Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 09АП-10828/15

г. Москва

28 апреля 2015 г.

Дело N А40-171066/14

Резолютивная часть постановления объявлена "21" апреля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" апреля 2015 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей В. Я. Голобородько, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А. А. Ямщиковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2015 по делу N А40-171066/14, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба по заявлению Частной компании с ограниченной ответственностью "Далвертон Лимитед" (РЕСПУБЛИКА КИПР) (ИНН 9909302492; 125047, г. Москва, ул. 1-я Тверская Ямская, д. 21) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (ОГРН 1047710090658; 125373, г. Москва, Походный пр-д, влад. 3, корп. 1) о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве - Айзатуллов Р. Р. По дов. от 21.04.2015 N05/98, Полозова О. А. по дов. от 06.11.2014 N 05/18, Тындык С. С. По дов. от 23.01.2015 N05/130

от компании "Далвертон Лимитед" - Ермолаев И. О. по дов. от 26.08.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением от 28.01.2015 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные Частной компании с ограниченной ответственностью "Далвертон Лимитед" (РЕСПУБЛИКА КИПР) требования о признании недействительным Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г.Москве от 20.05.2014 г. N 738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость в размере 13 486 795,93 руб., и соответствующих сумм пеней и налоговых санкций. Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 47 по г.Москве не согласилось с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в апелляционной желобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией ФНС России N 47 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) проведена выездная налоговая проверка Частной компании с ограниченной ответственностью "Далвертон Лимитед" (Республика Кипр) (далее - Заявитель, налогоплательщик) по результаты которой оформлен Акт выездной налоговой проверки от 31.03.2014 N 604. В дальнейшем, с учетом возражений заявителя от 18.04.2014 N 18/04-14сп, Инспекцией принято оспариваемое Решение N 738 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.03.2014 г. (далее - Решение). Согласно указанному решению налоговый орган доначислил к уплате Заявителем сумму НДС в размере 15 448 702 рубля, а также привлек Заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а также начислил пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) (т. 1, л.д. 84-104). Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 22.07.2014 года апелляционная жалоба Заявителя на оспариваемое Решение Инспекции оставлена без удовлетворения (т.1, л.д. 105-108).

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили следующие обстоятельства. Между Заявителем и иностранной организацией "Вестек Фор Виндс Лимитед" (далее - "Вестек") заключен договор 15.12.2008 года, в соответствии с которым Заявитель обязался выпустить и разместить собственные акции в пользу "Вестек", а "Вестек" обязалось принять эмитируемые акции Заявителя и уплатить за них Заявителю цену подписки путем передачи в собственность Заявителя нежилого здания общей площадью 28 308, 8 кв.м, условный номер 77-77-12/013/2008-900, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Грузинская, дом 71, далее - "Здание". 30 декабря 2008 года Здание было принято Заявителем по акту приема-передачи и поставлено на налоговый учет по акту N 1 от 20 февраля 2009 года. В результате указанной операции Заявитель подал налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2009 года, в которой сумма налога, предъявленного к вычету, составила 226 461 447 рублей. Претензии по порядку применения указанных налоговых вычетов по НДС у инспекции отсутствуют.

Как установлено налоговым органом в проверяемый период Заявителем осуществлялись операции с использованием Здания как облагаемые НДС, так и не облагаемые НДС, в частности:

- операции, облагаемые НДС: предоставление в аренду помещений в Здании, организациям - резидентам Российской Федерации;

- операции, не облагаемые НДС: предоставление в аренду помещений в Здании, иностранным организациям, которые в силу п. 1 ст. 149 НК РФ освобождаются от налогообложения, в том числе представительствам иностранных организаций: "Тоталь Разведка Разработка Россия", "Тоталь Разведка Разработка Штокман" и "Селджен Интернэшнл Холдингз Корпорэйшн".

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об ошибочности довода Инспекции относительно того, что Заявитель, используя объект недвижимости для сдачи в аренду резидентам РФ (облагаемая НДС деятельность) и иностранным организациям (не облагаемая НДС деятельность), обязан при расчете доли НДС со стоимости объекта недвижимости, подлежащего восстановлению, учитывать не только выручку от операций, связанных с использованием объекта недвижимости (выручка от аренды), но и процентный доход по выданным процентным займам, не соответствует п. 6 ст. 171, п. 5 ст. 38, п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), ст. 128 и ст. 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с абзацами 4 и 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ, если основное средство, а именно к основным средствам относится Здание, собственником которого являлся Налогоплательщик, используется для операций, указанных в п. 2 ст. 170 НК РФ, то сумма налога на добавленную стоимость, принятая к вычету, подлежит восстановлению в течение 10 лет (по окончании каждого календарного года) исходя из 1/10 суммы налога, принятого к вычету, в соответствующей доле. Указанная доля определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав, не облагаемых налогом и указанных в пункте 2 статьи 170 Налогового кодекса РФ, в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных (переданных) за календарный год. В соответствии с абзацем 5 пункта 6 статьи 171 НК РФ при восстановлении НДС учитывается только стоимость отгруженных товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, для реализации которых использовался объекта недвижимости, а не всех товаров (работ и услуг), которые могли быть реализованы налогоплательщиком, в том числе при осуществлении видов деятельности никаким образом не связанных с использованием основного средства.

Также налоговым органом установлено, что 09 октября 2009 года Заявителем заключен Договор кредитной линии с ОАО "МДМ-Банк" N 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г., предметом которого являлось получение Заявителем кредита на общую сумму 150 000 000 долларов США (том 3 л.д. 3-9). Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 70) 09 октября 2009 года Заявитель получил от ОАО "МДМ-Банк" по заключенному договору кредитной линии денежные средства в сумме 150 000 000 долл. США на свой расчетный счет и за счет полученных кредитных средств с того же расчетного счета в том же банке выдал в качестве займов 137 021 586,20 долларов США следующим лицам: 67 021 586,20 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа NW4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод N4 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 73); 35 000 000 долларов США - займ иностранной организации АФИ ДЕВЁЛОГТМЕНТ ПЛС по Договору займа NAFI/DVT/L-08-10-l от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 28-35); заявление на перевод N 6 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 72); 35 000 000 долларов США - займ иностранной организации ЭВЕНДЕР КОМПАНИ ЛИМИТЕД по Договору N AVR/DVT/L-08-10-2 от 08.10.2009 г. (том;3 л.д. 36-45), заявление на перевод N 5 от 09.10.2009 г. (том 3 л.д. 71).

Согласно выписке по счету 21 октября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору N 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 1 000 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа NW4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод N 7 от 21.10.2009 г. (том 3 л.д. 77).

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 76) 27 октября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору N 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 1 000 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа NW4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод N 8 от 27.10.2009 г. (том 3 л.д. 77); 1 600 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа NW4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод N 9 от 27.10.2009 г. (том 3 л.д. 78).

Согласно выписке по счету 16 ноября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору N 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г. перечислил 6 840 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа NW4W/DVT/L-08-10-3 от 08.10.2009 г. (том 3 л.д. 46-61); заявление на перевод N 12 от 16.11.2009 г. (том 3 л.д. 77).

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 79) 27 ноября 2009 года Заявитель за счет кредитных денежных средств, полученных по договору N 57.33/09.120 от 09 октября 2009 г., перечислил 10 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа W4W/DVT/L-05-09-3 от 18.05.2009 года (том 3 л.д. 46-61), заявление на перевод N 14 от 27.11.2009 г. (том 3 л.д. 81); 150 000 долларов США - займ иностранной организации "Вестек Фор Виндс Лимитед" по Договору займа W4W/DVT/L-05-09-3 от 18.05.2009 года (том 3 л.д. 46-61), заявление на перевод N 13 от 27.11.2009 г. (том 3 л.д. 80).

13 июля 2011 года Заявителем был заключен Договор об открытии кредитной линии с ОАО "Нордеа Банк" N ВКЛ-1122/11 от 13.07.2011 г. (том 3 л.д. 82-106), предусматривающий предоставлением банком Заявителю кредита в сумме 170 000 000 долл. США с целевым назначением кредитных средств - для погашения задолженности Заявителя перед ОАО "МДМ-Банк" по Договору кредитной линии с ОАО "МДМ-Банк" N 57.33/09.120 от 09.10.2009 г, заключенному между Заявителем и ОАО "МДМ-Банк", а также для выдачи займов и иные общекорпоративные цели.

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 107) и банковскому ордеру N 292 (том 3 л.д. 108) 12 августа 2011 года ОАО "Нордеа Банк" предоставил заявителю в качестве кредита денежные средства в сумме 144 110 698,63 долларов США. Согласно указанной выписке, заявлению на перевод N 2 от 12.08.2011 г. (том 3 л.д. 109), свифт-сообщению (том 3 л.д. 110), банковскому ордеру N 2 от 12.08.2011 (том 3 л.д. 111) в тот же день Заявитель за счет кредитных средств перечислил 143 000 000 долларов США на счет ОАО "МДМ-Банк" в счет погашения основной задолженности по кредитному Договору 57.33/09.120 от 09.10.2009 г., а также согласно выписке, заявлению на перевод N 3 от 12.08.2011 г. (том 3 л.д. 112), свифт-сообщению (том 3 л.д. 113), банковскому ордеру N 2 от 12.11.2011 (том 3 л.д. 114) в тот же день Заявитель перечислил 1 110 698,63 доллара США на счет ОАО "МДМ-Банк" в счет погашения процентов по кредитному Договору 57.33/09.120 от 09.10.2009 г.

Согласно выписке по счету (том 3 л.д. 115) и банковскому ордеру N 591 (том 3 л.д. 116) 30 августа 2011 года ОАО "Нордеа Банк" предоставил заявителю в качестве кредита денежные средства в сумме 25 889 301,37 долларов США.

Согласно выписке от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 117), заявлению на перевод N 7 от 30.08.2011 г. (том 3 л.д. 118), свифт-сообщению (том 3 л.д. 119), банковскому ордеру N 7 от 01.09.2011 (том 3 л.д. 120) Заявитель за счет кредитных средств перечислил 12 944 650 долларов США в качестве займа иностранной организации АФИ ДЕВЕЛОПМЕНТ ПЛС по Договору N5 от 01.07.2011 г. (том 3 л.д. 62-65).

Согласно выписке от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 117), заявлению на перевод N 8 от 01.09.2011 г. (том 3 л.д. 121), свифт-сообщению (том 3 л.д. 122), банковскому ордеру N 8 от 01.09.2011 (том 3 л.д. 123) Заявитель за счет кредитных средств перечислил 12 944 650 долларов США в качестве займа иностранной организации ЭВЕНДЕР КОМПАНИ ЛИМИТЕД по Договору займа N6 от 01.07.2011 г. (том 3 л.д. 66-69).

Следовательно, денежные средства по договорам займа, указанным в оспариваемом Решении, предоставлялись Заявителем не за счет выручки от аренды, а путем привлечения кредитных средств.

Доводы налогового органа о том, что здание передавалось Заявителем в залог в качестве обеспечения кредитных обязательств отклоняются, поскольку передача основного средства в залог в качестве обеспечения кредитных обязательств не означает его использование при совершении операций, облагаемых либо не облагаемых НДС, не влечет реализацию товаров (работ, услуг), стоимость которой учитывается при восстановлении НДС, а также не является основанием для восстановления НДС согласно п. 6 ст. 171 НК РФ. Более того, на момент заключения кредитных договоров и договоров займа Здание фактически использовалось Заявителем путем предоставления его в аренду российским и иностранным организациям. Позиция налогового органа приводит к "задвоенности" использования Здания и необоснованном увеличении налоговой нагрузки на Заявителя, что является неправомерным.

Поскольку из обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств следует, что ни Задание, ни его отдельные части не использовалось для совершения операций по выдаче займов и получении процентов за пользование заемными средствами, то Заявитель правомерно рассчитывал сумму подлежащего восстановлению НДС за 2011-2012 г.г. исходя из доли выручки от аренды помещений в Здании иностранными юридическими лицами (единственные операции с основным средством, не облагаемые НДС) в общей сумме выручки от использования Здания (сдачи в аренду).

Налоговым органом при вынесении оспариваемого Решения также не было учтено, что выдача процентного займа и начисление процентов по нему не является реализацией услуг, если это не осуществляется в рамках финансовых услуг, оказываемых специальными субъектами права в установленном порядке, и в силу этого не может учитываться как стоимость товаров, работ или услуг.

Выдача процентного займа не является реализацией товаров или работ в п.1 ст. 807 ГК РФ, а также не является реализацией услуги в силу п. 5 ст. 5 ст. 38 НК РФ и п. 3 ст. 39 НК РФ. В соответствии с п. 5 ст. 38 Налогового кодекса РФ обязательным признаком услуги является реализация результатов деятельности, не имеющей материального выражения, в то время как по договору займа деятельность не осуществляется. Президиум ВАС РФ в Постановлении от 3 августа 2004 г. N 3009/04 указал, что в соответствии с пунктом 5 статьи 38 Кодекса услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Взаимоотношения по договору займа таких признаков не имеют. В соответствии с п. 3 ст. 39 Налогового кодекса РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг осуществление операций, связанных с обращением российской или иностранной валюты (за исключением целей нумизматики). Таким образом, перечисление Заявителем иностранной валюты (доллары США) иностранным юридическим лицам во исполнение договоров займа также не может признаваться реализацией товаров, работ или услуг. В соответствии с пунктом 1 ст. 39, ст. 149 НК РФ, статьей 807 ГК РФ договоры займа не являются торговыми операциями или разновидностью оказания услуг, после выдачи займа (формирования основного долгового обязательства) заимодавец не осуществляет никакой деятельности, результаты которой могли бы передаваться заемщику.

Отсутствие оснований для квалификации деятельности по выдаче процентных займов в качестве реализации услуг подтверждается также судебной практикой арбитражных судов по рассмотрению аналогичных споров налогоплательщиков с налоговым и органами, в частичности, позициями, высказанными в Постановлениях ФАС МО от 27 декабря 2012 г. по делу N А40-16654/12-20-77, от 09 декабря 2010 года NКА-А40/15475/10 по делу NА40-9168/10-140-103, от 10 августа 2010 г. N КА-А40/8590-10 по делу NА40-118443/09-127-878, от 28 октября 2010 г. N КА-А40/13121-10 по делу N А40-157813/09-108-1216, от 21 декабря 2010 г. N КА-А40/14451-10 по делу N А40-14906/10-112-111.

Таким образом, налоговый орган при вынесении оспариваемого Решения, необоснованно посчитал проценты на сумму займа, выданного юридическим лицом юридическому лицу, выручкой от оказания финансовой услуги. Между тем, указанная позиция налогового органа применительно к Заявителю, который не является финансовой организацией и не оказывает финансовые услуги, является необоснованной.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" финансовая услуга является товаром, предназначенным продажи, обмена (т.е. для реализации). В соответствии с п. 2 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" финансовой услугой являются: банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. В соответствии с п. 6 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" финансовой организацией признается субъект, оказывающий финансовые услуги, перечень которых приведен в указанной статье федерального закона и включает в себя следующие организации: кредитные организация, профессиональные участники рьшка ценных бумаг, организаторы торговли, клиринговые организации, микрофинансовые организации, кредитные потребительские кооперативы, страховые организации, страховых брокеров, общества взаимного страхования, негосударственные пенсионные фонды, управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, специализированные депозитарии инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов, ломбарды (финансовая организация, поднадзорная Центральному банку Российской Федерации), лизинговые компании (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная Центральному банку Российской Федерации);

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 28 июня 2012 года N 17 разъяснил, что под финансовой услугой следует понимать услугу, оказываемую физическому лицу в связи с предоставлением, привлечением и (или) размещением денежных средств и их эквивалентов, выступающих в качестве самостоятельных объектов гражданских прав (предоставление кредитов (займов), открытие и ведение текущих и иных банковских счетов, привлечение банковских вкладов (депозитов), обслуживание банковских карт, ломбардные операции и т.п.). Аналогичная позиция высказана в абзаце втором пункта 2 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22 мая 2013 года.

В связи с тем обстоятельством, что Заявитель не являлся и не является финансовой организацией, перечень которых определен п. 6 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", а выдача займов Заявителем иностранным юридическим лицам не являлась оказанием Заявителем финансовой услуги, не имеется оснований для признания процентов по займам, выдававшимся Заявителем иностранным юридическим лицам, выручкой от реализации финансовых услуг, подлежащей качестве выручки Заявителя, подлежащей включению в общий не облагаемый оборот заявителя по НДС.

Что касается порядка применения Заявителем налоговых вычетов по НДС по косвенным текущим расходам без учета полученных процентов по выданным Заявителе займам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В данной части Решения Заявитель оспаривает доначисление НДС в части, а именно:

- за 1 квартал 2011 года в сумме 337 369,82 рублей;

- за 2 квартал 2011 года в сумме 512 152,45 рублей;

- за 3 квартал 2011 года в сумме 673 016,35 рублей;

- за 4 квартал 2011 года в сумме 969 975,15 рублей;

- за 1 квартал 2012 года в сумме 425 541,22 рублей;

Налоговый орган в Решении пришел к ошибочному выводу о том, что Заявителем якобы была некорректно определена пропорция исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения) в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период в виду не включения в состав выручки по необлагаемым оборотам процентов, начисленных по договорам займа, выданным иностранным организациям. Между тем при вынесении Решения по итогам проведения налоговой проверки налоговым органом не была дана правильная оценка первичным документам по расходам и налоговым вычетам, в связи с чем были неправильно применены положения п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ.

Согласно п. 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

1) учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

2) принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС;

3) принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения),

По товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, входной НДС принимается к вычету в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Таким образом, в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ налогоплательщик имеет право на вычет входного НДС по всем товарам (работам, услугам), приобретенным и использованным исключительно для осуществления облагаемой НДС деятельности. В случае, если товары, работы, услуги, имущественные права используются налогоплательщиком исключительно в необлагаемой деятельности, то входящий НДС по ним к вычету не принимается, а учитывается в стоимости приобретенных товаров (работ, услуг). НДС принимается к вычету в пропорции от стоимости отгруженных товаров (работ, услуг) только в тех случаях, когда товары (работы, услуги) используются для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

В данном случае Заявителем распределение входного НДС по расходам осуществлялось корректно в следующем порядке:

1) По прямым расходам в отношении арендованных помещений в Здании (услуги по электроснабжанию, отпуску и приему сточных вод) входящий НДС распределялся напрямую применительно к каждому арендатору (облагаемые и не облагаемые операции), после чего принимался к вычету либо учитывался в стоимости услуги;

2) По иным прямым расходам в отношении арендованных помещений в Здании (услуги по теплоснабжению, сбросу загрязняющих веществ, эксплуатационным услугам, которые в соответствии с условиями заключенных договоров аренды распределялись пропорционально арендованным площадям) входящий НДС также распределялся пропорционально площадям, арендуемым российскими организациями (операции, облагаемые НДС), и площадям, арендуемым иностранными организациями (операции, не облагаемые НДС), после чего принимался к вычету либо учитывался в стоимости услуги;

3) По общехозяйственным (общеадминистративным) расходам, которые не относятся к прямым расходам, распределялись между НДС необлагаемой и НДС облагаемой деятельностью в пропорции по стоимости реализации товаров, работ, услуг в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ. Следует отметить, что в представленном Заявителем расчете (письменных пояснений) в стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не облагаются НДС, Заявителем учтены проценты по займам.

Ссылаясь на то, что Заявителем в ходе рассмотрения дела представлен новый расчет распределения налоговых вычетов, которым при проведении проверки у налогового органа отсутствовал, налоговым органом по существу не оспаривается примененный Заявителем порядок принятия НДС к вычету, в том числе по прямым и общехозяйственным затратам, а также расчет таких вычетов, изложенный в заявлении.

В оспариваемом Заявителем Решении налоговый орган ссылался на нарушение порядка применения вычетов по НДС именно по общехозяйственным расходам. Однако в Решении отсутствует описание размера и состава таких расходов, их правильный расчет и оценка со ссылкой на первичные документы, что в свою очередь свидетельствует о том, что Решение является необоснованным и немотивированным. Представленный Заявителем расчет выполнен в отношении всех видов расходов, в том числе общехозяйственных, в соответствии с положениями ст. 170 НК РФ с учетом полученных Заявителем процентов по займам на основании первичных документов, которые представлены в материалы дела и предоставлялись налоговому органу при проведении проверки. Суд первой инстанции проверил и дал правильную оценку как самим первичным документам, так и расчетам Заявителя. При таких обстоятельствах изложенные в апелляционной жалобе доводы налогового органа не могут быть признаны обоснованными. Таким образом, общая сумма необоснованных доначислений Налогового органа Заявителю по входному НДС, который правомерно принимался к вычету, составляет 2 918 054,99 рублей.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2015 г. по делу N А40-171066/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова