указывает на допущенную сторонами договора подряда N 53/01 от 25.04.2012 опечатку, выразившуюся в неверном указании даты договора.

Как полагает заявитель, представленные документы оформлены надлежащим образом и подтверждают право на уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. По мнению налогоплательщика, вывод суда о том, что работы выполнены силами ООО "Монолит" не соответствует материалам дела.

Считая сделки с контрагентом реальными, затраты фактически понесенными, заявитель ссылаясь на правовую позицию Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, указывает на то, что даже признавая документы дефектными, налоговому органу надлежит определить реальный размер полученной налогоплательщиком прибыли, подлежащей налогообложению и признать право на учет расходов.

Также податель жалобы считает, что подписание актов приемки выполненных работ с субподрядчиками позднее даты сдачи работ заказчикам является общепризнанным обычаем делового оборота в сфере строительства, позволяет минимизировать риски генподрядчика в части ответственности за все работы.

Заявитель полагает, что полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы (вне рамок выездной налоговой проверки) не правомерно использованы инспекцией в качестве доказательств по делу.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от общества поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем ООО "Монолит" заявлены ходатайства:

1) о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства постановление о прекращении уголовного дела от 28.02.2015;

2) об истребовании из налогового органа доказательств.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 3 возразил против удовлетворения заявленных ходатайств.

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении копии постановления о прекращении уголовного дела от 28.02.2015, поскольку означенный документ является новым доказательством, появившимся после принятия обжалуемого решения суда первой инстанции, в связи с чем, не может повлиять на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленное ООО "Монолит" ходатайство об истребовании доказательств, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

Частью 1 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между тем, ООО "Монолит" обращаясь в апелляционный суд с упомянутым ходатайством, не представил доказательств обращения в налоговые органы с просьбой предоставить испрашиваемые выше документы и получения отказа в таком предоставлении, что могло свидетельствовать об отсутствии возможности самостоятельно получить доказательства, указанные в ходатайстве.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что истребование регистрационных дел в отношении контрагентов в рассматриваемом случае является нецелесообразным, поскольку оспариваемое решение Инспекции и решение суда первой инстанции не содержат выводов о предоставлении на регистрацию указанных выше контрагентов подложных документов.

Совокупность указанных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении ходатайства ООО "Монолит" об истребовании доказательств.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление лицами, участвующими в деле, каких-либо дополнительных доказательств не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, просил его отменить, а апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель инспекции поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая его законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией в отношении заявителя проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, по результатам которой составлен акт N 12-29/4дсп выездной налоговой проверки от 14.04.2014, в котором отражены выявленные нарушения.

На основании указанного акта, Инспекцией вынесено решение от 23.06.2014 N 21597596дсп об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому Обществу доначислены суммы неуплаченных налогов в общем размере 62138265 рублей, Обществу начислены пени по состоянию на 23.06.2014 в общей сумме 11367949,92 рублей, Общество привлечено к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122, статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в общем размере 2170313,54 рублей.

Жалоба заявителя, поданная в Управление на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, была оставлена без удовлетворения.

Налогоплательщик, не согласившись с принятым в отношении него решением Инспекции, обратился с рассматриваемым заявлением в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об оспаривании решения N 21597596дсп от 23.06.2014 в части доначисления налога на прибыль организаций в общей сумме 17466102 рубля, пени по налогу на прибыль организаций в размере 3005681,99 рубль, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 436670,38 рублей.

Иных требований обществом не заявлено.

В судебном заседании представители заявителя пояснили, что решение в части доначисления НДС ими не оспаривается, поскольку общество согласно с тем, что оно не проявило должной осмотрительности при выборе спорных контрагентов, а, следовательно, несет на себе бремя уплаты НДС, соответствующих сумм пени и штрафа.

В связи с чем, суд первой инстанции, учитывая распорядительное право заявителя, а также положения статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел требования заявителя строго в указанных рамках.

04.02.2015 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее по тексту - Постановление Пленума ВАС РФ N 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки в отношении заявителя при осуществлении мероприятий налогового контроля и исследовании представленных документов по взаимоотношениям с ООО "Стройиндустрия", установлено, что представленные Обществом документы не отвечают критериям, установленным нормами налогового законодательства, поскольку сведения, указанные в данных документах, являются недостоверными, в связи с чем, применение налоговых вычетов с указанным контрагентом неправомерным.

Так, проверяющими был установлен факт отсутствия реальных финансово-хозяйственных операций Общества по взаимоотношению с ООО "Стройиндустрия", указанные события привели к отказу в принятии части расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Налоговым органом установлено, что ООО "Монолит" (Подрядчик) по договору подряда от 15.12.2011 N 10-11-11 (ТЮМ/3-1/ГП1) (далее - Договор), заключенному с ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" (Заказчик), выполнялись в 2012 году строительно-монтажные работы на общественно-жилом комплексе ГП-1 в квартале 3-1 микрорайона N 3 жилого района "Тюменский-2" (секции: 4, 5, 6).

В соответствии с условиями данного договора подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить собственными силами и средствами, на свой риск строительно-монтажные работы на указанном объекте (пункт 1.1. договора).

По условиями договора, подрядчик гарантирует соответствие качества применяемых материалов и выполнение работ требованиям государственных стандартов, технических условий и других нормативных документов Российской Федерации (пункт 4.3 договора); обязуется обеспечивать ведение работ лицами, имеющими соответствующие разрешительные документы, при этом, запрещается привлекать к производству работ по договору иностранных граждан или лиц без гражданства при отсутствии у этих лиц разрешения на работу (пункт 4.5 договора).

Кроме того, привлекать для выполнения работ субподрядчиков подрядчик может только по письменному согласованию с заказчиком, с возложением ответственности перед заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств субподрядчиками (пункт 4.9 договора).

В случае обнаружения недостатков или брака в выполненных работах, подрядчик устраняет их за свой счёт в сроки, установленные заказчиком (пункт 10.2. договора).

Исходя из пункта 14.2 договора, стороны обязуются не разглашать, не передавать и не делать каким - либо еще способом доступными третьим организациям и лицам сведения, содержащиеся в документах, оформляющих деятельность сторон в рамках данного договора, иначе как с письменного согласия обеих сторон.

Таким образом, из условий договора следует, что именно подрядчик несёт полную ответственность перед заказчиком за своевременность, полноту, качество и сроки выполняемых собственными силами и средствами работ, обладая для их выполнения всеми материально-техническими ресурсами, при этом, право на привлечение субподрядчиков, допускается только с согласия заказчика.

В соответствии с пунктом 3.1 договора календарный срок выполнения работ определён сторонами: начало работ с 25.09.2012, окончание работ - не позднее 30.08.2014. Этапы работ не предусматриваются.

Согласно пункту 7.1 договора оплата за выполненные работы производится с учётом авансового платежа на основании представленных подрядчиком и подписанных заказчиком актов приёмки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в течение 10 дней с момента представления счёта при условии, что работы выполнены качественно, надлежащим образом и в согласованные сторонами сроки. Одновременно с актами подрядчик обязан предоставлять счета-фактуры и исполнительную документацию на выполненный объём работ.

Понятия договора подряда даётся в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Так, статьей 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Пунктом 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В рамках исполнения обязательств по вышеназванному Договору ООО "Монолит" (Заказчик) заключен договор подряда от 24.04.2012 N 53/01 (далее - Договор N 53/01) с ООО "СтройИндустрия" (Подрядчик) на выполнение строительно-монтажных работ ниже и выше отметки 0.000 на объекте: "Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-1 микрорайона 3, жилого района Тюменский-2 в г.Тюмени" (место заключения указанного договора: г.Тюмень).

По условиям договора подряда от 24.04.2012 N 53/01 Подрядчик обязан выполнить работы собственными силами и оборудованием, из собственных материалов в точном соответствии со строительными нормами и правилами, техническими условиями, проектно-сметной документации, качественно и в сроки; поставить на строительную площадку необходимые материалы, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение на весь период выполнения работ. Использовать материалы надлежащего качества, которое подтверждено соответствующими сертификатами; обеспечить ведение работ лицами, имеющими соответствующие разрешительные документы. Запрещается привлекать к производству работ по данному Договору иностранных граждан или лиц без гражданства при отсутствии у этих лиц разрешения на работу.

Из условий и содержания поименованных договоров, заключенных между налогоплательщиком с заказчиком - ОАО "АИЖК по Тюменской области" и подрядчиком - ООО "СтройИндустрия", усматривается, что ООО "Монолит" несет полную ответственность за своевременность, полноту, качество и сроки выполняемых работ перед заказчиком, вместе с тем, по договору, оформленному с ООО "СтройИндустрия", ответственность за выполняемые работы ООО "Монолит" возложены на субподрядную организацию, при этом право (обязанность) по контролю качества выполнения работ субподрядчиком у ООО "Монолит" отсутствует.

Вместе с тем, дата составления договора N 53/01 (24.04.2012) относится к периоду до момента регистрации и постановки на налоговый учет ООО "Стройиндустрия" как юридического лица - 25.04.2012.

Кроме того, в пункте "Почтовые и банковские реквизиты Сторон" Договора N 53/01 от 24.04.2012 имеется ссылка на расчетный счет ООО "СтройИндустрия", открытый 10.05.2012.

Согласно положениям пункта 3 статьи 49, пунктам 2, 8 статьи 51 Гражданского кодекса Российской Федерации правоспособность юридического лица возникает в момент его создания, данные государственной регистрации включаются в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления, юридическое лицо считается созданным, а данные о юридическом лице считаются включенными в единый государственный реестр юридических лиц со дня внесения соответствующей записи в этот реестр.

В силу положений статьи 1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ) государственная регистрация юридических лиц осуществляется посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц. Моментом государственной регистрации юридического лица признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр (пункт 2 статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ).

В соответствии со статьей 153 Гражданского кодекса Российской Федерации сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что по состоянию на 24.04.2012 ООО "СтройИндустрия" не обладало правоспособностью юридического лица, необходимой для совершения действий, направленных на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, следовательно, действия по заключению договора от 24.04.2012 N 53/01 не могут быть признаны сделкой.

Согласно статье 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна.

Кроме того, проверяющими установлено, что в нарушение положений Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ, во всех поименованных актах о приемке выполненных работ отсутствуют наименования должностей и расшифровки подписей лиц, подписывающих указанные документы как от ООО "СтройИндустрия", так и от ООО "Монолит", акты о приемке выполненных работ от 30.06.2012 N 1, 3, 5, 7 не заверены печатью Заказчика - ООО "Монолит".

Все изъятые первичные документы были направлены на почерковедческую экспертизу, так как налоговый орган имел достаточные основания полагать, что документы, подписанные, от имени директора ООО "СтройИндустрия" Синявина А.В. были подписаны другим человеком.

В результате исследования, проведенного на основании Постановления о проведении экспертизы N 109/12 от 01.11.2013, было установлено, что подписи в представленных налогоплательщиком документах выполнены не Синявиной А.В., а другим лицом.

Кроме того, ввиду получения свидетельских показаний от директора ООО "Монолит" Близнюка Д.Л. (Протокол допроса N 1921/12 от 10.02.2014) и главного бухгалтера ООО "Монолит" Борисовой Л.А. (Протокол допроса N 1922/12 от 11.02.2014) об изменении оригиналов первичных бухгалтерских документов в отношении некоторых контрагентов налоговым органом повторно произведена выемка документов по спорным контрагентам. В результате проведенной выемки в отношении ООО "СтройИндустрия" изъяты: договор подряда N 53/01 от 25.04.2012 и соответствующие ему первичные документы, из анализа повторно изъятых в отношении ООО "СтройИндустрия" документов налоговым органом по сравнению с предоставленными ранее по требованию копиями, а также по сравнению с изъятыми 18.09.2013 документами установлены существенные расхождения, а именно:

- договор N 53/01 при повторном изъятии уже датирован 25.04.2012 (датой государственной регистрации подрядной организации - ООО "СтройИндустрия");

- во всех вышеуказанных документах уже значится подпись Синявиной А. В., (директора ООО "СтройИндустрия"), в то время как данное лицо засвидетельствовало, что не имеет никакого отношения к ООО "СтройИндустрия", не участвовала в деятельности данной организации не подписывала никаких документов.

С целью установления реальных обстоятельств дела налоговым органом в рамках статьи 90 Налогового органа Российской Федерации повторно проведен допрос Синявиной А.В., из которого следует, что первый пакет оригиналов документов - сшивка N 1: договор, локальные сметные расчеты, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, скреплены печатью ООО "Монолит" и заверены подписью главного бухгалтера Борисовой Л.А. Данный пакет оригиналов документов в отношении ООО "СтройИндустрия" подписывала не Синявина А.В. Второй пакет оригиналов документов в отношении ООО "СтройИндустрия" - сшивка N 2: договор, локальные сметные расчеты, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат - пронумерованы, прошнурованы, скреплены печатью ООО "Монолит", заверены представителем по доверенности Власовой Е.В. Данный пакет оригиналов документов (сшивка N 2) в отношении ООО "СтройИндустрия" подписала Синявина А.В. Также Синявина А.В. указала, что недавно к ней приезжал молодой человек, который не представился, документов у него она не проверяла, и предложил ей подписать документы. При этом свидетель показала, что она с детства необучаемая, состоит на учете у психиатра, не умеет читать и писать, и она не поняла какие это документы; данные документы подписала, поставила только свою подпись. Никогда не была учредителем и директором данной организации ООО "СтройИндустрия". Образования у нее никакого нет. Закончила 2 класса, состоит на учете в психиатрической больнице, получает пенсию по инвалидности. Совершенно ничего не понимает в строительстве, бухгалтерских документах. Научилась только кое-как ставить свою подпись (протокол допроса N 1980/12 от 13.02.2014).

На основании установленных обстоятельств, вопреки доводам апелляционной жалобы об опечатке, допущенной сторонами договора подряда N 53/01 от 25.04.2012 при его составлении, выразившейся в неверном указании даты договора, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда и налогового органа об умышленной фальсификации документов налогоплательщиком в отношении ООО "СтройИндустрия" и, как следствие о намеренном создании формального документооборота в отношении данного контрагента, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, без осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Также в ходе налоговой проверки заявителем Инспекции были представлены первичные бухгалтерские документы по вышеуказанному договору: локальный сметный расчёт на общестроительные работы 1 этажа секции 2, 3, 4, 5 на сумму 1531800,48 рублей; локальный сметный расчёт на общестроительные работы 1 этажа секции 6 на сумму 1240298 рублей; локальный сметный расчёт на общестроительные работы 2-16 этажа секции 6 на сумму 19740196,40 рублей; локальный сметный расчёт на общестроительные работы подвала секции 6 на сумму 1451855,48 рублей; локальный сметный расчёт на общестроительные работы подвала секция 2, 3, 4, 5 на сумму 1764597,96 рублей; локальный сметный расчёт на общестроительные работы 2-16 этажи секции 2, 3, 4, 5 на сумму 23704920,88 рублей; счёт-фактура от 31.05.2012 N 145, справка о стоимости выполненных работ за май 2012 от 31.05.2012 N 1, акты о приёмке выполненных работ от 31.05.2012 N 1 (общестроительные работы подвала), N 2 (общестроительные работы 1 этажа), N 3 (общестроительные работы со 2 по 16 этаж) на сумму 18880000 рублей, том числе НДС - 2880000 рублей; счёт-фактура от 29.06.2012 N 153, справка о стоимости выполненных работ от 30.06.2012 N 2, акты о приемке выполненных работ за июнь 2012 от 30.06.2012 N 1 (общестроительные работы подвала), N 2 (общестроительные работы 1 этажа), N 3 (общестроительные работы со 2 по 16 этаж), N 4 (общестроительные работы подвала), N 5 (общестроительные работы 1 этажа), N 6 (общестроительные работы со 2 по 16 этаж), N 7 (общестроительные работы подвала), N 8 (общестроительные работы 1 этажа), N 9 (общестроительные работы со 2 по 16 этаж) на сумму 59980000 рублей, том числе НДС - 9149491,53 рубль; счёт-фактура от 30.11.2012 N 204, справка о стоимости выполненных работ от 30.11.2012 N 3, акты о приёмке выполненных работ за ноябрь 2012 от 30.06.2012 N 1 (общестроительные работы подвала), N 2 (общестроительные работы 1 этажа), N 3 (общестроительные работы со 2 по 16 этаж), N 4 (общестроительные работы техэтажа и машинного помещения) на сумму 24190000 рублей, в том числе НДС - 3690000 рублей.

Стоимость работ согласно локальным сметным расчетам составляет 49433669,20 рублей, а в адрес заявителя от ООО "СтройИндустрия", оформлено работ на сумму 103050000 рублей.

При сопоставлении периодов выполнения и объёмов выполненных работ, отражённых в документах, оформленных от ООО "СтройИндустрия" (на сумму 103050000 рублей, включая НДС), с объёмами выполненных строительно-монтажных работ, переданных заказчику - ОАО "АиЖК по Тюменской области" (всего на сумму 13925003,71 рубля, включая НДС), Инспекцией установлены существенные расхождения, касающиеся сроков, вида, объёмов, стоимости выполнения работ.

Также материалами дела подтверждается, что в учётной политике заявителя не предусмотрены порядок списания прямых и косвенных расходов, механизм распределения указанных расходов с применением экономически обоснованных показателей и формирования незавершённого строительства (положения статей 318, 319 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, с учётом того, что по договору подряда от 15.12.2011 N Ю-11-11 (ТЮМ/3-1/ГШ), заключённому с ОАО "АиЖК по Тюменской области", поэтапная сдача работ не предусмотрена, все текущие расходы, связанные с выполнением работ по указанному договору, подлежали учёту на счёте 20 "Основное производство" с формированием незавершённого строительства. В нарушение указанных норм налогоплательщиком списаны в целях налогообложения расходы в части оформленных с ООО "СтройИндустрия" по договору подряда от 24.04.2012 N 53/01, но не переданных заказчику - ОАО "АиЖК по Тюменской области", строительно-монтажных работ в дебет счёта 90 "Продажи".

В ходе налоговой проверки в отношении ООО "СтройИндустрия" проведены мероприятия налогового контроля, по результатам которых установлено следующее.

Государственная регистрация ООО "СтройИндустрия" (ИНН 7203277466) при создании произошла 25.04.2012, организация поставлена на налоговый учёт 25.04.2012 в ИФНС России по г. Тюмени N 3.

Адрес местонахождения организации с момента регистрации значится: г. Тюмень, д. Матмасы, ул. Строителей, 13, 3.

Основной заявленный вид экономической деятельности: капиталовложения в ценные бумаги.

Сведения об учредителях и участниках: с 25.04.2012 по 04.10.2012 Синявина А.В. (100% уставного капитала); с 05.10.2012 по 25.10.2012 Синявина А.В. (50% уставного капитала) и Кугушев В.И. (50% уставного капитала); с 26.10.2012 Кугушев В.И. (100% уставного капитала).

Сведения о руководителях: с 25.04.2012 по 04.10.2012 директор Синявина А.В.; с 05.10.2012 по 30.01.2013 директор Кугушев В.И.; с 30.01.2013 по 02.04.2013 - директор Григорьев А.С.; с 02.04.2013 по 08.10.2013 - директор Кугушев В.И.; с 08.10.2013 по 13.12.2013 - директор Макаров А.О.; с 13.12.2013 по настоящее время - директор Казакова К.Ю.

Во всех документах, представленных Обществом по взаимоотношениям с ООО "СтройИндустрия" стоит подпись Синявиной А.В., как генерального директора организации, хотя законным представителем с 05.10.2012 уже формально являлся Кугушев В.И.

Право подписи у Синявиной А.В., как директора, отсутствовало с 05.10.2012, в то время как документы (счёт-фактура N 204, КС-2, КС-3 от 30.11.2012), значатся за подписью данного лица (Синявиной А.В.).

С целью установления фактического местонахождения организации налоговым органом в рамках статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации проведён осмотр адреса места нахождения ООО "СтройИндустрия". В ходе осмотра установлено следующее (протокол осмотра N 924/12 от 30.07.2013), что по адресу: г. Тюмень, ул. Строителей 13, 3, находится частный 1 этажный жилой дом, по данному адресу проживает Синявина А.В. (бывший директор ООО "СтройИндустрия"). Организация по адресу не находится.

Согласно имеющейся информации в налоговом органе - лицензии, имущество, транспортные средства, ККТ у организации отсутствуют.

Последняя налоговая отчётность представлена за 2012 - расчёт единого налога УСН. ООО "СтройИндустрия" применяет упрощённую систему налогообложения и не является плательщиком НДС, в то время как счета-фактуры выставлены в адрес заявителя с НДС.

В результате анализа расчёта единого налога УСН за 2012 следует, что сумма доходов отражённых ООО "СтройИндустрия" в расчёте составляет всего 589150 рублей, что значительно ниже полученной выручки от заявителя.

Среднесписочная численность по состоянию на 01.01.2013 - 1 человек.

В соответствии со статьёй 31 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией направлен запрос в Управление Росреестра по Тюменской области N 12-11/006902 от 01.08.2013 о предоставлении сведений об объектах недвижимости, находящихся в собственности ООО "СтройИндустрия". Получен ответ (вх. N 014913 от 15.08.2013) с предоставлением информации об отсутствии объектов недвижимости у данной организации.

Направлен запрос по СМЭВ (с помощью средств электронного документооборота системы межведомственного электронного взаимодействия) от 16.08.2013 N 345649 о предоставлении сведений о наличии транспортных средств, зарегистрированных за ООО "СтройИндустрия". Получен ответ об отсутствии у данной организации транспортных средств (от 17.08.2013).

На основании полученной информации налоговым органом сделан вывод о том, что организация обладает признаками организации, не осуществляющей финансово-хозяйственную деятельность, так как отсутствуют необходимые условия для осуществления работ в силу отсутствия: административно-управленческого и производственного персонала; собственных объектов недвижимого имущества (офисных и складских помещений), транспортных средств, спецтехники, оборудования.

Налоговым органом в ходе проведения проверки установлено, что у ООО "СтройИндустрия" открыты расчётные счета в Тюменском филиале ООО КБ "ФинансБизнесБанк" и КУ ОАО НКО "Городской Расчётный Центр".

Из анализа банковских выписок установлено, что у ООО "СтройИндустрия" отсутствуют признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности: предприятие не перечисляло с момента открытия счёта платежи за оплату коммунальных услуг (электроэнергию, водоснабжение, вывоз мусора и другое); не отчитывалось по работникам; не выплачивало заработную плату.

Поступление денежных средств на расчётные счета ООО "СтройИндустрия" осуществлялось безналичным способом с различными назначениями платежа: за проектные работы, за проведение экспертных оценок по заявке, за электроснабжение объектов, за благоустройство, за монтаж конструкций, за аренду техники, за грузоперевозку, за выполнение лабораторных испытаний сетей электроснабжения, за перевозку мебели, за услуги по уборке снега. Разнообразие видов платежей с учётом основного заявленного вида деятельности - капиталовложения в ценные бумаги также свидетельствует о фактическом отсутствии у организации определённой финансово-хозяйственной деятельности.

Кроме того, как указывалось ранее изложенные выводы налогового органа также подтверждаются пояснениями руководителя и участника ООО "СтройИндустрия" Синявиной А.В., полученными в ходе её допроса в порядке, предусмотренном статьёй 90 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так же Инспекцией у Синявиной А.В. был произведён забор образца подписи и почерка.

В связи с тем, что подписи, имеющиеся в протоколе допроса Синявиной А.В., визуально отличаются от подписей в предоставленных налогоплательщиком документах по взаимоотношениям с ООО "СтройИндустрия", Инспекцией произведена выемка документов у Общества по взаимоотношениям с ООО "СтройИндустрия" (протокол выемки N 87/12 от 18.09.2013).

Изъятые документы были направлены на почерковедческую экспертизу (постановление о проведении экспертизы N 109/12 от 01.11.2013), в результате исследования было установлено, что подписи в представленных налогоплательщиком документах выполнены не Синявиной А.В., а другим лицом. Данный вывод эксперта содержится в заключении эксперта по почерковедческой экспертизе N 224-2013 от 18.11.2013.

Таким образом, в ходе налоговой проверки налоговым органом установлены, факты, указывающие на создание формального документооборота при отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СтройИндустрия", в частности:

- факт регистрации ООО "СтройИндустрия" позднее даты оформления договора подряда от 24.04.2012 N 53/01;

- по месту регистрации ООО "СтройИндустрия" не находится, что подтверждается протоколом осмотра от 30.07.2013 N 924/12;

- все представленные по взаимоотношениям с ООО "СтройИндустрия" документы подписаны от имени директора Синявиной А.В., отрицающей свою причастность к данной фирме, что подтверждается протоколом допроса от 16.10.2013 N 1753/12);

- согласно почерковедческому исследованию установлено, что подписи на документах, оформленных от имени ООО "СтройИндустрия", выполнены не Синявиной А.В., а другим лицом;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия у данного общества основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, спецтехники и других средств, необходимых для выполнения строительно-монтажных работ;

- отсутствие управленческого, технического персонала (квалифицированных, узкоспециализированных работников);

- отсутствие признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности ООО "СтройИндустрия" исходя из анализа выписки по расчётному счёту организации (отсутствуют с момента открытия счёта перечисления в оплату коммунальных услуг, перечисления, либо снятие денежных средств на выплату заработной платы, НДФЛ);

- разноплановый характер назначения поступающих на расчётный счёт ООО "СтройИндустрия" платежей при наличии основного вида деятельности - капиталовложения в ценные бумаги;

- перечисление поступающих денежных средств с расчетного счета фирмы на расчётные счета организаций, имеющих признаки недобросовестных контрагентов, участвующих в денежных потоках друг друга для дальнейшего обналичивание денежных средств.

Кроме того, в ходе проверки Инспекцией было установлена возможность выполнения спорных строительно-монтажных работ силами самого заявителя (численность работников в 2012 составила согласно штатному расписанию 950 человек, в том числе аппарат управления - 68 человек, основное производство - 882 человека, при этом за 2012 представлены в налоговый орган сведения по ф.2-НДФЛ в количестве 300 шт. на нерезидентов РФ).

В материалы дела налоговым органом также представлены протоколы допросов свидетелей (работников ООО "Монолит"), проведенные в рамках мероприятий налогового контроля, на основании которых установлено следующее.

Так, Близнюк Д.Л. - генеральный директор ООО "Монолит" (протокол допроса N 1921/12 от 10.02.2014) пояснил, что ООО "СтройИндустрия" ему известно, необходимость в привлечении субподрядных организаций определял главный инженер Зайцев И.В. С данными организациями заключались договоры. Договоры поступали в нашу организацию уже подписанные, затем он подписывал, договоры забирали представители данных организаций. Лично с руководителем не знаком.

Зайцев И.В. - главный инженер ООО "Монолит" в 2011 году (протокол допроса N 1972/12 от 06.02.2014), пояснил, что именно ООО "СтройИндустрия" ему не знакомо, договоры попадали в ООО "Монолит" уже подписанные субподрядными организациями. Приносил договоры представитель субподрядчика, подписывало ООО "Монолит". Затем договор передавали обратно субподрядной организации.

Борисова Л.А. - бухгалтер ООО "Монолит" в 2011-2012 гг., главный бухгалтер ООО "Монолит" с 03.06.2013 (протокол допроса N 1922/12 от 11.02.2014) пояснила, что ООО "СтройИндустрия" ей не известно. Кем были найдены данные субподрядчики, каким образом осуществлялась проверка их правоспособности, не знаю.

Кроме того, все работники ООО "Монолит" засвидетельствовали, что на объектах работали иностранные лица.

Налоговым органом в соответствии со статьёй 31 Налогового кодекса Российской Федерации направлен запрос в УФМС России по Тюменской области N 12-11/009326 от 06.11.2013 о предоставлении сведений о выданных разрешениях на привлечение иностранных работников на территории Тюменской области (в т.ч. сроки пребывания, цели визита, вида деятельности и другой информации) за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

Согласно ответу от 11.11.2013 в период 2010-2012 гг. от ООО "Монолит" поступило 821 уведомление о заключении трудового договора с иностранными гражданами, прибывшими на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получение визы и 609 уведомлений о расторжении трудового договора с иностранными гражданами, прибывшими на территорию Российской Федерации в порядке, не требующем получение визы.

Довод о необоснованном использовании налоговым органом в качестве доказательства выполнения работ силами ООО "Монолит" протоколов допроса работников ООО "Монолит" от 27.01.2015, осуществленных в рамках материалов уголовного дела N 201500024/73, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В пункте 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" отражено: налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном Налогового кодекса Российской Федерации порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Из положений норм п. 4 ст. 30, п. 2 ст. 36, п. 3 ст. 82, п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации не установлено конкретного и закрытого перечня документов, которые могут быть использованы при проведении налоговой проверки.

Таким образом, для установления правомерности применения налогоплательщиком налоговых вычетов и включения в состав затрат налогоплательщика расходов, налоговый орган не ограничен проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, и вправе при проведении налоговой проверки направлять запросы и поручения о предоставлении информации в банки, налоговые органы других регионов и органы внутренних дел.

Таким образом, документы, полученные от ОВД также могут служить доказательствами, поступившими от третьих лиц.

Также, оснований сомневаться в показаниях свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку свидетели предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Кроме того, достоверность и полнота используемых налоговым органом документов Обществом не опровергнута.

Исходя из совокупности выявленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельств, налоговым органом сделаны правомерные выводы о направленности действий ООО "Монолит" на получение необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного применения налоговых вычетов по НДС и необоснованного включения Обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, затрат в сумме 87330508,47 рублей (без НДС), путем создания формального документооборота при отсутствии реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "СтройИндустрия", что привело к доначислению, по налогу на прибыль организаций.

Как следует из материалов дела, в соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем на рассмотрение акта выездной налоговой проверки представлены письменные возражения, где налогоплательщик указывает на ошибочность приведённых выводов налогового органа о том, что заказчиком работ, выполненных ООО "СтройИндустрия" в адрес ООО "Монолит" в рамках договора подряда от 24.04.2012 г. N 53/01 является ОАО "АиЖК по Тюменской области", и поясняет, что спорные работы были выполнены по заданию ООО "Стройтэк" в рамках договора от 01.07.2011 г. N 17/1 на объекте: "Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, микрорайона Тюменский-2 в г. Тюмени", что подтверждается приложенными к возражениям документами.

Так, согласно представленному заявителем ходе выездной налоговой проверки договору подряда от 01.07.2011 N 17/10ю, заключённому с ООО "Стройтек", Общество собственными силами обязуется выполнить работы по устройству монолитного железобетонного каркаса на объекте "Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-2 микрорайона 3 жилого района Тюменский-2 в г. Тюмени", (в рамках указанного договора, по данному объекту ООО "Монолит" был заключён договор подряда N 78/12-2011 от 01.12.2011 г., оформленный с ООО "Унистрой").

С письменными возражениями на акт выездной проверки Обществом представлен экземпляр договора от 01.07.2011 N 17/10ю, заключённого с ООО "Стройтек", где добавлен объект "Общественно-жилой комплекс ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, микрорайона Тюменский-2 в г. Тюмени", что не может свидетельствовать о достоверности содержащейся в дополнительно представленном договоре информации.

По верному замечанию суда первой инстанции, к представленным двум аналогичным договорам подряда от 01.07.2011 N 17/10ю Инспекция обоснованно отнеслась критически.

Так, в указанных договорах не согласованы существенные условия, касающиеся объёма и видов работ, а именно: согласно пунктам 1.2 указанных договоров субподрядчик (заявитель) обязуется выполнить указанные в пункте 1.1 договора работы в соответствии с условиями договора и проектной документацией (ПСД), являющейся приложением N 1 к договору.

Однако соответствующие приложения к названным договорам Обществом не представлены Инспекции на анализ.

Также, имеются существенные расхождения и в датах выполнения работ на спорном объекте.

Из представленных документов от ОАО "АиЖК по Тюменской области", усматривается, что ООО "Стройтек" действительно выступало в качестве подрядчика ОАО "АиЖК по Тюменской области" (договор N 06-06-11 от 06.06.2011).

Так, согласно договору от 06.06.2011 N 06-06-11, заключённому между ОАО "АиЖК по Тюменской области" (заказчиком) и ООО "Стройтек" (подрядчиком), срок выполнения работ установлен: начало работ- 15.07.2011, окончание работ - 15.03.2013.

Согласно договору подряда от 01.07.2011 N 17/10ю, заключённому между ООО Стройтек" и Обществом, представленному последним в ходе проверки, сроки выполнения работ не определены.

Согласно договору подряда от 01.07.2011 N 17/10ю, заключённому между ООО "Стройтек" и ООО "Монолит", представленному заявителем вместе с возражениями на акт выездной проверки, началом выполнения работ определена дата - 01.07.2011, окончания - 25.12.2012.

Соответственно, работы по договору подряда от 01.07.2011 N 17/10ю, заключённому между ООО "Стройтек" и ООО "Монолит" и представленному последним с возражениями на акт, не могли выполняться ранее даты начала работ, установленной в договоре от 06.06.2011 N 06-06-11, заключённом между ОАО "АиЖК по Тюменской области" (заказчиком) и ООО "Стройтек" (подрядчиком).

Кроме того, из анализа представленной документации усматривается, что последние работы ООО "Стройтек" для ОАО "АиЖК по Тюменской области" выполнены и сданы 31.10.2012 (счёт-фактуры, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 31.10.2012).

Согласно данных выставленных счёт-фактур от контрагента ООО "СтройИндустрия" в адрес ООО "Монолит" в рамках договора N 53/01 от 24.11.2012 на выполнение работ в "Общественно-жилом комплексе ГП-1 в квартале 3-1 мкр. 3, жилого р-на Тюменский -2 в г. Тюмени", последние работы оформлены в адрес ООО "Монолит" 30.11.2012 (справка о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 30.11.2012).

Таким образом, из анализа описанных выше обстоятельств, по договору заключённому между конечным заказчиком - ОАО "АИЖК по Тюменской области" и заказчиком - ООО "Стройтек", и договору, заключённыму между подрядчиком - ООО "Монолит" и субподрядчиком - ООО "СтройИндустрия", временной эквивалент выполнения строительно-монтажных работ также не совпадает. Перепредъявление подрядчиком - ООО "Монолит" в адрес заказчика - ООО "Стройтек" еще невыполненных субподрядчиком - ООО "СтройИндустрия" работ, в силу положений статей 702, 720, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации невозможно.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы о том, что подписание актов приемки выполненных работ с субподрядчиками позднее даты сдачи работ заказчикам является общепризнанным обычаем делового оборота в сфере строительства, позволяет минимизировать риски генподрядчика в части ответственности за все работы, не могут быть приняты, потому как, являются противоречащими положениям по ведению бухгалтерского учета, предусматривающим составление первичных учетных документов в момент совершения хозяйственной операции, а если это не представляется возможным - непосредственно по окончании операции, при этом хозяйственные операции должны отражаться в регистрах бухгалтерского учета в хронологической последовательности (Приказ Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н (ред. от 24.12.2010) "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации").

Кроме того, в рассматриваемой ситуации, наличие такого порядка подписания актов не может быть учтено и принято во внимание, поскольку поставлен под сомнение сам факт реального выполнения работ спорной субподрядной и организацией ООО "Стройиндустрия".

