Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 мая 2015 г. N 15АП-4517/15

город Ростов-на-Дону

01 мая 2015 г.

дело N А53-1058/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Костенковым Д.Н.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: индивидуальный предприниматель Кочоян Сона Симоновна; представитель по доверенности от 22.01.2015 г. Шевченко Д.Б.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.01.2015 г. Иванова Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кочоян Соны Симоновны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2015 г. N А53-1058/2015 по заявлению индивидуального предпринимателя Кочоян Соны Симоновны,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы по Ростовской области,

принятое в составе судьи Колесник И.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель гражданка Республики Армении Кочоян Сона Симоновна (далее - предприниматель, ИП Кочоян С.С.) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - управление) от 17.12.2014 г. N 106014 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26 февраля 2015 года оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части установленной меры ответственности, размер назначенного штрафа уменьшен до 175000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях предпринимателя состава и события правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственностью и отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным, предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым оспариваемое постановление управления признать незаконным и отменить полностью в связи с несоразмерностью размера административного штрафа совершенному правонарушению.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Как следует из материалов дела, 23.10.2014 г. по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Миронова, д. 2 "Е" - "Д" на основании распоряжения N 406 заместителя начальника ОИК УФМС России по Ростовской области от 23.10.2014 г. внеплановая выездная проверка на предмет нарушения миграционного законодательства, в ходе которой выявлена гражданка Армении Айвазян Сусанна Нерсесовна 01.12.1961 г.р., осуществляющая трудовую деятельность без разрешения на работу в качестве продавца продовольственных товаров в магазине, в связи с чем, привлечена к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

31.10.2014 г. должностным лицом управления по факту незаконного привлечения к осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан в соответствии с положениями статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с проведением административного расследования.

01.12.2014 г. заместителем начальника управления продлено проведение административного расследования до 01.01.2015 г.

03.12.2014 г. в ходе проведения административного расследования по адресу: г.Ростов-на-Дону ул. Сержантова, 6, установлен факт допуска индивидуальным предпринимателем Кочоян Соной Симоновной к трудовой деятельности на территории Российской Федерации гражданки Армении Айвазян Сусанны Нерсесовны 01.12.1961г.р., которая осуществляла трудовую деятельность без разрешения на работу на территории Ростовской области, а именно 23.10.2014 года в 13 часов 30 минут при проведении проверки сотрудниками управления по адресу: г. Ростов-на-Дону ул. Миронова, д. 2 "Д", установлено, что Айвазян С.Н. осуществляла трудовую деятельность в магазине индивидуального предпринимателя Кочоян С.С. в качестве продавца продовольственных товаров, в связи с этим, управление пришло к выводу о том, что предприниматель нарушил требования статей 13, 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации".

05.12.2014 г. в присутствии индивидуального предпринимателя Кочоян Соны Симоновны должностным лицом управления в соответствии с частью 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

17.12.2014 г. начальник межрайонного отдела управления, рассмотрев протокол об административном правонарушении и материалы дела, вынес постановление по делу об административном правонарушении N 106014 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 350 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции надлежит отменить.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что арбитражный суд признает незаконным и отменяет оспариваемое решение административного органа, если это решение или порядок его принятия не соответствует закону либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением полномочий.

Частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, - виде административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административных правонарушений по статье 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях являются общественные отношения, связанные с трудовой деятельностью иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах (в том числе торговых комплексах) в Российской Федерации.

Правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, включает в себя два противозаконных деяния, посягающие на правила предоставления торговых мест, иных помещений на территории торгового объекта (торгового комплекса) и на правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности.

Объективную сторону первого состава правонарушения по части 1 данной статьи 18.16 образуют действия лиц, управляющих торговым объектом (торговым комплексом), связанные с предоставлением торгового места или иного помещения юридическому лицу либо индивидуальному предпринимателю, которые, не имея разрешения на привлечение иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, фактически используют их труд.

Как следует из примечаний к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Таким образом, законодатель не связывает осуществление трудовой деятельности с обязательным заключением трудового договора, а расширенно толкует привлечение к трудовой деятельности, как допуск к выполнению работ или оказанию услуг, а также иное использование труда.

