Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2015 г. N 18АП-4446/15

г. Челябинск

13 мая 2015 г.

Дело N А76-26908/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бояршиновой Е.В. и Кузнецова Ю.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Антоненковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 марта 2015 г. по делу N А76-26908/2013 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Мастрикова Н.Е. (доверенность от 06.05.2015 N 38), Пузанкова Ю.Ю. (доверенность от 13.01.2015 N 16).

Общество с ограниченной ответственностью "Транс-Энерго" (далее - заявитель, ООО "Транс-Энерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительными решения от 17.09.2013 и предписания от 17.09.2013 N 21, делу присвоен N А76-26908/2013.

Кроме того, ООО "Транс-Энерго" обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС о признании незаконным и отмене постановления от 16.12.2013 N 60А-03/2013 по делу об административном правонарушении, делу присвоен N А76-282/2014, также общество обратилось в суд с заявлением к УФАС о признании незаконным и отмене постановления от 25.03.2014 по делу N 64А-03/13, делу присвоен N А76-7922/2014.

Определениями суда первой инстанции от 06.02.2014 и от 29.05.2014 дела N А76-282/2014, N А76-7922/2014 объединены в одно производство с делом N А76-26908/2013, объединенному делу присвоен N А76-26908/2013.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Столбина Елена Юрьевна, Лопатина Татьяна Ивановна (далее - третьи лица, Столбина Е.Ю., Лопатина Т.И.).

Решением суда от 04.03.2015 (резолютивная часть объявлена 27.02.2015) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, антимонопольный орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представители УФАС поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Как указывает антимонопольный орган, вывод суда относительного того, что аналитический отчет антимонопольного органа проведен с нарушением установленного Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, Порядок N 220), что свидетельствует о необоснованном признании доминирующим положения ООО "Транс-Энерго" на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области, полностью основан на мнении судебного эксперта, с которым УФАС не согласно.

УФАС считает, что при определении продуктовых границ исследуемого товарного рынка антимонопольным органом проведен комплексный всесторонний и методологический корректный анализ с соблюдением всех этапов определения продуктовых границ рынка, предусмотренных Порядком.

Антимонопольный орган также полагает, что необходимости в анализе структуры цены, политики ценообразования, доли основной и вспомогательной услуги в стоимости билета в рамках пункта 3.5 Порядка не имеется. Судом не учтено то обстоятельство, что тарифы на перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом общего пользования на межмуниципальных маршрутах Челябинской области подлежат государственному регулированию, следовательно, данное свойство товара не влияет на выбор покупателя, так как регулируется не рынком, а балансом спроса и предложения.

Вопреки выводам суда, УФАС указывает, что оно провело выявление потенциально взаимозаменяемых товаров путем анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров. При этом, податель жалобы отмечает, что в пункте 3.6 Порядка нет прямого указания на необходимость применения одновременно двух методов (экспертных оценок и анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров) для определения потенциально взаимозаменяемых товаров.

Антимонопольный орган полагает, что им верно определены географические границы товарного рынка и состав хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

Апеллянт ссылается на то, что в соответствии с заключением эксперта, у последнего отсутствует возможность дать объективную оценку правильности определения географических границ товарного рынка, доли ООО "Транс- Энерго" на рассматриваемом товарном рынке и полноту состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, ввиду чего фактически эксперт не ответил на поставленные перед ним вопросы.

ООО "Транс-Энерго" является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского округа Челябинской области по итогам 2012 г. и 1 полугодия 2013 г., оказывает решающее влияние на общие условия обращения товара на указанном рынке.

УФАС также ссылается на то, что судом необоснованно отклонен доводов относительно отсутствия подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В связи с чем, экспертиза проведена в нарушении действующего законодательства и не может являться надлежащим доказательством по делу.

Общество и третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. С учетом мнения представителя УФАС, в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей общества и третьих лиц.

От общества поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, согласно которым оно просит оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и письменных возражений на нее, заслушав объяснения представителей УФАС, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступили заявления третьих лиц на действия ООО "Транс-Энерго", выразившиеся в необоснованном взимании платы в сумме 20 руб. за "резервирование билета" при приобретении билетов для поездок в автобусах междугородного сообщения.

При проверке жалоб антимонопольным органом установлено следующее.

15.04.2013 на запрос антимонопольного органа в рамках поступивших заявлений ООО "Транс-Энерго" был направлен приказ от 31.12.2012 N 26, которым с 01.01.2013 введены дополнительные (платные) услуги, предоставляемые автовокзалом, а именно: добровольное страхование пассажиров от несчастных случаев; ксерокопирование документов; частные объявления по громкоговорящей связи, не содержащие рекламу; пользование интернетом; вызов такси по просьбе пассажиров; пользование розеткой для зарядки сотовых телефонов и других устройств.

В материалы дела представлен приказ от 23.12.2012, которым с 01.01.2013 обществом введены дополнительные платные услуги, предоставляемые автовокзалом, а именно: добровольное страхование пассажиров от несчастных случаев; ксерокопирование бумаг и документов; частные объявления по громкоговорящей связи, не содержащие рекламу; пользование интернетом; вызов такси по просьбе пассажиров; пользование розеткой для зарядки сотовых телефонов и других устройств; резервирование билета. В указанном приказе также была указана стоимость каждой услуги.

Также в материалы дела представлена калькуляция стоимости дополнительной услуги по резервированию конкретного места, утвержденная директором ООО "Транс-Энерго".

В затраты стоимости услуги по резервированию конкретного места входит: амортизация здания; электроэнергии; интернет; услуги связи; оплата персонала автовокзала.

Согласно письменным пояснениям ООО "Транс-Энерго", условия предоставления услуги "Резервирование билета" (конкретного места) включает в себя:

1. Регистрацию учетной записи пользователя;

2. Формирование билета;

3. Оплату билета;

4. Печать билета.

При этом, потребитель обязан пройти процедуру заказа услуги в полном объеме.

Антимонопольным органом установлено, что директором ООО "Транс-Энерго" утверждена плата за резервирование конкретного места в размере 20 руб.

В пояснениях ООО "Транс-Энерго" указало, что гр. Столбина Е.Ю. и Лопатина Т.И. обратились в кассу автовокзала ООО "Транс-Энерго" с просьбой выбрать конкретные места в автобусе и зарегистрировать его за ними, при этом кассиром автовокзала было разъяснено, что данная услуга является платной, информация о ней размещена на стенде рядом с кассой. В подтверждение ООО "Транс-Энерго" были представлены фотографии мобильного выставочного стенда, однако каких - либо документов подтверждающих то, что указанные граждане в действительности осуществили выбор места N 1 и места N 3, в антимонопольный орган не представлено.

Кроме того, ООО "Транс-Энерго" указало, что в рассматриваемом деле речь идет о предоставлении услуги по резервированию билета (конкретного места), в соответствии с требованиями закона, установленными ГОСТ Р 51825-2001 "Услуги пассажирского автомобильного транспорта", утвержденного постановлением Госстандарта Российской Федерации от 14.11.2001 N 461-ст (далее - Услуги пассажирского автомобильного транспорта). Так, согласно подпункту 3.1 пункта 3 Услуги пассажирского автомобильного транспорта включают услуги хотя и не связанные с перемещением пассажиров, но имеющие непосредственное отношение к перевозке, подпункт 3.3 содержит услугу по резервированию мест.

УФАС 19.08.2013 утвержден Аналитический отчет по результатам проведения анализа состояния конкуренции на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области по итогам 2012 г. и 1 полугодия 2013 г. (т.4, л.д. 63-70). Результатом указанного Аналитического отчета явилось признание доминирующим положения ООО "Транс-Энерго" на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области по итогам 2012 г. с долей 50% и 1 полугодия 2013 г. с долей 46,2%.

Решением Комиссии УФАС от 27.09.2013 по делу N 20-03/13 действия ООО "Транс-Энерго", выразившиеся в необоснованном взимании платы в сумме 20 руб. за "резервирование билета" (конкретного места) с Лопатиной Т.И. и Столбиной Е.Ю. и других пассажиров при приобретении билетов в междугородном сообщении, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Кроме того, указанным решением положение ООО "Транс-Энерго" на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугороднем сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области по итогам 2012 г. и 1 полугодия 2013 г., было признано доминирующим (т.1, л.д. 13-16).

На основании указанного решения, обществу было выдано предписание от 17.09.2013 N 21 (т.1 л.д. 17), которым обществу предписывалось в течение 1 месяца с момента получения настоящего предписания либо с момента вступления в силу судебного акта, которым будет подтверждена законность настоящего предписания, прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в необоснованном взимании платы в сумме 20 руб. за "резервирование билета" (конкретного места) с пассажиров.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

21.11.2013 должностным лицом УФАС, при надлежащем извещении общества, составлен протокол по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

16.12.2013, в присутствии защитника общества, УФАС вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 60А-03/13 (т.2 л.д. 12-18), которым общество было признано виновным в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, на общество был наложен штраф в размере 562 500 руб. (т.2, л.д. 9-15).

В связи с невыполнением обществом предписания УФАС от 17.09.2013 N 21, антимонопольным органом 10.02.2014, при надлежащем извещении общества, составлен протокол об административном правонарушении по части 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

25.03.2014 УФАС вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 64А-03/13 (т.3, л.д. 34-39), которым ООО "Транс-Энерго" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ, на общество наложен административный штраф в размере 300 000 руб.

Не согласившись с вышеуказанными решением, предписанием, постановлениями о привлечении к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, обоснованно исходил из следующего.

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 3 Закона N 135-ФЗ положения этого закона распространяются на отношения, связанные с защитой конкуренции.

Согласно части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа относится, в том числе: возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача в случаях, указанных в этом Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам, о прекращении недобросовестной конкуренции, о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действия (бездействия), прямо перечисленные в данной норме.

Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ подлежат установлению следующие обстоятельства: занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; совершение им действий, как прямо установленных указанной нормой, так и иных действий; наличие (или угрозы наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в результате таких действий субъекта.

В соответствии с частями 1, 2, 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), в том числе: доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

На основании Закона N 135-ФЗ разработан Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, который используется для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе:

а) при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства;

б) при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 Закона о защите конкуренции, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц;

в) при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в соответствии со статьей 38 Закона о защите конкуренции;

г) при формировании реестра хозяйствующих субъектов, ведение которого предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции (далее - Реестр).

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы настоящего дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, приняв во внимание установленный Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, обосновано пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии с положениями пунктов 2.1 и 2.2 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

В случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

В случае, если для целей исследования необходим учет условий, которые в будущем сложатся на рассматриваемом товарном рынке (например, после совершения действий, за которыми осуществляется антимонопольный контроль), то проводится перспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке, в ходе которого выявляется состояние конкуренции, существующее на момент проведения исследования, и анализируется воздействие, которое окажут подконтрольные действия на состояние конкуренции.

Из приведенных норм Порядка N 220 следует, что определение временного интервала зависит от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

Данный вывод соответствует положениям части 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на товарном рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области в качестве временного интервала определил период 2012 г. и 1 полугодие 2013 г., проведя тем самым ретроспективный анализ.

Порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка N 220.

Так, в соответствии с пунктом 3.1 Порядка N 220, определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка N 220 определены условия предварительного определения товаров.

В частности, пункт 3.2. Порядка N 220 регламентирует, что определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. В случае, когда предполагаемое нарушение антимонопольного законодательства рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

При этом, исходя из содержания пункта 3.3. указанного Порядка N 220, мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара).

Группы покупателей различаются:

- по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели);

- по месту приобретения товара;

- по предъявляемым к товару требованиям; - по особенностям поведения на товарном рынке;

- по другим признакам.

Разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей.

Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар (пункт 3.4. Порядка N 220).

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка N 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка N 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Анализируя представленный в материалы дела аналитический отчет, суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определены услуги по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом (код ОКВЭД - 63.21.21.110).

В силу абзаца четвертого пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" при возникновении разногласий относительно обстоятельств, связанных с определением доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, арбитражный суд в случае необходимости разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, с учетом положений части 1 статьи 82 АПК РФ вправе назначить экспертизу.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, на основании ходатайства заявителя, была назначена и проведена судебная экспертиза, проведение которой поручено Сибирскому институту управления - филиалу РАНХиГС, эксперту Князевой Ирине Владимировне.

При исследовании правильности определения продуктовых границ товарного рынка, эксперт пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 3.4 Порядка N 220, исследование, выполненное УФАС, рассмотрение всех возможных вариантов, анализ документально-нормативного закрепления деятельности ООО "Транс-Энерго" позволило антимонопольному органу предварительно определить рассматриваемый товар как "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте".

Эксперт согласился именно с таким релевантным определением товарного рынка.

При этом, эксперт представил экспертное мнение по использованию в доказательной базе имеющихся документов, а также логики доказывания применяемой УФАС.

Экспертом была рассмотрена содержательная характеристика категории "товар" и "товарный рынок" в преломлении к субъекту анализа.

Так, согласно экспертного заключения, товаром является объект гражданских прав (в т.ч. работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (статья 4 Закона N 135-ФЗ).

Товар, являющийся материальным физическим объектом, является статичным продуктом с диверсифицированным набором характеристик, функций или потребительских свойств, используя каждую из которых в отдельности можно удовлетворить различные интересы потребителя.

Основная особенность услуги, как товара, в неразрывности ее производства и потребления. Оказать услугу можно только тогда, когда поступает заказ или появляется клиент. С этой точки зрения производство и потребление услуг тесно взаимосвязаны и не могут быть разорваны во времени. Технологии, работы и услуги в большинстве случаев это сложный продукт, обладающий динамичной, процессно-выстроенной системой отношений и процедур, каждая из которых может обладать локализованными процессными качественными характеристиками, но не иметь законченной индивидуальной товарно-потребительской ценности.

Соответственно, различные процессные элементы важны для услуги в целом, но нередко бессмысленны для потребителя сами по себе. Продажа билетов на проезд в транспорте - необходимая услуга для фиксирования и оплаты перевозки, но сама услуга продажи, как таковая, бессмысленна без процедуры перевозки. Любая перевозка пассажиров предполагает обязательную процедуру оплаты проезда, реализованную в разных формах и технологиях (через кассу, оnline-платежи, оплата водителю). Данная процедура является сервисной и вторичной к услуге перевозки и не может существовать в качестве обособленного товара.

Изложенное методологическое пояснение является важным для дальнейшего понимания вопроса о содержании товарных и географических границ, а также определении стоимостных параметров оценки рынка.

Рынок - система экономических отношений между продавцами и покупателями для осуществления сделки, которая могла бы обеспечить получение прибыли продавцу и удовлетворить нужды покупателя, основными элементами которой являются спрос, предложение и цена.

Рассмотрение категории рынка с позиций экономической теории подразумевает сферу обращения конкретного товара, не имеющего товарозаменителей, что обусловило появление термина "товарный рынок".

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (статья 4 Закона N 135-ФЗ).

При этом, эксперт представил следующие аргументы:

- документ, имеющий институционально закрепленный формат в виде ГОСТ, представляет основной стандарт, внутренняя структура и содержание которого предусматривает достижение цели по оптимизации производства, эффективности обращения, обеспечения безопасности в потреблении. Именно регламентация качества, содержания, особенности производства и обращения любых продуктов (товаров, работ или услуг) позволяют достигать поставленной цели;

- стандарты представления услуг, в том числе ГОСТ Р 51825-2001 Услуги пассажирского автомобильного транспорта, - это комплекс обязательных для исполнения правил обслуживания клиентов, которые призваны гарантировать установленный уровень качества всех производимых операций. Вместе с тем данный документ важен, но не является основным при определении товара (продукта), его степени и уровня взаимозаменяемости, классификационной принадлежности для целей антимонопольного контроля.

Использование классификаторов для предварительного определения товара является одним из 7 возможных пунктов методологии доказывания (пункт 3.4 Порядка). Основная цель классификаторов (ОКВЭД, ОКУН и др.) для статистического учета, финансово-экономического анализа, разработки технологических регламентов, соответственно в цепочке методологии доказывания они являются одним из элементов, но не основополагающим для целей антимонопольного контроля.

Правила перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2009 N 112, устанавливают порядок организации различных видов перевозок пассажиров и багажа, предусмотренных Федеральным законом от 08.11.2007 N259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта", в том числе требования к перевозчикам, фрахтовщикам и владельцам объектов транспортной инфраструктуры, условия таких перевозок, а также условия предоставления транспортных средств для таких перевозок.

Соответственно, цели и задачи данного документа предполагают его использование для иных методических целей и находятся в плоскости доказательной базы для целей антимонопольного контроля только косвенно.

Исходя из вышесказанного, институционально закрепленные положения ГОСТа, Правил и любого из рассматриваемых классификаторов не могут дословно заимствоваться для определения рынка в силу различных целевых установок данных документов и требований, предъявляемых в соответствии с действующим Порядком и Законом N 135-ФЗ для целей антимонопольного анализа и контроля.

Представленный анализ рассмотренных выше документов, изучение причинно-следственных связей об институциональном статусе и назначении документов, различные целеполагания при их применении, обуславливают включение их в доказательную базу товара только как вспомогательного инструментального источника с равными приоритетами.

В экспертном заключении эксперт в систематизированном виде рассмотрел представленное определение продукта/товара или вида деятельности по всем выделенным документам для оценки товарных границ рынка в соответствии с требованиями применения пункта 3.4 Порядка N 220 (т.4 л.д. 80-82).

Эксперт указал, что УФАС подробно рассмотрело всю нормативно-правовую базу (данную аналитическую работу можно рассматривать как 1 этап анализа), выделив объект рассматриваемого анализа, товар как "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте".

Вместе с тем, эксперт указал, что впоследствии, при формировании доказательной базы, не проведен методологически корректно соответствующий анализ по пункту 3.5. Порядка N 220 "Выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя" - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства, применение товара, качественные характеристики, цена и др.

В рамках данного анализа (2 этап), по мнению эксперта, необходимо было провести содержательное рассмотрение услуги: экономическое, технологическое, процессное, оценить стоимость услуги, структуру цены, возможные варианты и субъекты ее предоставления и прочее. Принципиально важно было понять политику ценообразования при формировании стоимости билета (калькуляции в отчете и документах не представлено), выявить долю основной и вспомогательной услуги в стоимости билета, определить экономико-содержательную характеристику понятия резервирование мест в автобусах; определить наличие факторов, влияющих на тарифообразование, в транспортных средствах различных уровней обслуживания - более комфортные места, транспортные средства или условия перевозки; выявление наличия организационно-распорядительных документов, правил, условий перевозки, в соответствии с которыми предусмотрены различные тарифные сегменты и стоимость перевозки (по примеру тарифообразования на авиа и ж\д перевозках); выявить предполагаемые возможности продажи билетов - через кассы, система online-покупки (электронный билет), непосредственно водителями/кондукторами автобусов (договоры с водителями, финансовые отчеты водителей, доплаты за реализацию билетов, средней объем оборота).

Учитывая указанные обстоятельства, эксперт пришел к выводу о том, что отсутствие данного анализа повлияло впоследствии на ряд неверных итераций и методологических допущений при формировании вопросов анкеты, а также на полученные выводы.

При проведении третьего этапа определения продуктовых границ товарного рынка (определение взаимозаменяемых товаров, пункт 3.1 Порядка N 220) согласно пункту 3.6 Порядка N 220 выявление товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара, осуществляется путем: экспертных оценок; анализа сопоставимых по существенным свойствам товаров, входящих вместе с рассматриваемым товаром в одну классификационную группу одного из общероссийских классификаторов видов экономической деятельности, продукции или услуг.

Эксперт указал, что УФАС не использованы экспертные оценки для выявления взаимозаменяемых товаров.

С точки зрения эксперта, потенциальными заменителями могли бы быть следующие товары:

- услуги по продаже билетов через кассы автовокзалов для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

- услуги по продаже билетов водителями для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

- услуги по продаже билетов в иных кассах (в т.ч. на железнодорожных вокзалах) для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте;

- услуги по продаже билетов в иных кассах/пунктах продажи для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

- услуги по продаже билетов в системе электронных продаж - online бронирования для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте.

Таким образом, эксперт указал, что антимонопольным органом при проведении анализа товаров на предмет их потенциальной взаимозаменяемости в рамках данного дела, не выполнены требования пункта 3.6 Порядка N 220.

С данными выводами эксперта следует согласиться, поскольку круг товаров/услуг, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для исследуемого продукта "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте", не выявлен и для такого выявления не использованы все предусмотренные пунктом 3.6 Порядка N 220 возможности.

Согласно пункту 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Эксперт отметил, что применение пункта 3.7 Порядка N 220 основывается на методологических и аналитических доказательных положений по пункту 3.6. Порядка N 220.

В соответствии с пунктом 3.8 Порядка N 220 "при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов:

- "тест гипотетического монополиста";

- анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен;

- расчет показателя перекрестной эластичности спроса в соответствии с пунктом 3.10 Порядка N 220.

УФАС для выявления мнения покупателей была разработана анкета (т.1, л.д. 68) и проведено анкетирование, использующее метод "тест гипотетического монополиста". Результаты анкетного опроса представлены в отзыве (т.1, л.д. 40-45) и на страницах 6-7 отчета (т.4, л.д. 65 оборот-66), на данный анкетный опрос УФАС ссылается и в апелляционной жалобе.

При этом, эксперт проанализировал содержание анкеты и результаты опроса и пришел к следующим выводам.

1. Вопрос 4 анкеты "Если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают в кассе автовокзала на 5-10%, а у водителя автобуса и иных пунктах на них останется прежняя, то будете ли Вы в таком случае покупать билеты в кассе автовокзала?" имеет пять вариантов ответа. Имеющаяся дифференциация излишняя, так как ответы на пункты б), в), г) дают только дополнительную коннотацию и не позволяют четко ответить на вопрос замены услуги.

Мнение респондентов распределилось следующим образом:

- 33% ответивших отметили, что "все равно, продолжат покупать билеты" в кассах. Данная трактовка ответов не ясна, так как такой вариант ответа не был заложен в альтернативные варианты выбора респондентов, но видимо данные дефиниции могут как-то отразить количественные сдвиги в приобретении билетов.

- логика статистического анализа далее говорит о том, что 67% опрошенных соответственно - не продолжат покупать билеты в кассах (об этом в отчете ничего не сказано).

Рассматривая результаты анкетного опроса, эксперт указал, что большинство покупателей билетов (67%) готовы, если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают в кассе автовокзала на 5-10%, а у водителя автобуса и иных пунктах останутся прежние, приобретать билеты вне касс автовокзала.

Учитывая положение пункта 3.9 абзаца четвертого Порядка N 220, если оба указанных условия выполняются, то товары, которые являются наиболее близкими по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель (приобретатели) готов (готовы) заменить рассматриваемый товар, следует включить в состав группы взаимозаменяемых товаров" целесообразно в ареал взаимозаменяемых включить:

- услуги по продаже билетов через кассы автовокзалов для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте;

- услуги по продаже билетов через иные пункты (в т.ч., если имеются электронные) для проезда в междугороднем сообщении на автомобильном (автобусном)транспорте;

- услуги по продаже билетов водителями для проезда в междугороднем

сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте.

2. В анкете отсутствует в качестве объекта анализа товар, предварительно определенный в ходе выполнения пункта 3.4 Порядка N 220, - услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте. Замена и перефразирование слов в содержании данного товара методологически некорректно, что и приводит в дальнейшем к неверным выводам.

3. В некоторой степени взаимозаменяемость различных товаров исследует вопрос 5 анкеты "Если билеты на междугородние автобусные перевозки подорожают на 5-10%, а цены на билеты на другие виды междугородних перевозок останутся прежними, что Вы предпримите?".

Однако, данный вопрос, исходя из его содержания, анализирует взаимозаменяемость услуг междугородних автобусных перевозок с остальными видами перевозок (такси, железнодорожным транспортом), но не рассматриваемого товара "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте".

Эксперт указал, что при формировании данного вопроса аналитики УФАС сфокусировали внимание на взаимозаменяемости услуги по виду используемых транспортных средств, а не по услуге связанной с различными технологиями, видами или местами продажи билетов. Вопрос о взаимозаменяемости сфокусирован в иную продуктовую область.

Произошедшие методологические допущения сместили акценты доказывания.

Эксперт пояснил, что позиция анализа взаимозаменяемости товара по видам транспорта была бы верна, если бы УФАС рассматривало дело в отношении субъекта - транспортной компании, увеличившей тариф на перевозку пассажиров. Однако, ООО "Транс-Энерго", как видно из их письма в УФАС от 05.07.2013 N 14, в течение 2012 г. и первого полугодия 2013 г. осуществляла следующие виды деятельности - эксплуатацию терминалов (автобусных станций) и сдачи в наем собственного нежилого недвижимого имущества. Соответственно, общество не являлось транспортной компанией, осуществляющей услуги по перевозке пассажиров или грузов.

Рынок "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на железнодорожном или ином транспорте" является не релевантным по отношению к данному делу.

Эксперт указал, что правила юридической техники предполагают более конкретное выявление субъектов и объекта правоотношений. В связи с этим в зарубежной экономической и юридической практике появилось понятие "релевантный рынок" (relevant market). В специальной литературе ОЭСР и нормативных актах, изданных Комиссией Европейского союза, критериями релевантного рынка считаются товарные и географические границы, в пределах которых для конкретного субъекта рыночных отношений складываются отношения конкуренции и монополии.

Методические подходы к анализу взаимозаменяемости услуги по виду используемых транспортных средств в конкретном случае и к конкретному субъекту правоотношений ООО "Транс-Энерго" являются не релевантными по отношению к конкретному делу и не могут быть использованы при определении продуктовых границ рынка.

На основе изложенного, эксперт пришел к выводу о том, что предварительно, по нормативно-правовым источникам, товар "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом" УФАС определен верно, однако при использовании методики теста "Гипотетического монополиста" аналитиками УФАС была нарушена логика составления вопросов, описания выводов, определения содержания и круга взаимозаменяемых продуктов и, как результат, не верное определение круга субъектов, функционирующих на данном рынке.

При определении продуктовых границ товарного рынка в рассматриваемом случае УФАС нарушены требования пунктов 3.6, 3.5 и неверные выводы сделаны по пунктам 3.8, 3.9 Правил N 220.

Пунктом 4.1 Порядка N 220 установлено, что процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка N 220).

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка от 28.04.2010 N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в пункте 4.6 Порядка N 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Таким образом, определение географических границ продуктового рынка должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

Эксперт указал, что вывод о географических границах рассматриваемого рынка в соответствии с пунктом 4.5 Порядка N 220 антимонопольный орган делает на основе рассмотрения сочетания методов "тест гипотетического монополиста" и установления фактических районов продаж.

По мнению эксперта, УФАС допустило методическую ошибку, о которой было отмечено ранее, при проведении метода "тест гипотетического монополиста", что повлияло на дальнейшие конструкционно-содержательные элементы вопросов.

В представленных выводах отчета антимонопольного органа имеется противоречие в определении географических границ товарного рынка в виде территории Магнитогорского городского округа или территории автовокзалов (автостанций) в данном округе.

Технология продаж билетов через кассы автовокзала, т.е. смена продуктовых границ, привела автоматически к смене и неверному определению географических границ товарного рынка. Из территории "Магнитогорского городского округа" границами стала территория "автовокзалов в административных границах Магнитогорского городского округа".

Эксперт пришел к выводу, что аналитики УФАС не смогли показать причины трансформации продуктового рынка, что нарушило логику доказывания. Таким образом, является недоказанным содержание окончательного вывода антимонопольного органа о том, что "географическими границами исследования рынка услуг по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом, принимается территория Магнитогорского городского округа".

Следовательно, при определении географических границ товарного рынка УФАС допущены методологические ошибки при составлении анкеты, выделении в ней вопросов, четко устанавливающих возможные границы рынка и проведении методики опроса, что привело к соответствующим нарушениям в пунктов 4.5; 4.6 Порядка N 220.

Согласно разделу V Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка N 220).

При проведении экспертного исследования, эксперт пришел к выводу о том, что при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке "услуг по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом на территории Магнитогорского городского округа" УФАС, возможно, полностью учтены все хозяйствующие субъекты - участники данного рынка, хотя не ясно, где МУП "Служба организации движения" осуществляло продажи билетов: через терминалы на автовокзалах или в иных местах.

Однако, в анализе товарного рынка УФАС значится иной рынок, поименованный как "услуги по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом". Если рассматривать данный рынок, то принятые во внимание и определенный состав хозяйствующих субъектов: ООО "Магнитогорский автовокзал", ООО "Транс Энерго", МУП "Служба организации движения" является далеко не полным. Как видно из ответов на анкеты, часть потребителей рассматриваемой услуги покупает билеты у водителя автобуса (то есть у перевозчиков) (ответ на вопрос 3 анкеты - т.1, л.д. 74, 75, 78).

Также на наличие таких продаж указано в письме ООО "Транс Энерго", в УФАС от 09.09.2013 "по имеющимся данным перевозчик сам осуществляет продажу 10-40% билетов в зависимости от направления" (т.1, л.д. 53).

Результаты ответа на вопрос 4 приводимых анкет - при повышении цены на билеты в кассах автовокзала 67% опрошенных готовы перейти на покупку билетов у водителя, прямое свидетельство о наличии возможности осуществления продаж билетов перевозчиками.

Эксперт указал, что при наличии альтернативной информации о возможных местах продажи билетов, базирующейся на ответах анкетируемых, а также с целью исключения неверных выводов УФАС должно было опросить всех перевозчиков о технологии и системе существующих продаж, регламентации данного вида деятельности, учете за движением финансовых средств, финансовой отчетности. И, как следствие, определить круг субъектов, функционирующих на рынке и потенциальные объемы таких продаж.

Данная информация, если она имеется у хозяйствующего субъекта в наличии, должна быть предоставлена антимонопольному органу согласно статьям 24-25 Закона о защите конкуренции.

В запросе УФАС Главе города Магнитогорска целесообразно было расширить перечень потенциальных хозяйствующих субъектов, а не запрашивать только перечень автобусных станций и автовокзалов (исх. 6051/06 от 14.06.2013 (т.1, л.д. 67)). В рамках второй итерации запроса к автостанциям необходимо было получить информацию о всех перевозчиках и далее по дополнительным запросам определить тех субъектов-перевозчиков, у которых продажи билетов водителями регламентированы и имеется финансовая отчетность об объемах сданной за продажи выручки.

Ограничение запроса связано, по мнению эксперта, с методологической ошибкой ранее выстроенной доказательной конструкции о товарных и географических рынках. В частности, товарными/географическими границами обозначены "услуги по продаже билетов пассажирам через кассы автовокзала для проезда в междугороднем сообщении автомобильным транспортом на территории Магнитогорского городского округа".

Выбранные границы - территория автовокзалов, существенно искажает анализ состава хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, и последующую оценку емкости рынка и доли на нем каждого из субъектов.

Таким образом, при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, антимонопольным органом допущены ошибки, вытекающие из нарушений и неверного определения товарных и географических границ, а также пункта 5.3 Порядка N 220. Для анализа представлен неполный спектр потенциальных участников рынка.

В соответствии с пунктом 6.1 Порядка N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Согласно пункту 6.3 Порядка N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Таким образом, для определения объема товарного рынка, а, впоследствии, доли на нем ООО "Транс-Энерго", необходимо полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

Как верно указал эксперт, состояние конкуренции определяется силой влияния, активностью конкурентной борьбы, уровнем конкурентных отношений и другим, то есть в первую очередь, поведенческими действиями (рекламная, ценовая, ассортиментная политика, состояние скидок и др.), а не структурным соотношением (состоянием рыночных долей).

На олигополистическом рынке при наличии трех субъектов может быть состояние конкуренции на таком же уровне или даже сильнее, чем на рынке с большим количеством игроков. При доле свыше 35%, но менее 50%, субъект может доминировать, если все остальные игроки имеют более мелкие доли и у них отсутствует рыночная власть или лидерский статус. И наоборот, при относительно равных долях трех субъектов (35-37-28%%), доминирование отдельных субъектов в виде рыночной силы может отсутствовать и у компаний не будет доминирующего положения (пример рынок мобильной связи).

Все изложенное в равной мере относится и к оценке ситуации с границами Магнитогорского городского округа. Если у субъекта на рынке "услуг по продаже пассажирам билетов для проезда в междугородном сообщении на автомобильном (автобусном) транспорте" доля менее 50% факт наличия рыночной власти и силы влияния на потребителей должен быть обязательно исследован и установлен для признания наличия доминирующего положения в течение периода не менее одного года (часть 1, пункты 1, 2, части 9 статьи 5 Закона N 135-ФЗ).

Оценив приведенное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции полагает его полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 АПК РФ заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости, апеллянтами надлежащим образом не оспорено.

Антимонопольным органом ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ заявлено не было.

При этом, ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, податель жалобы доказательств иного не представил.

Принимая во внимание положение статьи 9 АПК РФ, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства, часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы антимонопольного органа относительно отсутствия подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку определением суда о назначении экспертизы, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а в материалы дела такая подписка была представлена (т.5, л.д. 83). Кроме того, в заключении эксперта указано, что Князевой И.В. разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 82 АПК РФ (т.4, л.д. 72). В соответствии со статьей 82 АПК РФ в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что и было сделано судом первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах, анализ состояния конкуренции, оформленный аналитическим отчетом, проведен антимонопольным органом с нарушением установленного Порядка N 220, что свидетельствует о том, что признание доминирующим положения ООО "Транс-Энерго" на рынке услуг по продаже билетов пассажирам для проезда в междугородном сообщении автомобильным (автобусным) транспортом на территории Магнитогорского городского округа Челябинской области по итогам 2012 г. с долей 50% и 1 полугодия 2013 г. с долей 46,2%, является недостоверным.

Решение УФАС от 27.09.2013 по делу N 20-03/13, которым действия ООО "Транс-Энерго", выразившиеся в необоснованном взимании платы в сумме 20 руб. за "резервирование билета" (конкретного места) с Лопатиной Т.И. и Столбиной Е.Ю. и других пассажиров при приобретении билетов в междугородном сообщении, признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, правомерно признано судом первой инстанции незаконным, поскольку оно принято в отношении лица, доминирующее положение которого на соответствующем рынке не установлено.

Поскольку решение УФАС признано судом недействительным, то выданное на его основании предписание также подлежат признанию недействительным.

Согласно части 1 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, -

влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ, является принятие решения комиссией антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Поскольку положение общества доминирующим не признано и решение УФАС отменено, в действиях общества не имеется события вменяемого ему административного правонарушения.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит привлечению к административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В данном случае, вина общества во вменяемом административном правонарушении не доказана, в связи с чем постановление о наложении административного штрафа от 16.12.2013 N 60А-03/13 правомерно признано незаконным.

Аналогичные выводы применимы и к постановлению об административном правонарушении от 25.03.2014 N 64А-03/13, которым общество привлечено к административной ответственности по пункту 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

Согласно пункту 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч руб.

Поскольку предписание УФАС признано судом незаконным, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ.

С учетом изложенного судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскание с УФАС госпошлины по апелляционной жалобе не производится ввиду освобождения от уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 марта 2015 г. по делу N А76-26908/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

Е.В. Бояршинова Ю.А.Кузнецов