Как указала Инспекция, хронологическое несоответствие сроков сдачи объектов выполненных работ рассмотрено ею, как дополнительное доказательство выполнения предусмотренных контрактом работ непосредственно ООО "Монолит" без привлечения ООО "СтройИндустрия".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Инспекция в оспариваемом решении пришла к обоснованному выводу о том, что указанные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций между ООО "Монолит" и ООО "СтройИндустрия".

Налоговый орган пришел к верному выводу о том, что ООО "Монолит" не воспользовалось своим правом документально подтвердить финансово-хозяйственные взаимоотношения с указанными контрагентами.

Из системного анализа требований Налогового кодекса Российской Федерации следует, что вычеты могут быть предоставлены, а затраты учтены в составе расходов налогоплательщика только по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами).

Налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что неисполнение контрагентами своих налоговых обязательств не может являться основанием для не отнесения затрат к расходам, судом апелляционной инстанции также отклоняется, исходя из нижеследующего.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Включая спорные затраты в состав расходов при исчислении налога на прибыль, ООО "Монолит" несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

При оценке вышеперечисленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в совокупности имеющихся в деле доказательств, документы, оформленные между ООО "Монолит" и спорными контрагентами содержат недостоверные и противоречивые сведения, следовательно, не могут учитываться в целях налогообложения налогом на прибыль.

Как следует из материалов дела, мероприятия налогового контроля установили, что первичные документы подписаны неустановленными лицами, номинальные учредители организаций не имеют отношения к их деятельности. Спорный контрагент не располагает необходимыми ресурсами для осуществления нормальной деятельности, соответствующие перечисления денежных средств по банковским выпискам отсутствуют. Движение денежных средств по расчетным счетам контрагента носит транзитный характер, поступившие денежные средства не расходуются на ведение хозяйственной деятельности, а перечисляются на счета "фирм-однодневок" и впоследствии обналичиваются физическими лицами в течение нескольких дней. Почерковедческой экспертизой установлено, что документы от имени контрагента подписаны неустановленным лицом (лицами).

Материалами дела подтверждено, что позиция налогового органа основана на совокупности фактов и обстоятельств, характеризующих сделки, оформленные документами от имени недобросовестных контрагентов, которые свидетельствуют о невозможности выполнения строительно-монтажных работ поименованными контрагентами для заявителя.

Документы, подтверждающие заключенные сделки, содержат недостоверные сведения об участниках правоотношений и их условиях.

Доказательств обратного ООО "Монолит" в материалы дела не представлено.

Кроме того, вопреки доводам заявителя, у последнего имелись квалифицированные специалисты, способные выполнять и контролировать работы на объекте. В то время как наличие таких специалистов у спорного контрагента не подтверждено материалами дела.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Данные факты заявителем документально не опровергнуты и подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что в налоговый орган представлены все надлежащим образом оформленные документы, не нашел своего подтверждения имеющимися материалами дела, поскольку Обществом не представлено обоснованной позиции и доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Учитывая недоказанность реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ, суд апелляционной инстанции соглашается с позицией налогового органа, а также с выводом суда первой инстанции о том, что заявителем не подтверждено наличие достаточных оснований для принятия в составе расходов при налогообложении прибыли затрат по оплате спорных работ.

Довод заявителя о реальности сделок с контрагентами и фактически понесенными затратами, и как следствие, о возможности определения реального размера полученной налогоплательщиком прибыли, подлежащей налогообложению, судом апелляционной инстанции не принимается.

При этом, довод ООО "Монолит" о том, что Инспекция должна определить реальный размер затрат исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам, а не полному исключению из состава расходов, судом первой инстанции обоснованно отклонен.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды, должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла. Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных на проверку документов и содержались предположения о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам. Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу.

Таким образом, правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об определении реального размера предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога подлежит применению, когда факт реального осуществления хозяйственных операций налоговым органом не ставится под сомнение, однако сомнения в обоснованности налоговой выгоды обуславливаются представлением недостоверных документов в подтверждение операции и непроявлением налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагента либо наличием умысла на получение необоснованной выгоды.

Как правильно отметил суд первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела, применить в данной ситуации правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 не предоставляется невозможным, поскольку материалами дела достоверно подтверждается нереальность хозяйственных операций между заявителем и спорными контрагентами.

Так, в ходе выездной налоговой проверки ООО "Монолит" Инспекцией установлена не только недостоверность первичных документов, оформленных сомнительным контрагентом, но и отсутствие реальных работ (услуг) по договорам с данным контрагентом.

С учетом фактических обстоятельств рассматриваемого дела, суд находит невозможным применить в данной ситуации правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, поскольку материалами дела достоверно подтверждается нереальность хозяйственных операций между заявителем и спорным контрагентом.

Основания полагать, что налогоплательщик подтвердил реальность понесенных им затрат у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Формальное наличие пакета документов, в отсутствие обстоятельств, свидетельствующих о реальности совершенных операций, не дает налогоплательщику право на применение налоговой льготы и включение затрат при исчислении налога на прибыль.

Отказав в удовлетворении заявления ООО "Монолит", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ООО "Монолит".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 11.05.2010 N 139, при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1 500 руб., а Обществом фактически уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 руб., то излишне уплаченная 1 500 руб. подлежит возврату ООО "Монолит" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2015 по делу N А70-12402/2014-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Монолит" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 299 от 02.03.2015 года государственную пошлину в сумме 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер