Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. N 09АП-12531/15

г. Москва

30 апреля 2015 г.

Дело N А40-200856/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2015 года.

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2015 по делу N А40-200856/2014, принятое судьей Кузиным М.М. (149-1610)

по заявлению: открытого акционерного общества "Газпром"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Чоракаев К.Э. по дов. от 22.12.2014;
от ответчика:	Абакумова Ю.И. по дов. от 29.09.2014; Сизова М.С. по дов. от 16.01.2015; Галимханова Н.Ф. по дов. от 26.11.2014;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2015, принятым по данному делу, требования ОАО "Газпром" (далее - заявитель, Общество) о признании незаконным постановления Федеральной антимонопольной службы (далее - ответчик, ФАС
и) от 110.11.2014 N 4-14.31-30/00-05-14 о привлечении Общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ФАС России обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований ОАО "Газпром" отказать. Считает, что антимонопольным органом доказано доминирующее положение группы лиц ОАО "Газпром" на рынке элетросварных труб большого диаметра в качестве покупателя товара.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, изложили свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, а представитель заявителя просил решение суда первой инстанции оставить без изменения по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, решением ФАС России по делу N 1-10-121/00-05-13 от 25.12.2013 группа лиц в составе ОАО "Газпром", ООО "Газпром комплектация", ООО "Газпром центрремонт" признана нарушившей ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции" путём злоупотребления доминирующим положением при проведении закупок труб большого диаметра в части осуществления действий, результатом которых является или может являться ограничение конкуренции на рынках прямошовных одношовных и спиральношовных труб большого диаметра в Российской Федерации.

В связи с принятием указанного решения в отношении Общества было возбуждено дело об административном, в соответствии с которым ОАО "Газпром" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Что касается порядка привлечения Общества к административной ответственности (ст. ст. 28.2, 29.7, 25.1 КоАП РФ) в данном случае был соблюден, оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом в пределах установленных ст. 4.5 КоАП РФ сроков, гарантии защиты Обществу, как лицу, привлекаемому к административной ответственности, были обеспечены.

Согласно оспариваемому постановлению группа лиц ОАО "Газпром" является потребителем электросварных труб большого диаметра. При этом группа лиц ОАО "Газпром" занимает, как потребитель, доминирующее положение на рынках прямошовных одношовных и спиральношовных труб большого диаметра на территории Российской Федерации (с долей потребления более 50%) и имеет возможность оказывать влияние на общие условия обращения труб большого диаметра.

Как следует из оспариваемого постановления, ФАС России был проведён анализ состояния конкуренции на рынке электросварных труб большого диаметра в Российской Федерации, результаты которого изложены в Аналитическом отчёте по рынку электросварных труб большого диаметра, предназначенных для строительства/ремонта магистральных трубопроводов от 24.07.2012 (далее - Аналитический отчёт), на который имеются ссылки в оспариваемом постановлении.

Вместе с тем достоверных доказательств, о наличии доминирующего положения группы лиц ОАО "Газпром" на указанном рынке ФАС России не представлено.

Согласно оспариваемому постановлению на основе сведений, представленных потребителями, приобретателями и производителями представленной продукции, ввиду значительных особенностей в технических характеристиках в области применения, основываясь на результатах "теста гипотетического монополиста", проведённого согласно п. 3.9 утверждённого Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (далее - Порядок), установлено, что трубы большого диаметра - определённого типа конструкции, предназначенные для строительства (ремонта) магистральных трубопроводов, следует рассматривать как обособленные товарные рынки, продуктовыми границами которых являются следующие товары:

- электросварные трубы большого диаметра прямошовные одношовные диаметром 530-1420 мм;

- электросварные трубы большого диаметра прямошовные двухшовные диаметром 530-1420 мм;

- электросварные трубы большого диаметра прямошовные спиральношовные диаметром 530-1420 мм;

Согласно п. 3.1 Порядка, процедура определения продуктовых границ рынка заключается в выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке. Определение продуктовых границ рынка подразумевает: предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В Аналитическом отчёте при определении взаимозаменяемости труб большого диаметра указывается на преимущества таких труб с одним продольным швом перед трубами с двумя продольными швами. Основным критерием отсутствия взаимозаменяемости выступает большая надежность труб с одним продольным швом. Данная позиция в Аналитическом отчёте подтверждается ссылками на опросы некоторых потребителей.

Однако, как следует из Аналитического отчёта к трубам большого диаметра и с одним, и с двумя продольными швами применяются одни и те же ГОСТ (ГОСТ 20295-85, ГОСТ Р 52079-2003).

Как указывает ФАС России, при давлении свыше 9,8 МПа, могут применяться только трубы большого диаметра с одним продольным швом.

Вместе с тем ГОСТ Р 52079-2003 предусматривает возможность эксплуатации труб большого диаметра и при меньшем давлении (например, менее 5,4 МПа). При давлениях в трубопроводе менее 9,8 МПа нет оснований утверждать, что при соответствующих диаметрах, классах прочности и антикоррозийных покрытиях трубы большого диаметра с одним продольным швом не могут быть заменены на трубы большого диаметра с двумя продольными швами. Более того, даже если бы предположение о незаменимости одношовных труб большого диаметра на двушовные вследствие меньшей прочности последних было верным, из этого не следует невозможность обратной замены двушовных труб большого диаметра на одношовные.

В Аналитическом отчёте ФАС России указывает: "Выборочный опрос потребителей, приобретателей и производителей показал, что в рассматриваемом периоде при потреблении электросварных труб большого диаметра в производственных целях отсутствовала их фактическая замена на иные виды товаров. При этом ФАС России не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место".

Однако само по себе отсутствие у ФАС России информации о замене одного товара на другой не означает отсутствие такой замены в действительности. Как следует из материалов дела, исследование вопроса о том, возможна ли в принципе такая замена с технической и экономической точек зрения, ФАС России не производила.

В качестве обоснования невозможности замены различных труб большого диаметра, а значит - отсутствия взаимозаменяемости для целей определения продуктовых границ рынка, ФАС России в Аналитическом отчёте приводит ссылку на опрос производителей труб большого диаметра, из которого делает вывод, что "как правило, производители не имеют технологической возможности на оборудовании, предназначенном для изготовления прямошовных, двухшовных или спиральношовных электросварных труб большого диаметра, производить иные типы электросварных труб большого диаметра".

Вместе с тем суд соглашается с позицией Заявителя, что любой товар, в том числе трубы большого диаметра, необходимо производить на оборудовании, предназначенном для его производства. Производство какого-либо товара на оборудовании, предназначенном для производства другого товара, является экономически необоснованным и технологически небезопасным.

Следовательно, вопрос о возможности изменения доли труб какого-либо вида в ассортименте продукции - это не вопрос о возможности его производства на непредназначенном для этого оборудовании, а вопрос загруженности имеющихся производственных мощностей. В Аналитическом отчете этот вопрос исследован не был.

Более того, продуктовые границы рынка (раздел III Порядка) должны определяться на основе анализа поведения потребителя, а не производственных возможностей производителей.

Согласно п. 3.7 Порядка товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

В нарушение данного пункта Порядка исследования временных показателей замены одних труб на другие в процессе потребления ФАС России не осуществляла.

Из Аналитического отчёта следует, что 5 из 7 опрошенных фактических приобретателей не готовы переключиться на трубы большого диаметра с двумя продольными швами и спиральным швом. При этом 2 из опрошенных потребителей готовы это сделать.

Следовательно, тест гипотетического монополиста, проведенный ФАС России, не выявил такую группу товаров, в которой гипотетическое увеличение цены на входящие в группу товары не ведет к их замене приобретателями на другие товары. Напротив, тот факт, что 2 из 7 опрошенных потребителей готовы произвести такую замену говорит в пользу возможности такой замены.

Таким образом, суд приходит к выводу о недоказанности ФАС России правильного определения продуктовых границ рассматриваемого рынка.

Согласно п. 4.1 Порядка определение географических границ рынка заключается в установлении границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Процедура определения географических границ рынка включает в себя три последовательные операции:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Как указывает Заявитель, понятие географических границ рынка сопряжено с влиянием транспортных расходов на конечную стоимость товара для потребителя. Если цена товара, в данном случае, труб большого диаметра, повышается российскими заводами на 10%, то потребитель будет импортировать трубы в том случае, если их стоимость с учетом доставки из других стран и заградительных пошлин окажется ниже, чем цена российских заводов плюс стоимость транспортировки.

В свою очередь Аналитический отчет не содержит анализа влияния транспортных расходов на экономическую целесообразность импорта труб большого диаметра с точки зрения потребителей. При этом для одношовных труб большого диаметра доля импорта на российском рынке определена ФАС России в размере 11,5 %, что соизмеримо с долей одного из российских трубных заводов - ОАО "ЧТПЗ". Следовательно, существует вероятность того, что при росте цены на 10% доля импортных поставок возрастет. Однако данный вопрос при анализе рынка ФАС России не исследовался.

Необходимо учитывать также одну из главных особенностей самого объекта, для которого закупаются трубы большого диаметра - магистрального трубопровода. Данный объект является линейным и, соответственно, стоимость транспортировки с зарубежных заводов до близлежащих участков трубопровода может оказаться ниже, чем стоимость транспортировки до этих же участков с более отдаленных российских заводов.

Из Аналитического отчёта следует, что при расчёте долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке как в качестве покупателей, так и в качестве продавцов, учитывались объёмы, представляющие собой импорт.

Следовательно, приобретение труб большого диаметра из-за рубежа признаётся ФАС России не только в качестве возможного (гипотетического), но и в качестве объективно существующего. По сути, это предполагает расширение географических границ рынка до территорий ближайших иностранных поставщиков.

С учётом изложенного суд находит недоказанным со стороны ФАС России сужение географических границ рынка до территории Российской Федерации.

Из Аналитического отчёта также следует, что временным интервалом исследования рассматриваемого товарного рынка установлен с 01.01.2009 по 31.12.2011. Вместе с тем Заявителю вменяется совершение административного правонарушения в период с 2008 по 2011 годы. Следовательно, период 2008 года не был предметом исследования антимонопольным органом при определении состояния конкуренции на товарном рынке. Процессы, происходившие на рынке в данной период времени, не исследовались. Хозяйствующие субъекты, действующие на рынке в качестве продавцов и покупателей, а также их доли - не устанавливались.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что наличие доминирующего положения у группы лиц ОАО "Газпром" на рассматриваемом рынке в 2008 году, ФАС России не доказано, в связи с чем вменение ОАО "Газпром" в качестве административного правонарушения действий, которые имели место в 2008 году не может быть признано законным.

Согласно п. 5.1 Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В соответствии с п. 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, правильное определение продуктовых, географических границ рынка, а также временного интервала исследования напрямую влияет на определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на нём, общего объёма рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, а значит - на вывод о наличии у хозяйствующего субъекта (группы лиц) доминирующего положения на рынке.

С учётом вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что ФАС России не доказала наличие доминирующего положения на рынке труб большого диаметра группы лиц ОАО "Газпром" (в качестве покупателя товара).

Кроме того, согласно ст. 5 ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Таким образом, доминирующее положение может занимать хозяйствующий субъект, действующий на рынке и имеющий на этом рынке определённую долю, которая определяется в соответствии со ст. 5 ФЗ "О защите конкуренции".

Порядок определения долей хозяйствующих субъектов конкретизируется в Порядке.

Согласно п. 6.3 Порядка доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

При этом доля группы лиц на соответствующем товарном рынке определяется как сумма долей хозяйствующих субъектов, действующих на одном товарном рынке и составляющих группу лиц в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции (п. 6.4 Порядка).

Из изложенных норм следует, что при установлении того обстоятельства, что на рынке действует группа лиц, в неё подлежат включению хозяйствующие субъекты, действующие на рынке, доли которых суммируются.

Такой вывод следует также из п. 12 Постановления Пленума ВАС России от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласно которому по смыслу пунктов 4 и 9 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 в их взаимосвязи включение в реестр хозяйствующих субъектов хозяйствующих субъектов, действующих как группа лиц, производится исходя из их совокупной доли на рынке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель не может быть признан субъектом вменяемого ему деяния, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Принимая во внимание отсутствие субъекта в составе административного правонарушения, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности привлечения общества к административной ответственности.

При таких данных вывод суда первой инстанции о необходимости удовлетворения заявленных обществом требований правомерен.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд не привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Газпром центрремонт" и ООО "Газпром комплектация", отклоняется судом апелляционной инстанции, как несостоятельный, поскольку, как видно из обжалуемого постановления от 10.11.2014, суд не принимал решения о правах и обязанностях данных лиц.

Решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства является одним из доказательств по делу об административном правонарушении, которое подлежит исследованию и оценке судом наряду с другими доказательствами.

ООО "Газпром центрремонт" и ООО "Газпром комплектация" не изъявляли самостоятельного желания участия в судебном процессе. Кроме того, ООО "Газпром центрремонт" самостоятельно реализовал свое право на судебную защиту и обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании постановления о привлечении его к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ (дело N А40-200557/2014).

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда и не могут повлечь его безусловную отмену.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 5.1 ст. 211, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2015 по делу N А40-200856/2014, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч.4. ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова П.В. Румянцев