Согласно статье 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с указанным Кодексом.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

В соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 15 Федерального закона "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" от 30.12.2006 г. N 271-ФЗ в целях организации деятельности по продаже товаров (выполнению работ, оказанию услуг) на рынке управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Согласно пункта 4 статьи 13 и пунктов 1, 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" правовыми основаниями привлечения иностранного работника к трудовой деятельности в России являются: 1) для иностранного гражданина, прибывшего в Российской Федерации в визовом порядке - наличие у работодателя разрешения о привлечении и использовании иностранных работников и получение этим гражданином разрешения на работу; 2) для иностранного гражданина, прибывшего в Российской Федерации в безвизовом порядке - наличие у него разрешения на работу.

Согласно статье 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Статьей 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2009 г. N 381 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" "торговый объект - это здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров".

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального Закона от 25.07.2002 г. N 115 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

На основании данного Закона постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 г. N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлены ограничения на осуществление розничной торговли в палатках, на рынках и составляет 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 7 статьи 14 Федерального Закона от 30.12.2006 г. N 271 "О розничных рынках и о внесении изменений в трудовой кодекс Российской Федерации" предоставление торговых мест иностранным гражданам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, а также лицам, привлекающим иностранных работников в качестве продавцов, осуществляется управляющей рынком компанией с учетом установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. За нарушение данного требования управляющая рынком компания несет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации".

Материалами дела установлен факт допуска индивидуальным предпринимателем Кочоян Соной Симоновной к трудовой деятельности на территории Российской Федерации гражданки Армении Айвазян Сусаны Нерсесовны 01.12.1961 г.р., которая осуществляла трудовую деятельность без разрешения на работу на территории Ростовской области, а именно 23.10.2014 года в 13 часов 30 минут при проведении проверки сотрудниками управления по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Миронова, д. 2 "Д", Айвазян С.Н. осуществляла трудовую деятельность в магазине в качестве продавца продовольственных товаров.

Данный факт также подтверждается собранными в ходе административного расследования доказательствами, а именно:

- согласно договора аренды объекта недвижимости б/н от 01.04.2014 г. Тян Борис Евгеньевич (арендодатель) предоставил в аренду индивидуальному предпринимателю Кочояи Соне Симоновне (арендатор) объект недвижимости -помещение с подсобными площадями для использования под продуктовый магазин, расположенный по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Миронова, д. 2 "Д.";

- из объяснения, данного 23.10.2014 г. года гражданкой Армении Айвазян Сусанной Нерсесовной, следует, что она помогает около двух недель своей знакомой Кочояи Соне в продуктовом магазине, расположенном по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул. Миронова, д.2, "Д". Кочоян Сона является хозяйкой данного магазина. Айвазян Сусанна Нерсесовна пояснила, что осуществляет уборку и расставляет товар в указанном выше магазине. 23.10.2014 года на момент проверки она продала сигареты по просьбе Кочоян Соны. Трудовой договор Айвазян С.Н. ни с кем не заключала, разрешение на работу не оформляла.

Таким образом, материалами дела установлено, что 03.12.2014 г. в ходе проведения административного расследования по адресу: г. Ростов-на-Дону ул.Сержантова 6, установлен факт допуска индивидуальным предпринимателем Кочоян Соной Симоновной к трудовой деятельности на территории Российской Федерации гражданки Армении Айвазян Сусанны Нерсесовны, которая осуществляла трудовую деятельность без разрешения на работу на территории Ростовской области.

Указанные обстоятельства также не оспариваются самим предпринимателем.

Таким образом, судом первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на момент выявления данного правонарушения действий предпринимателя образовали состав вмененного правонарушения.

Между тем, признав оспариваемое постановления управления законным и обоснованным, судом первой инстанции не учтено следующее.

02 января 2015 года для Российской Федерации вступил в силу, ратифицированный Федеральным законом от 22.12.2014 г. N 240-ФЗ Договор о присоединении Республики Армения к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014, подписанный 10.10.2014 г. в городе Минске (далее - Договор о ЕАЭС).

В соответствии со статьей 1 Договора о присоединении Республики Армения к Договору о евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, Республика Армения присоединяется к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29 мая 2014 года, а также другим заключенным в рамках формирования договорно-правовой базы Таможенного союза и Единого экономического пространства международным договорам, входящим в право Евразийского экономического союза, по перечню согласно приложению N 1 к названому договору и с даты вступления в силу названного договора становится членом Евразийского экономического союза.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 97 Договора о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 г. Работодатели и (или) заказчики работ (услуг) государства-члена вправе привлекать к осуществлению трудовой деятельности трудящихся государств-членов без учета ограничений по защите национального рынка труда. При этом трудящимся государств-членов не требуется получение разрешения на осуществление трудовой деятельности в государстве трудоустройства. Государства-члены не устанавливают и не применяют ограничения, установленные их законодательством в целях защиты национального рынка труда, за исключением ограничений, установленных названным Договором и законодательством государств-членов в целях обеспечения национальной безопасности (в том числе в отраслях экономики, имеющих стратегическое значение) и общественного порядка, в отношении осуществляемой трудящимися государств-членов трудовой деятельности, рода занятий и территории пребывания.

Таким образом, начиная со 02 января 2015 года гражданам Республики Армения для осуществления трудовой деятельности на территории Российской Федерации не требуется получать разрешение на работу или патент.

Кроме того, в целях осуществления гражданами Республики Армения трудовой деятельности в Российской Федерации признаются документы об образовании, выданные образовательными организациями (учреждениями образования, организациями в сфере образования) Республики Армения, без проведения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания таких документов. Указанный вывод вытекает из абзаца 1 пункта 3 статьи 97 Договора о ЕАЭС.

Исключение составляют случаи, когда граждане Республики Армения претендуют на занятие педагогической, юридической, медицинской или фармацевтической деятельностью в Российской Федерации. Для занятия такими видами деятельности работнику необходимо пройти установленную законодательством Российской Федерации процедуру признания документов об образовании, выданных в Республике Армения. Данный вывод следует из абзаца 2 пункта 3 статьи 97 Договора о ЕАЭС.

Документы об ученых степенях и ученых званиях, выданные уполномоченными органами Республики Армения, признаются в соответствии с законодательством Российской Федерации (абзац 3 пункт 3 статьи 97 Договора о ЕАЭС).

Работодатель (заказчик работ, услуг) вправе запрашивать нотариальный перевод на русский язык документов об образовании, представленных гражданами названных республик, а также для верификации этих документов направлять запросы, в том числе путем обращения к информационным базам данных, в образовательные организации (учреждения образования, организации в сфере образования), которые выдали документы, и получать соответствующие ответы (абзац 4 пункта 3 статьи 97 Договора о ЕАЭС).

Срок временного пребывания (проживания) трудящегося государства-члена и членов семьи на территории государства трудоустройства определяется сроком действия трудового или гражданско-правового договора, заключенного трудящимся государства-члена с работодателем или заказчиком работ (услуг) (пункт 5 статьи 97 Договора о ЕАЭС).

В силу части 2 статьи 54 Конституции Российской Федерации, если после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, применяется новый закон.

Частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение.

В данном случае ратифицированный Федеральным законом от 22.12.2014 г. N 240-ФЗ Договор о присоединении Республики Армения к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.2014 г. имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Таким образом, указанные обстоятельства исключают дальнейшее производство по делу об административном правонарушении и являются самостоятельным основанием для удовлетворения заявленных требований, признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Как установлено в судебном заседании суда апелляционной инстанции, оспариваемое постановление управления о назначении административного наказания в отношении предпринимателя не исполнено, предприниматель административный штраф не оплатил. При таких обстоятельствах суд пришёл к выводу о том, что действия предпринимателя по допуску к трудовой деятельности на территории Российской Федерации гражданки Армении Айвазян С.Н. не образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, оспариваемое постановление управления от 17.12.2014 г. по делу об административном правонарушении N 106014 о привлечении предпринимателя к административной ответственности является незаконным и подлежит отмене.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого постановления управления не соответствуют вышеназванным нормативным актам, судом первой инстанции не применены нормы, подлежащие применению на момент вынесения им обжалуемого решения, что в силу пункта 1 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого решения и вынесения нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.02.2015 г. по делу N А53-1058/2015 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области от 17.12.2014 г. N 106014 о привлечении индивидуального предпринимателя Кочоян Соны Симоновны к административной ответственности по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева