Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 15АП-20799/14

город Ростов-на-Дону

29 апреля 2015 г.

дело N А32-20993/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимченко О.Х.

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.

при ведении протокола судебного помощником судьи Матвиенко Я.Ю.

при участии:

от заявителя: явка представителя не обеспечена, извещен надлежаще;

от заинтересованных лиц: явка представителя не обеспечена, извещен надлежаще;

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Агропродторг" (ОГРН 1052309116738, ИНН 2315117743)

к заинтересованным лицам:

Муниципальному бюджетному учреждению "Городская больница N 1" управления здравоохранения администрации города Новороссийска;

Администрации города Новороссийска, индивидуального предпринимателя Хамидоой Халемзар Алиевны

о признании незаконными действия аукционной комиссии и заказчика,

принятое в составе судьи Нигоева Р.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Агропродторг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Муниципальному бюджетному учреждению "Городская больница N 1" (далее - больница) управления здравоохранения администрации города Новороссийска, Краснодарский край, г.Новороссийск, администрации города Новороссийска, Краснодарский край, г.Новороссийск (далее - администрация) с требованиями:

1. Признать незаконными действия аукционной комиссии и заказчика при размещении заказа на поставку товара (мясо говядина) для нужд Муниципального бюджетного учреждения "Городская больница N 1" управления здравоохранения администрации города (извещение N 0118300013314000723) в части нарушений требований ст. 34, 56, 85 ФЗ N 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

2. Обязать аукционную комиссию и заказчика устранить нарушения законодательства о контрактной системе в сфере закупок и обязать провести закупку продовольственных товаров для нужд медицинского учреждения по итогам конкурса с ограниченным участием в соответствие с требованиями Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. Обязать аукционную комиссию и заказчика привести контракт на поставку продовольственных товаров для нужд медицинского учреждения в соответствие с требованиями Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2014 по делу N А32-20993/2014 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Агропродторг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконными действия аукционной комиссии и заказчика при размещении заказа на поставку товара (мясо говядина) для нужд Муниципального бюджетного учреждения "Городская больница N 1" управления здравоохранения администрации города (извещение N 0118300013314000723) в части нарушений требований ст. 34, 56, 85 ФЗ N 44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены следующие доводы. Заказчиком грубо нарушен Закон о контрактной системе (ФЗ-44 от 05.04.2013 г.) в части проведения закупок на оказание услуг по поставке пищевых продуктов, закупаемых для медицинских организаций путем электронного аукциона, в то время как законом предписано проведение данного вида закупок исключительно по итогам конкурса с ограниченным участием.

По мнению заявителя жалобы, осуществление закупки продовольственных товаров для нужд медицинских организаций путем проведения электронного аукциона, является незаконным.

Исполнение на момент рассмотрения заявления контракта, не может повлиять на вывод суда о законности или незаконности способа определения поставщика, поскольку за поставщиком, чья заявка отклонена незаконно, сохраняется право на требование о возмещении убытков.

Определением от 03.12.2014 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А32-20993/2014 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Этим же определением суд привлек к участию в деле в качестве ответчика - индивидуального предпринимателя Хамидову Халемзар Алиевну, указав при этом, что судебным актом по иску о признании незаконными действия аукционной комиссии, о признании электронного аукциона недействительным, последствием чего является недействительность заключенного по итогам аукциона контракта в силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, могут быть непосредственно затронуты права и законные интересы победителя аукциона - ИП Хамидовой Х.А. Между тем ИП Хамидова Х.А. судом первой инстанции не была привлечена к участию в деле.

В составе суда по делу А32-20993/2014 произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Мисника Н.Н., в связи с чем, судебное разбирательство произведено с самого начала.

Стороны не обеспечили явку представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции, надлежащим образом извещенные арбитражным судом о дате и времени судебного заседания в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определение, направленное по известному суду адресу Хамидовой Х.А. (г.Ставрополь, ул. Пирогова, 38, корп.Б), получено адресатом лично, что подтверждается почтовым уведомлением 344002 84 51699 5.

Определение суда, вручено ООО "Агропродторг", согласно почтовому уведомлению 344002 84 51696 4.

Определение суда, вручено МБУ "Городская Больница N 1", согласно почтовому уведомлению 344002 84 51697 1.

Определение суда, вручено Администрацией муниципального образования г. Новороссийск, согласно почтовому уведомлению 344002 84 51698 8.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие сторон.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, администрацией муниципального образования город Новороссийск (организация, осуществляющая закупку) 06.06.2014 было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона N 0118300013314000725 на поставку продуктов питания (мясо).

Заказчиком закупки является Муниципальное бюджетное учреждение "Городская больница N 1" управления здравоохранения администрации города Новороссийска.

Заявка размещена на электронной площадке информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" ОАО "ЕЭТП". Адресом электронной площадки является http://www.etp.rosetorg.ru/.

Начальная цена контракта определена в размере 2348737,45 руб.

Определен состав аукционной комиссии в количестве пяти человек.

Как следует из искового заявления, заказчиком закупки нарушен Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в части проведения закупок на оказание услуг по поставке пищевых продуктов, закупаемых для медицинских организаций путем электронного аукциона, в то время как законом предписано проведение данного вида закупок по итогам конкурса с ограниченным участием.

Кроме того, заявитель считает, что документация об электронном аукционе составлена с нарушением требований Закона о контрактной системе, а именно: в проекте контракта не включено обязательное условие о порядке и сроках оплаты поставленного товара, а также условие о сроках осуществления заказчиком приемки товара; отсутствуют порядок и сроки проведения контрольного и (или) экспертно-аналитического мероприятия контрольно-счетным органом, в зависимость от которого ставится оплата поставленной продукции; контракт содержит кабальное условие об оплате поставленного товара в течение 90 банковских дней, в результате чего срок для оплаты поставленного товара выходит за пределы срока действия контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с заявлением в суд.

Проанализировав доводы истца, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исковое заявление носит смешенных характер, соединяет в себе требования, вытекающие из главы 24 АПК РФ и требования, подлежащие рассмотрению в общем порядке искового производства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 2 статьи 24 Закона 44-ФЗ к конкурентным способам определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) отнесены: конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 2 статьи 48 Закона N 44-ФЗ заказчик во всех случаях осуществляет закупку путем проведения открытого конкурса, за исключением случаев, предусмотренных статьями 56, 57, 59, 72, 83, 84 и 93 настоящего Федерального закона.

Из пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что проведение конкурса с ограниченным участием применяется в случае, если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Из буквального содержания пункта 1 части 2 статьи 56 Закона о контрактной системе следует, что конкурс с ограниченным участием проводится при закупке товаров (услуг, работ), которые в силу их особой сложности, инновационного или специализированного характера могут быть поставлены или выполнены ограниченным числом поставщиков, имеющих необходимый уровень квалификации.

Согласно Распоряжению Правительства РФ от 31.10.2013 N 2019-р "О Перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)" при осуществлении закупок продуктов пищевых и напитков заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион), за исключением пищевых продуктов, закупаемых для дошкольных образовательных учреждений.

Оказание услуг общественного питания и (или) поставки пищевых продуктов, закупаемых для медицинских организаций включено в Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1089 (п. 5).

Указанным Постановлением Правительства РФ также установлены:

- дополнительные требования, предъявляемые к участникам подобной закупки;

- перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупки дополнительным требованиям.

Таким образом, ответчиком приведен обоснованный довод о том, что осуществление закупки продовольственных товаров для нужд медицинских организаций путем проведения электронного аукциона, является незаконным.

Вместе с тем, обсудив доводы искового заявления и апелляционной жалобы, апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Администрацией муниципального образования город Новороссийск (организация, осуществляющая закупку) 06.06.2014 было размещено на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона N 0118300013314000725 на поставку продуктов питания (мясо). Заявка размещена на электронной площадке информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" ОАО "ЕЭТП". Адресом электронной площадки является http://www.etp.rosetorg.ru/.

В материалы дела не представлен протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе 0118300013314000725, доказательств того, что истец подавал заявку на участи в материалы дела не представлено.

Согласно отзыву заинтересованного лица 1 по результатам электронного аукциона (реестровый номер аукциона: 01183000I3314000725) контракт на поставку товара для нужд МБУ "Городская больница N 1" управления здравоохранения администрации города Новороссийска заключен с Индивидуальным предпринимателем Хамидовой Халемзар Алиевной.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что восстановление прав и законных интересов истца - общества с ограниченной ответственностью "Агропродторг" в настоящее время невозможно, поскольку срок действия контракта истек 30.09.2014, что подтверждено Муниципальным бюджетным учреждением "Городская больница N 1" в отзыве на исковое заявление.

В пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 N 739-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительное управление - 881" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации и частью 5 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что положение пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу воспроизведено применительно к процедуре размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в части 5 статьи 10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", направлено - в системной связи с пунктом 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающим, что такое признание влечет недействительность договора, заключенного с выигравшим торги лицом, - на реальное восстановление нарушенных прав заинтересованного лица.

Как разъяснено положениями пункта 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Исходя из вышеизложенного, при рассмотрении данного дела судом не установлено обстоятельств, связанных с исполнением контракта, заключенного по результатам аукциона, которые могли бы повлиять на возможность восстановления прав избранным истцом способом защиты.

Апелляционным судом также отклоняется довод ответчика о том, что документация об электронном аукционе составлена с нарушением требований Закона о контрактной системе, а именно: в проекте контракта не включено обязательное условие о порядке и сроках оплаты поставленного товара, а также условие о сроках осуществления заказчиком приемки товара; отсутствуют порядок и сроки проведения контрольного и (или) экспертно-аналитического мероприятия контрольно-счетным органом, в зависимость от которого ставится оплата поставленной продукции; контракт содержит кабальное условие об оплате поставленного товара в течение 90 банковских дней, в результате чего срок для оплаты поставленного товара выходит за пределы срока действия контракта, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны необоснованными по следующим основаниям.

Пункт 3.2. проекта контракта содержит условие о сроке оплаты, которая производится путём перечисления денежных средств на указанный расчётный счел Поставщика, в течение 90 (девяносто) банковских дней, с момента получения положительного заключения экспертизы проведённой в порядке, предусмотренном пунктом 5.1.3 настоящего контракта.

Данный порядок определения срока исполнения обязательств не противоречит статье 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Пунктом 5.3.3 проекта контракта установлено, что для проверки поставленных исполнителем товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик вправе, а в случае, предусмотренном п. 5.1.4. настоящего контракта, обязан провести экспертизу в случаях, предусмотренных положениями Федерального закона N 44-ФЗ. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом работ, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основе контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом.

Необходимость и порядок проведения экспертизы при приемке товара установлено пунктами 3-5 статьи 94 Закона о контрактной системе, согласно которой для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Требования о проведении экспертизы, предусмотренные частью 4 статьи 94 не применяются к закупкам товаров, работ, услуг, извещения об осуществлении которых размещены на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг или приглашения принять участие в которых направлены до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Заказчик обязан привлекать экспертов, экспертные организации к проведению экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, если закупка осуществляется у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случаев:

1) предусмотренных пунктами 1 - 9, 14, 15, 17 - 23, пунктом 24 (только при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд), пунктами 25, 26, 28 - 30, 32, 33, 36 части 1 статьи 93 настоящего Федерального закона;

2) осуществления закупок услуг экспертов, экспертных организаций;

3) если результатом предусмотренной контрактом выполненной работы являются проектная документация объекта капитального строительства и (или) результаты инженерных изысканий, прошедшие государственную или негосударственную экспертизу, проведение которой обязательно в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации.

Правительство Российской Федерации вправе определить иные случаи обязательного проведения экспертами, экспертными организациями экспертизы предусмотренных контрактом поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг.

Для проведения экспертизы поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги эксперты, экспертные организации имеют право запрашивать у заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительные материалы, относящиеся к условиям исполнения контракта и отдельным этапам исполнения контракта. Результаты такой экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. В случае, если по результатам такой экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

Что касается срока приемки заказчиком поставленного товара, то он оговорен в пункте 7.12 проекта контракта, согласно которому при приемке товара заказчик совместно с поставщиком (в момент его фактической передачи) проводить проверку на предмет соответствия товара по количеству-накладной и по качеству-сертификату соответствия (качественному удостоверению) и подписывают соответствующую накладную в день поставки.

Таким образом, судом установлено, что проект контракта соответствует требованиям, изложенным в статье 34 Закона о контрактной системе.

В силу положений части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного решение суда первой инстанции надлежит отменить, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

При подаче искового заявления, подлежащего оплате государственонй пошлиной в размере 6000 руб. (в том числе за требования неимущественного характера - 4000 руб., и за требования, вытекающие из гл. 24 АПК РФ - 2000 руб.), ООО "Агропродторг" оплачена государственная пошлина в размере 2000 руб. по платежному поручению N 1790 от 23.06.2014.

При подаче апелляционной жалобы заявителем оплачена государственная пошлина в размере 1000 руб. по платежному поручению N 1950 от 20.10.2014.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за подачу иска в сумме 2000 руб. и за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежат отнесению на ответчика. Недоплаченная госпошлина в сумме 4000 руб. по иску и 1000 руб. за подачу апелляционной жалобы также подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета, поскольку апелляционная жалоба не удовлетворена.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 08.10.2014 по делу А32-20993/2014 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Агропродторг" (ОГРН 1052309116738, ИНН 2315117743) в доход федерального бюджета 4000 руб. государственной пошлины за подачу иска и 1000 руб. государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник