Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2015 г. N 08АП-3650/15

город Омск

07 мая 2015 г.

Дело N А70-7665/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3650/2015) общества с ограниченной ответственностью "Инженерно - производственный центр "Альянс" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 марта 2015 года по делу N А70-7665/2014 (судья И.А. Опольская), вынесенное по заявлению открытого акционерного общества "Тюменское областное дорожно - эксплуатационное предприятие" (ИНН 7203175930, ОГРН 1067203269726) об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Инженерно - производственный центр "Альянс" (ИНН 7203198937, ОГРН 1077203041519),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Инженерно - производственный центр "Альянс" - генеральный директор И.Ю. Максимов, предъявлен паспорт, полномочия удостоверены протоколом N 7 от 13.08.2013;

от открытого акционерного общества "Тюменское областное дорожно - эксплуатационное предприятие" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Адреналин" - представитель не явился, извещено;

от Зайнуллиной Дины Артуровны - представитель не явился, извещена,

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.09.2014 по делу N А70-7665/2014 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Инженерно - производственный центр "Альянс" (далее - ООО ИПЦ "Альянс") введена процедура наблюдения, временным управляющим должника назначена Зайнуллина Дина Артуровна (далее - Зайнуллина Д.А.).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2015 по делу N А70-7665/2014 в отношении должника введена процедура финансового оздоровления, административным управляющим назначена Зайнуллина Д.А.

В Арбитражный суд Тюменской области 06.10.2014 обратилось открытое акционерное общество "Тюменское областное дорожно - эксплуатационное предприятие" (далее - ОАО "ТОДЭП") с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 112 345 023,68 рублей, в том числе: 4 336 336, 00 рублей - задолженность по договору подряда N 20 от 29.05.2013; 44 681,68 рублей - госпошлина по делу N А70-8231/2014; 7 964 006, 00 рублей - задолженность по договору подряда N 19 от 27.05.2013.

В материалы дела 31.10.2014 от кредитора поступило уточнённое заявление, в котором он просит включить в реестр кредиторов в размере 12 300 342, 00 рублей, из них: 4 336 336, 00 рублей - задолженность по договору подряда N 20 от 29.05.2013, установленная решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.09.2014 по делу N А70-8231/2014, 7 964 006,00 рублей - задолженность по договору подряда N 19 от 27.05.2013.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2015 по делу N А70-7665/2014 требования ОАО "ТОДЭП" в составе третьей очереди в размере 12 300 342, 00 рублей включены в реестр требований кредиторов ООО ИПЦ "Альянс".

В апелляционной жалобе ООО ИПЦ "Альянс" просит указанное определение отменить в части включения в реестр требований кредиторов ООО ИПЦ "Альянс" требований ОАО "ТОДЭП" в сумме 7 964 006 рублей. Кроме того, в просительной части жалобы должник просит назначить судебную строительную экспертизу по вопросам о соответствии качества выполненных ОАО "ТОДЭП" в рамках договора подряда N 19 от 27.05.2013 работ требованиям, предусмотренным в проектной документации, в обязательных строительных нормах и правилах и иных требованиях, в частности:

1. Соответствуют ли фактические объемы выполненных работ проекту N 41/11.12.11?

2. Определить характеристики грунта, использованного при строительстве на стадионе школы, в том числе, степень пучинистости грунта?

3. Соответствует ли грунт, использованный при строительстве ОАО "ТОДЭП", требованиям проектной документации, нормативным требованиям?

4. Соблюдена ли при выполнении работ технологическая последовательность проведения операций? Какие последствия для результата работ могут наступить в случае ее несоблюдения?

Проведение экспертизы заявитель просит поручить ЗАО "РИНЕКС" на условиях, указанных в согласии на ее проведение. Кроме того, ООО ИПЦ "Альянс" просит возложить расходы по ее проведению на ОАО "ТОДЭП". К жалобе приложено письмо ЗАО "Ринэкс" от 03.01.2015, согласно которому организация обладает правом на проведение исследований по поставленным вопросам и располагает штатом экспертов, указано также, что стоимость экспертизы составит 100 000 рублей.

В обоснование жалобы ООО ИПЦ "Альянс" ссылается на некачественное выполнение работ по договору, в частности, анализируя акты выполненных работ и локальные сметы к договору, указывает на некачественность примененного грунта, непригодного для дорожной одежды; выполнение работ ориентировочно на 30% выходит за пределы границ производства работ; по позиции 3 ТЕР01-02-001-01 работы не выполнялись, так как нарушена технологическая последовательность производства дорожных работ по устройству основания дорожного полотна; по позиции 5 СЦП3-1-111-1 сметные цены транспортировки строительных материалов, изделий и конструкций, предъявленных подрядчиком ввиду несогласования фактического расстояния с заказчиком необоснованны; по позиции 4 СЦМ-407-9085-1 (сметные цены на материалы) грунт, поставляемый на объект, был уложен за пределами границ производства работ. Кроме того, в жалобе перечислены недостатки в предъявленной исполнительной документации. Полагает, что судом неправомерно отказано в назначении по делу экспертизы.

ОАО "ТОДЭП", а также административный управляющий ООО ИПЦ "Альянс" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Представители ОАО "ТОДЭП", общества с ограниченной ответственностью "Адреналин" и административного управляющего Зайнуллиной Д.А., извещенных надлежащим образом о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в него не явились. На основании частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В судебном заседании директор ООО ИПЦ "Альянс" поддержал жалобу по изложенным в ней основаниям. Кроме того, настаивал на удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении заявленного ходатайства отказано по основаниям, изложенным ниже по тексту настоящего постановления.

Изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав директора ООО ИПЦ "Альянс", суд апелляционной инстанции в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ проверил определение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2015 по делу N А70-7665/2014 в части включения в реестр требований кредиторов ООО ИПЦ "Альянс" требований ОАО "ТОДЭП" в сумме 7 964 006 рублей, а также правильность применения судом норм материального и процессуального права и не установил оснований для его отмены в данной части.

Как следует из материалов дела, и правильно установлено судом первой инстанции, между ООО "ИПЦ "Альянс" (заказчик) и ООО "ТОДЭП" (подрядчик) был заключен договор подряда N 19 от 27.05.2013, из условий которого следует, что заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по вертикальной планировке и устройству проездов, тротуаров, площадок на объекте "Строительство школы на 60 мест в с.Второвагайское, Вагайского района, Тюменской области" (л.д. 11-15 т. 4(21)).

Стоимость работ составляет 40 639 809 рублей, в том числе НДС.

Пунктом 4.1 договора предусмотрены календарные сроки начало производства работ - 31.06.2013, окончание производства работ - 31.08.2013.

После завершения всего комплекса работ и подписания акта ввода объекта в эксплуатацию заказчик и подрядчик подписывают справку выполненных работ (КС-3). Форма КС - 3 подписывается заказчиком и подрядчиком в срок не позднее 04.10.2013. (пункт 6.2 договора).

В материалы дела в подтверждение факта выполнения части работ кредитор предоставил акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 года от 08.11.2013 N 1.1 ф.КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат за ноябрь 2013 года N 1 ф.КС-3, сумма выполненных работ по акту и в справке указана в размере 7 964 006 рублей, акт и справка подписаны обеими сторонами без замечаний, а также скреплены круглыми печатями (л.д. 118-120 т. 4(21)).

Доказательств оплаты поименованных в названных акте и справке работ ООО ИПЦ "Альянс" не представило.

Удовлетворяя заявление ОАО "ТОДЭП" в части включения задолженности по выполненным работам на основании акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 года от 08.11.2013 N 1.1 в оспариваемой ООО ИПЦ "Альянс" сумме, суд первой инстанции руководствовался подлежащими применению нормами материального права (статьями 309, 310, 711, 746 Гражданского кодекса РФ - далее - ГК РФ), а также исходил из того, что ООО ИПЦ "Альянс" не предъявлял ОАО "ТОДЭП" претензий по качеству до передачи на рассмотрение суда требования об оплате работ.

Как следует из условий договора подряда N 19 от 27.05.2013, пункт 7.1. настоящего договора предусматривает гарантии качества, которые распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по настоящему договору.

Гарантийный срок по выполненным работам устанавливается на срок 12 месяцев с момента подписания сторонами "Акта сдачи/приёмки работ" при условии нормальной эксплуатации объекта (пункт 7.2).

В случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов в выполненных работах заказчик и подрядчик создают комиссию для определения причин возникновения дефектов. По результатам проверки составляется Акт, где указываются причины возникновения дефектов и сторона, допустившая их. В случае определения невиновности подрядчика в возникновении дефектов заказчик устраняет их собственными силами и за собственные средства (Пункт 7.3).

Претензий о том, что работы выполнены некачественно, в адрес кредитора направлено не было.

При этом комиссионный осмотр выполненных подрядчиком работ на объекте "Школа с. Второвагайское на 60 учебных мест", расположенном по адресу: Вагайский р-он, с.Второвагайское, ул. Центральная, д.9 б был произведён только 03.03.2015, о чём свидетельствует представленное должником в материалы дела письмо от 27.02.2015 N 050, то есть после истечения гарантийного срока (л.д. 28-34 т.21 (4)). В этой связи суд апелляционной инстанции также отмечает, что протокол комиссионного осмотра подписан представителем административного управляющего ООО ИПЦ "Альянс" и собственно представителем ООО ИПЦ "Альянс". Со стороны ОАО "ТОДЭП" протокол не подписан. При этом письмо исх. N 050 от 27.02.2015 о вызове представителя ОАО "ТОДЭП" для участия в осмотре объекта не содержит в качестве приложения доказательств его направления в адрес кредитора и, соответственно, его получения со стороны ОАО "ТОДЭП", в связи с чем данный протокол не может быть принят во внимание в качестве достаточного доказательства недостатков, связанных именно с выполнением выполненных работ.

При рассмотрении обособленного спора судом первой инстанции должник заявлял ходатайство о назначении строительной экспертизы по тем же, что и в апелляционном суде, вопросам (л. д. 79-80 т. 4(21)).

Данное ходатайство было обосновано, в том числе, со ссылкой на пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса РФ, исходя из чего ООО ИПЦ "Альянс" полагает, что работы на момент их приемки выполнены некачественно, что исключает их приемку и оплату.

В заседании суда апелляционной инстанции на вопрос суда относительно причин подписания акта КС-2 без замечаний в ноябре 2013 года представитель ООО ИПЦ "Альянс" пояснил, что спорный акт выполненных работ был подписан им заранее, с расчетом, что работы будут выполнены качественно.

Данные доводы оцениваются критически, поскольку соответствующей оговорки, в отсутствие разумных причин, акт, или иные документы не содержат.

Заказчик вплоть до заявления в суде требования об оплате не поднимал перед подрядчиком вопросов о необходимости завершения работ, устранении конкретно названных дефектов, недостатков.

Все отмечаемые заказчиком недостатки носят явный и видимый характер.

На вопрос апелляционного суда, каким образом, в результате каких объективных методов исследования заказчик обнаружил пучинистость грунта, руководитель заказчика сообщил о наличии у него и его сотрудников специальных познаний в области строительства, поэтому такие выводы они в состоянии сделать в результате визуального осмотра.

Препятствий у заказчика заявить о таких визуально видимых особенностях работ при подписании акта, таким образом, не имелось.

По правилу п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ, заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Применительно к указанной норме, в отношении довода о "пучинистости" апелляционный суд отмечает, что ни в какой мере не обосновано влияние такого (только предполагаемого заказчиком) свойства на качество работ, более того для вывода о полной непригодности работ как исключающей обязанность по их оплате.

Как следует из разъяснения пункта 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Между тем, ни после подписания акта приемки выполненных работ без замечаний, ни в период установленного договором гарантийного срока заказчик не заявлял подрядчику ни о необходимости завершения работ, ни о необходимости устранения недостатков. Равно отсутствует какая-либо переписка или иные отношения сторон, связанные с вопросом о подписании акта от 08.11.2013 N 1.1 "авансом".

Никаких объективных причин для критической оценки акта о приемке выполненных работ за ноябрь 2013 года, подписанного сторонами без замечаний, на предмет соответствия его содержания фактически выполненным работам не приведено.

По мнению апелляционного суда, приведённое в п. 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 разъяснение не должно являться универсальным основанием для критической оценки двусторонних актов о приемке выполненных работ без исключения. Для применения этого разъяснения должны быть причины: например, разумный и осмотрительный заказчик, добросовестно действовавший при приемке работ и подписании акта, объективно не имел возможности установить фактические объемы или ненадлежащее качество работ.

Или такие обстоятельства выявлены и заявлены подрядчику в процессе эксплуатации, в пределах гарантийного срока.

Учитывая отмеченную специализацию заказчика и его сотрудников и условие п. 5.2.3 договора подряда N 19 об обязанности заказчика осуществлять надзор и контроль за ходом и качеством выполняемых работ, отсутствие у заказчика претензий по объемам и качеству до требования об оплате работ, следует сделать вывод об отсутствии соответствующих претензий.

Исходя из представленного ООО ИПЦ "Альянс" обоснования ходатайства о проведении экспертизы (которое поступило в материалы дела 15.12.2014 согласно календарному штемпелю Арбитражного суда Тюменской области), должник ставил вопрос о некачественности результата работ, которая имела место на момент приемки (то есть, исходя из даты акта ф.КС-2 - 08.11.2013).

Вместе с тем, на момент заявления данного ходатайства ООО ИПЦ "Альянс", помимо утверждения о некачественно выполненных работах, каких-либо конкретных недостатков с подтверждением соответствующих доводов доказательствами их выявления в досудебном порядке с ОАО "ТОДЭП" в целях обоснования поставленных перед экспертом вопросов, не указало.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащейся в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, данная норма действует при приемке заказчиком работ, выполненных подрядчиком, во взаимосвязи с иными правилами приемки, установленными законом, и предусматривает соответствующие встречные обязанности сторон договора подряда.

Применительно к рассматриваемой ситуации этот подход означает взаимообусловленность экспертизы наличием разногласий между сторонами договора подряда на момент приемки работ, например, при наличии мотивированного отказа заказчика от подписания акта выполненных работ и несогласии с этим подрядчика. Во всяком случае, между сторонами должен наличествовать спор по объемам или качеству выполненных работ и возникшие разногласия сторон могут быть устранены путем проведения экспертизы как в досудебном порядке, так и после передачи разногласий на рассмотрение суда.

Вместе с тем, ООО ИПЦ "Альянс" подписало акт выполненных работ без замечаний, о существовании которых впоследствии ОАО "ТОДЭП" узнало лишь при рассмотрении судом настоящего обособленного спора (дополнения к отзыву от 02.03.2015 исх. N 052 на л.д. 1-4 т. 21(4)).

Указанные ООО ИПЦ "Альянс" в дополнительном отзыве недостатки в выполненных работах (л.д. 1-4 т. 21(4)) (аналогичные замечания изложены и в апелляционной жалобе) носят явный, проверяемый характер, и не требуют специальных познаний для оценки их обоснованности с учетом наличия (либо отсутствия) мотивированных аргументов об этом со стороны подрядчика. Указанные недостатки могли быть заявлены подрядчику при приемке, однако с момента подписания акта (08.11.2013) и до момента поступления предметных возражений по принятым должником работам (03.03.2015) прошло почти полтора года.

Права заказчика, возникающие в связи с ненадлежащим выполнением работ, а равно и способы защиты предусмотрены статьей 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, круг и содержание предложенных в ходатайстве о назначении судебной строительной экспертизы вопросов должны создавать возможность применить по требованию заказчика один из способов защиты из числа указанных в ст. 723 ГК РФ.

Однако предложенные для экспертного исследования вопросы (в судах первой и апелляционной инстанций) не создают потенциальной возможности реализовать ни один из способов указанной защиты права.

Непригодность работ (как основание для отказа в их оплате из материалов дела не следует), соответственно, заказчик вправе требовать устранения недостатков в натуре, или соразмерного уменьшения цены, или, если подрядчик не выполняет таких требований, взыскать убытки за самостоятельно устранённые недостатки.

Подрядчик не может быть лишен права самостоятельно устранить недостатки, но такое требование ему не заявлено, а формулировка вопросов не позволяет реализовать способ соразмерного уменьшения цены:

(соответствуют ли фактические объемы выполненных работ проекту? Соответствует ли примененный асфальтобетон проекту? Не выходят ли границы предъявленных работ из границ проекта? Является ли использованный грунт пучинистым? - л.д. 80 т. 4 (21), в последующем редакция вопросов скорректирована: соответствуют ли фактические объемы выполненных работ проекту 41/11.12.11? Определить характеристики грунта, примененного при строительстве стадиона школы, в том числе, степень пучинистости грунта? Соответствует ли грунт, использованный при строительстве стадиона школы, требованиям проектной документации, нормативным требованиям? Соблюдена ли при выполнении работ технологическая последовательность ведения операций? Какие последствия для результата работ могут наступить в случае ее несоблюдения? - л.д. 4 т.21(4))

Возможные ответы на такие вопросы не адекватны предусмотренным пунктом 1 статьи 723 ГК РФ специальным способам защиты прав заказчика, в связи с чем правомерно отклонены судом, отказавшим в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении строительной экспертизы в предложенной должником формулировке.

Апелляционный суд в этой связи отмечает, что заказчик ни в коей мере не ограничен в реализации прав, вытекающих из ст. 723 ГК РФ, в самостоятельном порядке.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства, достаточные по своей совокупности для разрешения заявленного ОАО "ТОДЭП" требования по существу, суд первой инстанции обоснованно, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу NА63-17407/2009, не установил оснований для проведения экспертизы в целях проверки доводов и возражений сторон, поскольку имеющие правовое значение фактические обстоятельства не требовали специальных познаний.

Суд апелляционной инстанции поддерживает изложенные в обжалуемом определении выводы об отсутствии оснований для проведения экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Однако, как установлено выше, ходатайство ООО ИПЦ "Альянс" о проведении по делу строительной экспертизы отклонено судом правомерно, в связи с чем повторно заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство с идентичными вопросами не порождает в такой ситуации оснований для его удовлетворения.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Апелляционная жалоба ООО ИПЦ "Альянс" оставляется без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 марта 2015 года по делу N А70-7665/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина