Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 мая 2015 г. N 15АП-4441/15

город Ростов-на-Дону

01 мая 2015 г.

дело N А32-38605/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Саркисяном Д.С.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 08.04.2015 г.

N 1/3 5239 Бобров М.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу жилищно-строительного кооператива "Некрасовский" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2014 г. по делу N А32-38605/2014 по заявлению жилищно-строительного кооператива "Некрасовский",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Руденко Ф.Г.,

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив "Некрасовский" (далее - ЖСК, кооператив) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) от 29.09.2014 г. о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявление мотивировано недоказанностью наличия в действиях ЖСК вменённого ему в вину состава административного правонарушения, поскольку часть работ на объекте строительства осуществляло ЖСК, а другую часть - подрядчик ООО "Ява-М" который, предположительно, и привлёк к трудовой деятельности иностранного гражданина.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2014 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд снизил размер наложенного на ЖСК административного штрафа до 250 000 рублей, то есть до минимального размера штрафа, предусмотренного санкцией части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано ввиду доказанности наличия в деянии ЖСК "Некрасовский" вменённого ему в вину состава административного правонарушения и соблюдения управлением порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЖСК "Некрасовский" подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене в полном объёме принятого управлением постановления. Жалоба мотивирована отсутствием надлежащих доказательств наличия в действиях ЖСК предусмотренного части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения, так как иностранного гражданина к работе привлёк не ЖСК, а подрядная организация - ООО "Ява-М". В подтверждение этого довода ЖСК представил объяснения председателя правления ЖСК Баласаняна С.С., прораба ЖСК Храмова С.В. и генерального директора ООО "Ява-М" Калашяна А.Г., приложения к договору строительного подряда N 4 от 01.02.2014 г. между ЖСК (заказчик) и ООО "Ява-М" (подрядчик). Вынося обжалуемое решение, суд первой инстанции сделал преждевременный вывод о том, что в действиях ЖСК имеется состав вменяемого ему правонарушения, не предоставив заявителю время и возможность направить в адрес суда дополнительные документы, в частности, акты выполненных работ и письма ООО "Ява-М", подтверждающие, что часть работ на объекте строительства осуществляло ЖСК, а другую часть - подрядчик.

Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения дела, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Протокольным определением от 27.04.2015 г. суд отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов и возвратил их заявителю.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела видеозапись с места происшествия на момент осмотра, где должностные лица кооператива и иностранные граждане давали признательные пояснения.

Ходатайство судом удовлетворено, DVD диск с видеозаписью приобщен к материалам дела.

Как следует из материалов дела, 22.09.2014 г. в г. Анапа, ул. Шевченко, 237. каб. 9, на основании распоряжения врио заместителя начальника УФМС России по Краснодарскому краю N 99 с 15.09.2014 г. сотрудниками управления была проведена внеплановая выездная проверки ЖСК "Некрасовский" с целью проверки поступившей информации о нарушении кооперативом миграционного законодательства. В ходе проведенной проверки выявлен факт нарушения ЖСК "Некрасовский" правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан, установленных пунктом 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. ФЗ-115 "О правовом положены иностранных граждан в Российской Федерации", выразившихся в привлечении 19.09.2014 г. по адресу: г. Анапа, ул. 40 лет Победы, 114 к трудовой деятельности в качестве разнорабочего на строительстве многоквартирного жилого дома, гр. Республики Таджикистан Тожимуродов Ш.Д., 09.10.1986 года рождения, без получения им соответствующего разрешения на работу, установленного статьей 13.1 Федерального закона N 115 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" от 25.07.2002 г.

Результаты проверки зафиксированы в протоколе осмотра территории от 19.09.2014 г. N 99, составленного в присутствии законного представителя кооператива Баласаняна С.С. и прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В., акте проверки от 22.09.2014 г. N 99, отобраны объяснения гражданина Республики Таджикистан Тожимуродова Ш.Д., 09.10.1986 года рождения, объяснения прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В. от 19 и 22.09.2014 г. (приказ о назначении ответственного за производство строительно-монтажных работ ЖСК "Некрасовский" от 02.06.2014 N 4/1), председателя кооператива Баласаняна С.С. (приказ ЖСК "Некрасовский" N 2 от 06.06.2014 о назначении председателем).

Постановлением Анапского городского суда от 20.09.2014 г. гражданин Таджикистана Тожимуродов Ш.Д. привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из указанного постановления следует, что Тожимуродов Ш.Д. свою вину в совершении административного правонарушения признал полностью.

Постановлениями управления от 29.09.2014 г. Храмов Сергей Викторович привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за каждого иностранного гражданина.

Усмотрев в действиях ЖСК "Некрасовский" состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, должностном лицом административного органа в присутствии законного представителя кооператива председателя Баласаняна С.С., составлен протокол об административном правонарушении от 22.09.2014 г. N 627119.

Определением от 26.09.2014 г. назначено время и место рассмотрения дела об административном правонарушении на 29.09.2014 г. в 10 час. 00 мин. Указанное определение 27.09.2014 г. получено законным представителем кооператива - председателем кооператива Баласаняном С.С., о чем свидетельствует его роспись.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении врио заместителя руководителя управления, в отсутствие законного представителя кооператива, извещенного надлежащим образом, вынесено постановление от 29.09.2014 г. N 627119 о привлечении ЖСК "Некрасовский" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения административного штрафа в размере 400 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заинтересованного лица, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к настоящей статье, в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В силу примечания к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей и иными статьями 18 главы указанного Кодекса, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях названной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу. Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" указано, что, применительно к части 2 статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации, представителем работодателя является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами юридического лица (организации) либо локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников.

Согласно статье 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными названным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Согласно справке по результатам проверки всего на объекте по адресу: г.Анапа, ул. 40 Лет Победы, 114, выявлено 27 иностранных граждан, из них у 4-х иностранных граждан отсутствовали разрешения на работу: Даминов Нурулло Маматалиевич, 07.03.1995 г.р.; Хусанов Файзулло Хайбуллаевич, 04.12.1993 г.р.; Рузиев Хайбулло Альмирзаевич, 11.03.1980 г.р.; Тожимуродов Шавкат Джумаевич, 09.10.1986 г.р.

По результатам проверки в присутствии законного представителя кооператива Баласаняна С.С. и прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В. составлен протокол осмотра территории от 19.09.2014 г. N 99, отобраны объяснения гражданина Республики Таджикистан Тожимуродова Шавката Джумаевича, 04.12.1993 года рождения, отобраны объяснения прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В. от 19 и 22.09.2014 г. (приказ о назначении ответственного за производство строительно-монтажных работ ЖСК "Некрасовский" от 02.06.2014 г. N 4/1), председателя кооператива Баласанян С.С. (приказ ЖСК "Некрасовский" N 2 от 06.06.2014 о назначении председателем), составлен акт проверки от 22.09.2014 г. N 99.

Постановлением Анапского городского суда от 20.09.2014 г. гражданин Таджикистана Тожимуродов Шавкат Джумаевич привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из указанного постановления следует, что Тожимуродов Шавкат Джумаевич свою вину в совершении административного правонарушения признал полностью.

Постановлениями управления от 29.09.2014 г. Храмов Сергей Викторович привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за каждого иностранного гражданина.

В своем объяснении от 19.09.2014 г. председатель правления ЖСК "Некрасовский" Баласанян С.С. пояснил, что кооперативом привлечены к работам по строительству многоквартирного дома по адресу: г. Анапа, ул.40 лет Победы, 114, иностранных граждан в количестве 25 человек, с оформленными в установленном законом порядке разрешениями на работу, про выявленных 4-х иностранных граждан не имевших разрешений на работу, он ничего не знает.

Из объяснений прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В. от 19.09.2014 г. (приказ о назначении ответственного за производство строительно-монтажных работ ЖСК "Некрасовский от 02.06.2014 г. N 4/1) следует, что четыре человека, в том числе Тожимуродов Шавкат Джумаевич, находящиеся на территории ЖСК "Некрасовский", зашли на стройплощадку без его ведома со стороны заднего входа и осуществляли трудовую деятельность.

Из объяснений прораба ЖСК "Некрасовский" Храмова С.В. от 22.09.2014 г. следует, что строительство многоквартирного дома по указанному адресу ЖСК "Некрасовский" ведет с мая 2014 года, в его должностные обязанности входит учет рабочего времени, контроль за выполнением строительных работ на объекте по адресу: г.Анапа, ул.40 лет Победы, 114. На строительные работы привлечены иностранные граждане, оформлением документов занимается Баласанян С.С. Иностранный гражданин Тожимуродова Ш.Д. был старшим у выявленных в ходе проверки иностранных граждан: Даминова Н.М., Хусанова Ф.Х., Рузиева Х.А., Тожимуродова Шавката Джумаевича, трудовые договоры с указанными иностранными гражданами не заключались.

Согласно данной видеозаписи, проведенной административным органом 19.09.2014 г. в ходе проведенной проверки и осмотра места происшествия, прораб ЖСК Храмов С.В. на вопрос сотрудников управления о том, кто привлёк к трудовой деятельности указанных иностранных граждан для строительства возводимого ЖСК дома и осведомлено ли об этом руководство ЖСК, ответил, что данных работников привлёк он с ведома руководства ЖСК.

ЖСК в апелляционной жалобе ссылается на то, что иностранного гражданина привлекло к работе на строительстве спорного дома ООО "Ява-М" - подрядная организация. В подтверждение этому ЖСК представил объяснения генерального директора ООО "Ява-М" Калашяна А.Г., который указывает, что к работе иностранца привлёк он, а также объяснения председателя правления ЖСК Баласаняна С.С. и прораба ЖСК Храмова С.В., которые также поясняют, что иностранного гражданина к работе на спорном доме привлекло ООО "Ява-М", которое по договору строительного подряда N 4 от 01.02.2014 г. с ЖСК (заказчик) выполняет часть работ по строительству спорного дома.

Данные объяснения прямо противоречат пояснениям прораба ЖСК Храмова С.В., данных им 19.09.2014 г. непосредственно в ходе проверки при выявлении иностранных граждан на объекте, которые зафиксированы на видеозаписи, а также объяснениям Тожимуродова Шавката Джумаевича.

При проведении проверки и в ходе производства по делу об административном правонарушении ЖСК не заявляло о том, что на спорном доме работы выполняются также ООО "Ява-М".

Правила оценки доказательств установлены статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой:

- арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств;

- арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности;

- доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности;

- каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами;

- никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В связи с изложенным, в целях проверки достоверности данных объяснений в рамках аналогичного дела N А32-38606/2014, с идентичным субъектным составом, в рамках одной и той же проверки, в отношении того же юридического лица, что и по настоящему делу, суд апелляционной инстанции определением от 12.03.2015 г. обязал ЖСК как лицо, предоставившее данные доказательства, обеспечить явку в судебное заседание генерального директора ООО "Ява-М" Калашяна А.Г. и прораба ЖСК Храмова С.В. для допроса в качестве свидетелей в соответствии со статями 56, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации под подпиской о разъяснении предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

ЖСК получил указанное определение от 12.03.2015 г., однако явки в судебное заседание Калашяна А.Г. и Храмова С.В. для допроса не обеспечил, не сообщил суду о причинах неисполнения определения суда.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства: письмо ОУФСКН России по Краснодарскому краю по г. Анапа от 02.09.2014 г.; справка по результатам внеплановой выездной проверке от 19.09.2014 г.; акт проверки от 22.09.2014 г. N 99; рапорт от 22.09.2014 г. должностного лица ООГГНМ УФМС России по Краснодарскому краю; протокол от 19.09.2014 г. в отношении иностранного гражданина; объяснения иностранного гражданина; вступившее в законную силу постановлением Анапского районного суда Краснодарского края от 20.09.2014 г. в отношении иностранного гражданина; объяснения от 19.09.2014 г. и 22.09.2014 г. прораба ЖСК Храмова С.В.; постановления управления от 29.09.2014 г. в отношении Храмова С.В. о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; объяснения председателя правления ЖСК Баласаняна С.С; протокол об административном правонарушении в отношении ЖСК от 22.09.2014 г. N 627119; протокол осмотра от 19.09.2014 г. N 99; видеозапись проверочного мероприятия от 19.09.2014 г.; представленные с апелляционной жалобой объяснения прораба ЖСК Храмова С.В., председателя правления ЖСК Баласаняна С.С., генерального директора ООО "Ява-М" Калашяна А.Г., суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что указанными доказательствами подтверждается фактическое привлечение кооперативом к трудовой деятельности иностранного гражданина Хусанова Ф.Х.

Представленные ЖСК с апелляционной жалобой объяснения прораба ЖСК Храмова С.В., председателя правления ЖСК Баласаняна С.С., генерального директора ООО "Ява-М" Калашяна А.Г., а также письменные объяснения, данные прорабом ЖСК Храмова С.В. в ходе проверки сотрудникам УФМС, оцениваются судом апелляционной инстанции как недостоверные доказательства и оцениваются критически, поскольку:

- письменные объяснения прораба ЖСК Храмова С.В. прямо противоречат показаниям прораба ЖСК Храмова С.В., данным им 19.09.2014 г. непосредственно в ходе проверки при выявлении иностранных граждан на объекте, которые зафиксированы на видеозаписи, а также объяснениям Тожимуродова Шавката Джумаевича и у суда не имеется оснований для критической оценки устных объяснений, данных Храмовым С.В. непосредственно при выявлении факта правонарушения;

- Калашян А.Г., Храмов С.В. и Баласанян С.С. при даче объяснений не давали подписок об уголовной ответственности, предусмотренной статьи 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных показаний и они явно противоречат достоверным доказательствам, собранным управлением в ходе производства по делу об административном правонарушении.

ЖСК также не обеспечило надлежащего подтверждения показаний Калашяна А.Г., и Храмова С.В. в суде в установленном частью 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации порядке - путём дачи данных показаний суду под подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Также суд учитывает, что в ходе производства по делу об административном правонарушении ЖСК не указывало управлению о том, что работы на спорном доме также выполняются ООО "Ява-М" и Тожимуродов Шавкат Джумаевич привлечён (мог быть привлечён) к работе ООО "Ява-М".

В связи с этим, суд апелляционной инстанции критически оценивает заявленные только в суде доводы ЖСК о том, что иностранный гражданин привлечён к работе ООО "Ява-М".

Таким образом, наличие в действиях ЖСК объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является доказанным.

ЖСК, будучи лицом, допустившим привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу на соответствующей территории, в силу прямого указания, содержащегося в примечании N 1 к статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Объективных доказательств в обоснование своей позиции об отсутствии состава вмененного ему административного правонарушения ЖСК "Некрасовский" в материалы дела не представлено.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод ЖСК о недоказанности того, что он является надлежащим субъектом вмененного ему в вину правонарушения.

Настаивая на том, что ЖСК не является субъектом вмененного ему в вину правонарушения, ЖСК допускает неверное толкование изложенного в части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в совокупности с примечанием N 1 к данной норме понятия "привлечение к трудовой деятельности" - ЖСК толкует данное понятие в общеупотребительном смысле, согласно которому это понятие означает непосредственное привлечение к работе гражданина путем принятия его на работу. Однако, в юридическом смысле, придаваемом данному понятию Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях для целей привлечения к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, под привлечением к трудовой деятельности иностранного гражданина на территории Российской Федерации понимается не только непосредственное принятие на работу, но и любой допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В рассматриваемом случае иностранный гражданин выполнял работы на спорном доме, застройщиком которого является ЖСК, который также выступает заказчиком по строительству данного дома.

Нелегальные трудовые правоотношения, образующие предусмотренный частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состав, и характеризуются отсутствием письменного оформления данных правоотношений (что логично, поскольку они незаконные), и отказом от их наличия всех их участников при их выявлении сотрудниками правоохранительных органов или органов миграционного контроля, поскольку вступление в данные правоотношения влечет для их участников негативные последствия в виде привлечения к административной ответственности.

Для того, чтобы не допустить избежания в связи с этим виновных лиц от административной ответственности за данные нарушения закона, законодатель и дополнил статью 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях примечанием N 1.

Соответственно, применительно к определению наличия в деянии признаком предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения в совокупности с примечанием N 1 следует исходить из того, что для признания доказанным факта привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без соответствующего разрешения достаточно формальной фиксации факта нахождения иностранного лица на строительном объекте, в силу примечания к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях этого было достаточно. Так, в примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указано следующее: в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемом деле, исходя из приведенных выше обстоятельств, судом первой инстанции сформулирован правильный вывод о том, что именно ЖСК является лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранное лицо без необходимого разрешения.

В обратном случае возникает ситуация, при которой факт привлечения иностранного лица к трудовой деятельности без необходимого разрешения установлен и никем не оспаривается, при этом, наличие договоров между заказчиком и подрядчиком на отдельные виды работ рассматривается как основание для освобождения от административной ответственности. В связи с чем, по данной категории споров только признательные показания либо заказчика, либо привлеченных им подрядчиков станут единственным надлежащим доказательством совершения правонарушения конкретным лицом. Негативным последствием такого подхода является использование недобросовестными лицами давно сложившейся практики ведения строительных работ с привлечением генерального подрядчика в качестве "схемы" для уклонения от административного наказания.

Наличие такой схемы можно усмотреть и в данном деле - иностранный гражданин не назвал полное наименование своего работодателя, не представил трудового договора о принятии на работу (что фактически невозможно, так как данный гражданин работает на территории Российской Федерации на строительстве спорного дома нелегально), а заказчик-застройщик (ЖСК) спорного дома, соответственно, отрицает факт привлечения к работе на спорном объекте иностранного гражданина.

Представленные ЖСК объяснения руководителя организации - подрядчика предоставлены только суду апелляционной инстанции и не являются надлежащим доказательством, так как даны без подписки об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и в ходе проверки, а также производства по делу об административном правонарушении ЖСК не заявляло довода о том, что иностранный гражданин привлечён к работе подрядчиком.

Таким образом ЖСК, будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу на соответствующей территории, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, предприниматель не обеспечил их выполнение.

Частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 4 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии частью 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины в административном правонарушении определены статьей 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которой:

- административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1);

- административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

Дополнительно оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимной связи приведенные выше обстоятельства допуска иностранного гражданина к трудовой деятельности, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в деянии ЖСК всех элементов предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения, в том числе его субъективной стороны - вины.

Неустранимых сомнений в виновности ЖСК в совершении правонарушения у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное у суда апелляционной инстанции, к полномочиям которого также относится обеспечение единообразия судебной арбитражной практики, не имеется достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о наличии в деянии ЖСК вмененного ему в вину административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не имеется.

Суд апелляционной инстанции также не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о соблюдении управлением установленной Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Согласно статям 28.2, 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, протокол об административном правонарушении и дело об административном правонарушении составляются и рассматриваются с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол и дело могут быть составлены (рассмотрено) лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г. N 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Более того, названным пунктом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указывалось, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.07.2007 г. N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии законного представителя ЖСК. Постановление о привлечении к административной ответственности принято в отсутствие представителя ЖСК, надлежащим образом извещённого о месте, дате и времени рассмотрения материалов административного дела.

Основываясь на изложенном, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что административным органом соблюден установленный законом порядок привлечения к административной ответственности. У суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки вывода суда первой инстанции о соблюдении управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Привлечение к административной ответственности произведено управлением в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции об отсутствии признаков малозначительности в совершённом ЖСК правонарушении. Как правильно на то сослался суд первой инстанции, совершенное кооперативом административное правонарушение посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений, возникающих при осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации. Недопущение работодателями привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации, является необходимым и одним из наиболее важных условий нормального функционирования государственного контроля в указанной сфере, независимо от того является ли получение разрешения на работу обязанностью работника или работодателя. Противоправное поведение кооператива препятствует осуществлению государственного контроля в сфере трудовой деятельности иностранных граждан. В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении кооператива к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Кооператив не раскаялся в совершенном правонарушении. Совершенное правонарушение не может быть признано малозначительным также ввиду важности охраняемых отношений с учетом того, что одной из целей контроля в сфере трудовой деятельности иностранных граждан является миграционный учет и обеспечение национальной безопасности Российской Федерации и защита иных национальных интересов Российской Федерации, в том числе экономических и социальных.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции не необходимости снижения размера наложенного на ЖСК штрафа до минимального, установленного санкцией части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ввиду отсутствия отягчающих вину ЖСК обстоятельств, ЖСК ранее к ответственности за аналогичное правонарушение не привлекался, что является смягчающим обстоятельством, которое должно быть учтено при назначении наказания.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 09.12.2014 г. по делу N А32-38605/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева