Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2015 г. N 08АП-3646/15 (ключевые темы: односторонний порядок - дополнительные доказательства - работа по договору подряда - проектно-сметная документация - аванс)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 мая 2015 г. N 08АП-3646/15

город Омск

08 мая 2015 г.

Дело N А46-16516/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3646/2015) общества с ограниченной ответственностью "АБС-Строй" на решение Арбитражного суда Омской области от 18 февраля 2015 года по делу N А46-16516/2014 (судья Гущин А.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Гаражный комплекс "Прибрежный" (ОГРН 1105543012882, ИНН 5503220058) к обществу с ограниченной ответственностью "АБС-Строй" (ОГРН 1025500538788, ИНН 5501065791) о взыскании 23 444 645 руб. 53 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "АБС-Строй" - представитель Дементьева Л.Ю. (паспорт, по доверенности), директор Гаджиев И.Г. (паспорт, по решению единственного участника N 8 от 08.12.2014),

от общества с ограниченной ответственностью "Гаражный комплекс "Прибрежный" - представитель Ждановский В.В. (паспорт, по доверенности),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Гаражный комплекс "Прибрежный" (далее - ООО "ГК "Прибрежный", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АБС-Строй" (далее - ООО "АБС-Строй", ответчик) о взыскании 23 444 645 руб. 53 коп., в том числе: 5 000 000 руб. 00 коп. долга по договору подряда N 1-А от 30.10.2013, 18 444 645 руб. 53 коп. пени.

Решением от 18.02.2015 по делу N А46-16516/2014 Арбитражный суд Омской области исковые требования ООО "ГК "Прибрежный" удовлетворил в полном объеме. С ООО "АБС-Строй" в пользу ООО "ГК "Прибрежный" взыскано 5 000 000 руб. 00 коп. долга, 18 444 645 руб. 53 коп. пени; в доход федерального бюджета 140 223 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "АБС-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "АБС-Строй" указывает, что ответчик не был уведомлен о времени и дате судебного заседания, в связи с чем был лишен возможности представить возражения относительно заявленных исковых требований, а также доказательства выполнения работ по договору подряда и освоения аванса: акт о приемке выполненных работ; письма ООО "ГК "Прибрежный" о согласовании с ответчиком стоимости проектных работ по пожарной сигнализации, пожаротушению, вентиляции (исх.24.03.2014); письмо ООО "АБС-Строй" об отсутствии проектно-сметной документации, о необходимости доработки проектно-сметной документации (исх. 02.01.2014); письмо ООО "АБС-Строй" о согласовании проектной марки кабеля в связи с внесением изменений в проект (исх. 23.01.2014); письмо ООО "АБС-Строй" о согласовании видов работ в связи с внесением изменений в проект (исх. 12.11.2013, 19.12.2013); заключение негосударственной экспертизы от 15.06.2013; обоснование снижения размера неустойки и ее явной несоразмерности. Также указывает на отсутствие в материалах дела доказательств надлежащего извещения Артемова А.И., являющегося поручителем по договору подряда N 1-А от 30.10.2013, о времени и месте судебного разбирательства. Оспаривает вывод суда о невыполнении ответчиком предусмотренных договором подрядных работ в полном объеме.

В порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика представил на обозрение суда новые доказательства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции (письмо от подрядчика заказчику о необходимости проекта на выноску телефонного кабеля и копия решения Администрации г. Омска о сносе 49-ти деревьев). Ходатайствует о приобщении указанных документов к материалам дела.

Представитель истца возражает против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении дополнительных документов.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

В силу абзаца 1 части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, суд признает эти причины уважительными.

Как разъяснено Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Следовательно, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Невозможность представления документов при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции может быть обусловлена наличием объективных обстоятельств, препятствующих заинтересованному лицу совершить процессуальные действия в установленный законом срок, поэтому такие обстоятельства не должны быть связаны с поведением самого заявителя.

Ответчиком не обоснована невозможность представления дополнительных документов суду первой инстанции по причинам, не зависящим от него. Участник спора (ООО "АБС-Строй") был надлежащим образом извещен судом о начавшемся процессе, имел возможность представить суду первой инстанции процессуальные документы.

Как следует из пояснений ответчика, данных в ходе рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, представленные им документы подтверждают, что ответчиком выполнены работы по договору подряда, освоен аванс.

Однако, на указанные обстоятельства, как следует из материалов дела, ответчик при рассмотрении дела в суде первой инстанции не ссылался. Располагая информацией о характере исковых требований и датах предварительного судебного заседания (15.01.2015, почтовое уведомление N 64402481041172, т. 1, л.д. 3) и судебного заседания (12.02.2015, почтовое уведомление N 64402481198722, т. 2, л.д. 68) ООО "АБС-Строй" не представило суду первой инстанции ни одного документа, подтверждающего исполнение обязательств сторон по спорному договору, не заявило соответствующих доводов до рассмотрения спора по существу, состоявшегося 12.02.2015.

В представленном ООО "АБС-Строй" отзыве на исковое заявление (т. 2, л.д. 62) изложено ходатайство об отложении предварительного судебного заседания, ответчик возражал против рассмотрения дела по существу непосредственно после завершения предварительного судебного заседания.

В деле отсутствуют сведения о том, что общество намеревалась представить дополнительные доказательства, однако оказалось лишено такой возможности.

Таким образом, ответчик надлежащим образом, извещенный о начавшемся судебном разбирательстве, отзыв на иск представил.

Судом первой инстанции основное судебное заседание было назначено на 12.02.2015, то есть, практически через месяц после предварительного.

При таких обстоятельствах, когда судом первой инстанции были созданы все условия в соответствии со статьей 9 АПК РФ для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, приобщение дополнительных доказательств и их оценка судом апелляционной инстанции не соответствует положениям части 2 статьи 268 АПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что после объявления резолютивной части спор по существу считается разрешенным, резолютивная часть с момента ее объявления приобретает свойство неизменности, т.е. является окончательной в том смысле, что сам суд не вправе отменить или изменить сделанный им вывод о правах и обязанностях участвующих в деле лиц.

Коллегия считает, что ответчик располагал более чем достаточным временем для формирования своей правовой позиции и представления суду необходимых возражений и документов до вынесения решения по делу. Вместе с тем, ответчик не привел опровергающих исковые требования доводов и доказательств в ходе рассмотрения спора по существу в суде первой инстанции, хотя не мог быть не осведомлен о названных обстоятельствах, а впервые заявил о них лишь при рассмотрении настоящего спора в порядке апелляционного производства, в связи с чем позиция ответчика не может расцениваться в качестве добросовестной и разумной.

В связи с изложенным представленные в судебном заседании суда апелляционной инстанции документы не подлежат приобщению к материалам настоящего дела в целях их исследования и оценки в рамках рассмотрения обоснованности жалобы ответчика на решение от 18.02.2015 и возвращены судом апелляционной инстанции в судебном заседании 30.04.2015.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "АБС-Строй" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "ГК "Прибрежный" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Утверждал, что ответчиком в нарушение условий договора подряда был только вырыт котлован, не огороженная надлежащим образом строительная площадка длительное время брошена подрядчиком, истец, как застройщик, несет административную ответственность в виде штрафов за неисполнение многочисленных предписаний со стороны надзорных органов.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 18.02.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела, 30.10.2013 между ООО "ГК "Прибрежный" (заказчик) и ООО "АБС-Строй" (подрядчик) заключен договор подряда N 1-А (далее - договор), согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно - монтажных работ и ввода в эксплуатацию объекта: "Подземный гараж - стоянка с устройством эксплуатируемой кровли для размещения детской площадки, вместимостью 55 машиномест (далее "Гаражных боксов"), находящегося по адресу: г.Омск ул. Конева, 32/1 в Кировском административном округе г.Омска" (далее "Объект").

Цена договора составляет 33 000 000 руб. 00 коп.. в том числе НДС 18% 5 940 000 руб. согласно локального сметного расчета (приложение N 2 к договору) и не подлежит изменению (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктами 3.1 - 3.3 оплата по договору осуществляется в рублях РФ. Заказчик оплачивает подрядчику аванс в сумме 5 000 000 руб. 00 коп. на перебазировку техники, ограждения площадки, выполнение выноса теплотрассы и водопровода (по проекту способом прокола), оплату материалов и их доставку, организационные и подготовительные работы. Оплата аванса осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней, с даты подписания договора.

Пунктами 4.1 - 4.4 договора установлено, что работы по договору должны быть начаты и завершены подрядчиком в строгом соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору), срок начала работ - 01.11.2013, но не позднее второго дня с даты поступления аванса на расчетный счет подрядчика; окончание выполнения работ - 30.08.2014. Общий срок выполнения работ в полном объеме составляет 300 календарных дней с момента заключения договора. Изменения в график выполнения работ могут быть внесены исключительно по соглашению сторон, что должно быть отражено в дополнительном соглашении к договору.

Пунктом 6.1.6 договора предусмотрено право заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работы настолько медленно, что окончание их к сроку становится явно невозможным.

В случае просрочки выполнения подрядчиком своих обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по договору в размере 0,5% от стоимости невыполненных работ по объекту в установленный договором срок (пункт 9.3 договора).

Платежным поручением N 48 от 31.10.2013 на основании счета ООО "АБС-Строй" N 4 от 31.10.2013 ООО "ГК "Прибрежный" перечислило ответчику аванс по рассматриваемому договору в общей сумме 5 000 000 руб. 00 коп.

Как указывает истец, к моменту истечения установленного договором срока для выполнения работ, ответчик не выполнил предусмотренные договором подрядные работы.

Ссылаясь на отсутствие действий ответчика по завершению работ по договору, претензией от 18.08.2014 N 5 истец потребовал возврата аванса в размере 5 000 000 руб. 00 коп. и уплаты неустойки в порядке пункта 9.3 договора.

Невыполнение ответчиком работ в установленный срок и невозврат денежных средств послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Утверждение ответчика о том, что судом не выяснено обстоятельство надлежащего извещения ответчика о рассмотрении спора, опровергается материалами дела.

Ответчик в соответствии с правилами главы 12 АПК РФ извещён о предварительном судебном заседании по указанному в Едином государственном реестре юридических лиц адресу (т. 1, л.д. 31): 644011, г.Омск, ул. 3-я Енисейская, д. 30, о чём свидетельствует почтовое уведомление N 64402481041172, оно получено Завьяловой Е.С. 19.12.2014 по доверенности (надпись "по доверенности" подчеркнута) (т. 1, л.д. 3).

Этот же адрес указан в апелляционной жалобе ответчика, на что коллегией обращается особое внимание.

О дате, времени и месте судебного разбирательства ООО "АБС-Строй" также было уведомлено в соответствии с нормами действующего арбитражного процессуального законодательства, доказательством чему служит почтовое отправление N 64402481198722 (т. 2, л.д. 68).

Однако указанное судебное извещение возвращено в Арбитражный суд Омской области без вручения с отметкой отделения почтовой связи: "Причина: истек срок хранения" (т. 2, л.д. 68).

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц (индивидуальных предпринимателей), а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные реестра об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем (в том числе на ненадлежащее извещение в ходе рассмотрения дела судом (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с достоверностью адреса юридического лица").

То обстоятельство, что ответчику определение суда от 15.01.2015 не было вручено, о чём свидетельствует возврат конверта органом связи в суд, не означает, что ответчик не был надлежащим образом уведомлён о принятии искового заявления к производству и рассмотрении дела (пункт 3 части 4 статьи 123 АПК РФ).

Поэтому в указанной части нарушений норм процессуального права суд апелляционной инстанции не усматривает, доводы подателя жалобы являются необоснованными.

Довод подателя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств надлежащего извещения Артемова А.И., являющегося поручителем по договору подряда N 1-А от 30.10.2013 о времени и месте судебного разбирательства, оценивается судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

Каких-либо обоснованных объяснений относительно того какие именно права или обязанности Артемова А.И. затрагиваются рассмотрением настоящего спора и обжалуемым судебным актом, ответчик не представил, в суде первой инстанции ходатайства о привлечении к участию в деле Артемова А.И. по основаниям, предусмотренным частью 1 статьи 51 АПК РФ, не заявлял. По смыслу статьи 51 АПК РФ привлечение к участию в деле третьих лиц после вынесения решения по делу не допускается, соответственно, не может быть заявлено в суде апелляционной инстанции, за исключением случая рассмотрения им арбитражного дела по правилам, установленным для суда первой инстанции, что не имело место в рассматриваемой ситуации.

Нарушений прав Артемова А.И. принятым судебным актом не усматривается, выводов о правах и обязанностях указанного лица решение не содержит, в связи с чем основания для его извещения о времени и месте судебного разбирательства и привлечения к участию в деле отсутствуют.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции в соответствии с представленными в дело доказательствами, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Возможность одностороннего отказа от исполнения договора, также предусмотрена и пунктом 6.1.6 договора, по условиям которого, заказчик имеет право отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Из представленной истцом претензии N 5 от 18.08.2014 о возврате неотработанного аванса, усматривается нежелание истца продолжать договорные отношения с ответчиком, основанные на условиях договора от 30.10.2013, в связи с чем, указанная претензия расценивается судом в качестве одностороннего отказа истца от исполнения договора.

Отказ истца от заключенного между сторонами договора от 30.10.2013 N 1-А в одностороннем порядке путем направления указанной претензии от 18.08.2014, основан на нормах правах и условиях заключенного договора.

Таким образом, поскольку право на отказ от договора подряда в одностороннем порядке предоставлено ООО "ГК "Прибрежный" законом, и это право было реализовано, спорный договор считается прекращенным.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, руководствуясь пунктом 2 статьи 405, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что договор расторгнут в связи с отказом заказчика от его исполнения.

Право требования ООО "ГК "Прибрежный" в связи с расторжением договора подряда возврата неотработанного авансового платежа вытекает из положений пункта 2 статьи 453, статьи 1102 ГК РФ, а также разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении".

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Правила главы 60 ГК РФ могут применяться к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного (пункт 3 статьи 1103 Кодекса).

В соответствии со статьей 65 АПК РФ истец, обращаясь в арбитражный суд с требованием о взыскании неосвоенного аванса, должен доказать то обстоятельство, что подрядчик неосновательно обогатился за его счет. Заказчик обязан также доказать размер неосновательно сбереженного имущества (денежных средств).

Нарушение сроков выполнения подрядных работ, несдача выполненных работ заказчику, как следует из системного толкования статьи 708, пункта 2 статьи 405, пункта 1 статьи 711 и пункта 2 статьи 715 ГК РФ, является существенным нарушением подрядчиком условий договора подряда и предоставляют заказчику право в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора.

Подрядчик, в свою очередь, при несогласии с иском в соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ должен доказать отсутствие указанных обстоятельств, а именно: то, что полученный им от заказчика аванс освоен подрядчиком в полном объеме, так как работы по договору подряда были выполнены, заказчик принял эти работы без каких-либо замечаний по качеству и объему, фактически использует.

То есть, на подрядчике, равно как и на заказчике, лежит бремя доказывания своих возражений, в частности, того, что у заказчика отсутствуют правовые основания требовать возврата предоплаты стоимости работ.

В силу части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Между тем, ответчиком такие доказательства в материалы дела не представлены.

Довод о выполнения работ по договору подряда и освоении аванса, мотивированный ссылкой на акт о приемке выполненных работ; письма ООО "ГК "Прибрежный" о согласовании с ответчиком стоимости проектных работ по пожарной сигнализации, пожаротушению, вентиляции (исх.24.03.2014); письмо ООО "АБС-Строй" об отсутствии проектно-сметной документации, о необходимости доработки проектно-сметной документации (исх. 02.01.2014); письмо ООО "АБС-Строй" о согласовании проектной марки кабеля в связи с внесением изменений в проект (исх. 23.01.2014); письмо ООО "АБС-Строй" о согласовании видов работ в связи с внесением изменений в проект (исх. 12.11.2013, 19.12.2013); заключение негосударственной экспертизы от 15.06.2013, является новым, в суде первой инстанции не заявлялся, не оценивался, в связи с чем не может быть принят судом апелляционной инстанции согласно действующих процессуальных норм.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Правовая позиция об этом сформулирована в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Принцип диспозитивности, характерный для гражданских правоотношений, распространяет свое действие и на процессуальные отношения; в арбитражном процессе диспозитивность означает, что процессуальные отношения возникают, изменяются и прекращаются, главным образом, по инициативе непосредственных участников спорных правоотношений, которые имеют возможность с помощью суда распоряжаться процессуальными правами и спорным материальным правом.

Арбитражным судом при рассмотрении настоящего дела были созданы условия для установления фактических обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора (часть 3 статьи 9, статья 66 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам и не может фактически исполнять обязанность стороны по сбору доказательств, опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку будут нарушены такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон, а также нормы АПК РФ, регламентирующие производство в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание то, что ответчик наличие правовых оснований для получения и удержания взыскиваемой суммы не представил, учитывая, что материалы дела не содержат доказательств возврата ответчиком спорной суммы, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "АБС-Строй" в пользу ООО "ГК "Прибрежный" денежные средства в сумме 5 000 000 руб., составляющие неосновательное обогащение ответчика.

Рассмотрев требования истца о взыскании неустойки на основании пункта 9.3 договора в размере 18 444 646 руб. 53 коп., согласно расчету, суд первой инстанции, обоснованно с учетом положений статей 330, 331 ГК РФ, пришел к выводу об удовлетворении их в заявленном истцом размере.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Суд первой инстанции, оценивая расчет неустойки, обоснованно счел его верным, соответствующим условиям договора и положениям закона.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" от 22.12.2011 N 81 исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ при рассмотрении дела судом ответчиком не заявлено.

В связи с тем, что факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции признает обоснованным удовлетворение судом первой инстанции требования истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 18 444 646 руб. 53 коп.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции по существу заявленных требований, в материалы дела не представлено. Кроме того, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов, изложенных в судебном акте, а выражают несогласие с ним, в связи с чем, не могут служить основаниями к отмене обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, исходя из предусмотренных статьей 2 АПК РФ задач судопроизводства, оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы. При принятии апелляционной жалобы к производству Восьмого арбитражного апелляционного суда ООО "АБС-Строй" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем с заявителя в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 18 февраля 2015 года по делу N А46-16516/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АБС-Строй" в доход федерального бюджета судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 3000 руб. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков