Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2015 г. N 15АП-6422/15

город Ростов-на-Дону

12 мая 2015 г.

дело N А53-749/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Р.Р. Илюшина

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии:

от заявителя: индивидуальный предприниматель Минько В.Ф., паспорт;

от заинтересованного лица: Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель Ратникова М.С. по доверенности от 27.08.2014 г.;

от третьего лица: Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "ЦРБ" Морозовского района - представитель не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2015 по делу N А53-749/2015

по заявлению индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - Муниципального бюджетного учреждения здравоохранения "ЦРБ" Морозовского района

о признании недействительным решения, об обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков,

принятое судьей Шапкиным П.В.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Минько Владимир Федорович (далее -предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения N РНП-61-154 от 08.10.2014; об обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МБУЗ "ЦРБ" Морозовского района (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2015 по делу N А53-749/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что предприниматель не обосновал невозможность изначально предоставить обеспечение исполнения контракта в необходимом размере в соответствии с требованиями документации об аукционе и требованиями Закона N 44-ФЗ.

Суд пришел к выводу о доказанности факта уклонения предпринимателя от подписания контракта без обоснования причин, подтверждающих невозможность выполнения требований ч.ч. 1, 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ.

Индивидуальный предприниматель Минько Владимир Федорович обжаловал решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2015 по делу N А53-749/2015 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить обжалуемое решение в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что суд первой инстанции неправильно истолковал нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при вынесении решения и необоснованно посчитал установленным факт уклонения заявителя от подписания контракта. Кроме того, судом первой инстанции исследованы не все представленные в материалы дела доказательства. Уплата обеспечения исполнения контракта в размере 1572, 34 рубля и подписание контракта свидетельствует о намерении заключить контракт и исключает признаки недобросовестного поведения и уклонения от заключения контракта. Заявитель указывает на готовность доплатить недостающую сумму обеспечения исполнения контракта. Проект контракта не содержал указаний о том, какие действия необходимо произвести участнику закупки при снижении цены контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта. Заказчик в направленном заявителю контракте указал неверный размер обеспечения исполнения контракта, данный фактор послужил причиной ошибочного перечисления им обеспечения исполнения контракта в меньшем, чем предусмотрено законом размере. Судом не исследовано и не отражено в решении то обстоятельство, что после проведения аукциона (18.08.2014) заявителем был частично закуплен товар, являющийся предметом закупки, что подтверждается товарной накладной от 20.08.2014 NS-1072. Судом не исследовано то обстоятельство, что заявитель обоснованно снизил цену контракта на 43%, поскольку знал, что имеет возможность исполнить свои обязательства по предложенной им наименьшей цене контракта, что также подтверждается товарной накладной от 20.08.2014 NS-1072. Заключение данного контракта являлось для заявителя экономически выгодным и не имелось оснований для уклонения от его заключения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании предприниматель просил удовлетворить его апелляционную жалобу, сославшись также на то, что под угрозу ставиться дальнейшее продолжение им предпринимательской деятельности, что лишит его средств к существованию.

Отвечая на вопросы судебной коллегии, предприниматель пояснил, что в 2014 году по результатов торгов им были заключены и исполнены без каких -либо нареканий со стороны контрагентов 16 контрактов на сумму более 700 тысяч рублей, что подтверждается сведениями из Реестра контрактов, размещенных на официальном сайте zakupki.gov.ru.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, заказчиком на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru 01.08.14 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона "0358300238214000204 на поставку периферийного оборудования для компьютерной техники (далее - аукцион). Начальная (максимальная) цена контракта за единицу услуги составила 31 446,70 рублей (л.д. 22-28).

Пунктом 6.3.1 Информационной карты Заказчика установлено, что размер обеспечения исполнения контракта установлен в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 1 572,34 рубля.

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона от 21.08.14 N 0358300238214000204-3 победителем аукциона признан предприниматель Минько В.Ф. (л.д. 28-29).

Предприниматель предложил поставить товар по цене контракта 17 932,58 рублей.

Таким образом, цена предложенная поставщиком оказалась на 43% ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Предприниматель представил обеспечение исполнения контракта в сумме 1572,34 руб., как то было указано в контракте, подписал его и отправил заказчику.

04.09.14г. заказчик сформировал протокол об отказе от заключения контракта N 0358300238214000204-4, признав предпринимателя уклонившимся от заключения контракта (л.д. 26-27).

Поводом для такого поведения заказчика явилось то, что поставщик не предоставил обеспечение исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения контракта, указанный в документации о проведении аукциона на основании снижения цены контракта более чем на 25% (то есть недоплатил в обеспечение контракта 786 руб. 17 коп.).

26.09.14г. заказчик в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.13 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) направил обращение о включении сведений в отношении предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков ввиду его уклонения от заключения контракта (л.д.20-21).

08.10.14г. решением управления по делу N РНП-61-154 сведения о предпринимателе внесены в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения контракта по итогам проведения заказчиком электронного аукциона N 0358300238214000204 "Поставка периферийного оборудования для компьютерной техники", в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения исполнения контракта (л.д. 15-17).

Не согласившись с принятым управлением решением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N РНП-61-154 от 08.10.2014; об обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признал неправомерным отклонение судом первой инстанции заявленных предпринимателем требований ввиду следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона N 44-ФЗ установлено, что если при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 данной статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 данной статьи.

При этом частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ установлено если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Частью 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ определено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил Заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, по истечении тринадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в ч. 8 ст. 69 настоящего закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В соответствии с частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Материалами дела подтверждается, что 25.08.2014 заказчик направил проект контракта предпринимателю.

В пятидневный срок с момента размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта, а именно 27.08.2014, победитель электронного аукциона представил заказчику подписанным проект контракта.

Как следует из материалов дела, предприниматель представил платежное поручение N 001580 от 26.08.2014 на сумму 1 572 рублей 34 копеек (п. 9.2 контракта) в обеспечение контракта, которого было недостаточно для надлежащего исполнения обязательства по внесению обеспечения исполнения контракта (с учетом предложенной предпринимателем цены товара, размер обеспечения в силу ч. 1 ст. 37 Закона N44-ФЗ должен был составить 2358,51 руб., т.е. недоплата составила 786,17 руб.).

Объясняя такую ошибку, предприниматель сослался на то, что всего лишь исполнил требования п. 9.2 направленного заказчиком контракта, в котором размер обеспечения был указан 1572,34 руб. Предприниматель был готов доплатить в обеспечение исполнения контракта 786,17 руб., однако техническая возможность прикрепления платежного поручения доплаты обеспечения уже отсутствовала ввиду закрытия электронной площадки.

Принимая подобное объяснение предпринимателя в качестве обоснования отсутствия умысла, направленного на уклонение от заключения контракта, апелляционный суд считает необходимым отметить, что требование о размере обеспечения при снижении цены контракта на 25% и более содержится в Законе N 44-ФЗ, и предприниматель, как профессиональный участник данных отношений, должен знать описанную выше регламентацию.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности действий заказчика по отказу от подписания контракта с предпринимателем.

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, установление одного факта нарушения участником размещения заказа порядка уплаты обеспечения, не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Наряду с фактом нарушения порядка обеспечения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следовало установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков должно быть признано незаконным.

Исследуя вопрос о вине предпринимателя в уклонении от заключения контракта, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг) (ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем анализ положений Закона о контрактной системе позволяет судебной коллегии сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В качестве доказательства отсутствия умысла участника размещения заказа на уклонение от заключения контракта судом первой инстанции не принят во внимание тот факт, что предприниматель после проведения электронного аукциона N 0358300238214000204 частично закупил товар, являющийся предметом закупки, что подтверждается товарной накладной от 20.08.2014 NS-1072.

Следовательно, заключение данного контракта являлось для заявителя экономически выгодным и не имелось оснований для уклонения от его заключения.

Данный факт свидетельствует о наличии у субъекта предпринимательской деятельности необходимого товара и об отсутствии у последнего умысла на уклонение от заключения контракта.

Суд первой инстанции не принял во внимание то обстоятельство, что заявитель имел возможность исполнить свои обязательства по предложенной им наименьшей цене контракта и совершил конкретные действия, направленные на его фактическое исполнение, что подтверждается: частичной уплатой обеспечения исполнения контракта; подписанием контракта и отправкой его заказчику; закупкой товара для поставки.

Кроме того, суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения не учел, что значительная часть экономической деятельности заявителя осуществляется посредством участия в торгах. В 2014 году по результатам торгов заявителем были заключены и исполнены без штрафных санкций 16 контрактов на общую сумму 703 223 рубля 07 копеек, что подтверждается сведениями из Реестра контрактов, размещённых на официальном сайте zakupki.gov.ru.

Санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов.

В соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в определениях от 17.09.2012 N ВАС-11617/12 и от 12.07.2013 N ВАС-8371/13, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона о защите конкуренции.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от 07.02.2002 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При этом, суд первой инстанции не учел того, что при рассмотрении вопроса о законности решения Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства. Тем более, что антимонопольный орган при принятии решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не должен ограничиваться формальной позицией, а поэтому подлежали установлению обстоятельства недобросовестного поведения индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича, что не осуществлено ни антимонопольным органом, ни проверено судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора.

Такая мера ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков, в рассматриваемом споре не отвечает целям реализации ведения такого реестра и является несоразмерной допущенным нарушениям, поскольку нарушение предпринимателя носило незначительный характер и не свидетельствовало о намерении предпринимателя уклониться от заключения контракта.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения контракта. При изложенных обстоятельствах апелляционной суд полагает, что действия и воля индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича были направлены на заключение контракта.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Судебные расходы по правилам ст. 110 АПК РФ подлежат отнесению на управление.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.03.2015 по делу N А53-749/2015 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области N РНП-61-154 от 08.10.2014 г.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области исключить сведения об индивидуальном предпринимателе Минько Владимире Федоровиче из реестра недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Минько Владимира Федоровича в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 450 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко