Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 09АП-8143/15

город Москва

19 мая 2015 г.

дело N А40-161369/14

Резолютивная часть постановления оглашена 14.05.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.05.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Кольцовой Н.Н., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Метро Кеш энд Керри" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2014

по делу N А40-161369/14, принятое судьей Полукаровым А. В.

по заявлению Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве (129926, Москва, Графский переулок, дом 4/9, ИНН 7717528710, ОГРН 1057746466535)

к ОАО "Метро Кэш энд Керри" (125445, Москва, Ленинградское шоссе, дом 71 Г)

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя:	Борисова Ю.А. по доверенности от 02.11.2012;
от заинтересованного лица:	Иншаков В.И. по доверенности от 04.12.2014;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2014 ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания административного штрафа в размере 100.000 руб.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители общества и управления в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения от 01.09.2014 N 02-30-670 административным органом проведено внеплановое мероприятие по контролю в отношении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри" по адресу: Москва, проспект Мира, дом 211, корпус 1, в ходе которой отобраны образцы продукции - сметана "Новая деревня", дыня "Гуляби".

23.09.2014 в Территориальный отдел Управления Роспотребнадзора по г. Москве в СВАО поступили из ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии по г. Москве" результаты лабораторно-инструментальных исследований пищевых продуктов, отобранных при проведении внеплановой уездной проверки в отношении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", из которых следует, что сметана "Новая деревня" с массовой долей жира 20 %, в полимерной упаковке, СТО 82094002-002-2009, дата изготовления 03.09.2014, срок годности 03.10.2014, производитель ЗАО "Озерецкий молочный комбинат", Московская область, Дмитровский район, с. Озерецкое, д. 7 - по показателям идентификации - установлено присутствие фитостеринов: бета-ситостерина, брассикастерина, кампестерина, стигмастерина в количестве 8,9 % от суммы стеринов (при норме не более 2 %), что свидетельствует о наличии в продукте жиров растительного происхождения и по данному показателю продукт не соответствует требованиям Федерального закона N 88-ФЗ от 12.06.2008 "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (ст. 7); дыня "Гуляби", урожай 2014, дата упаковки 02.09.2014, срок годности 25 суток при Т° хранения +8° +22°С, производства КХ "Жолдыбек ата", Казахстан, Южно-Казахская область, Мактааральский район, с. Нурмухамеда Есентаева, Байтерек, 2, поставщик: ООО "Лагуна", Московская область, Долгопрудный - по содержанию нитратов не соответствует "Единым санитарно-эпидемиологическим и гигиеническим требованиям к товарам, подлежащим санитарно-эпидемиологическому надзору (контролю)", утвержденным решением Комиссии Таможенного Союза N 299 от 28.05.2010 и СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов" - содержание нитратов 118, 0 мг/кг, при величине допустимого уровня - 90, 0 мг/кг.

30.09.2014 составлен протокол об административном правонарушении в отношении ООО "МЕТРО Кэш энд Керри", административная ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

01.10.2014 уполномоченным административного органа вынесено определение о передаче протокола и материалов дела об административном правонарушении в Арбитражный суд г. Москвы.

Руководствуясь ч. 1 ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, ч. 1 ст. 14.43, ст. ст. 24.5, 25.1, 28.2, 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, не установлено процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и управления, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, решение суда первой инстанции признается законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Исходя из ст. ст. 2.1, 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава правонарушения, включающего 4 элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании представленных административным органом соответствующих доказательств, полученных в ходе административного расследования и отвечающих требованиям ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных ст. ст. 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, ч. 2 ст. 11.21, ст. ст. 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 данного Кодекса, влечет наложение на юридических лиц административного штрафа от 100.000 руб. до 300.000 руб.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, в частности субъектом правонарушения может быть изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона административного правонарушения, характеризуется действием (бездействием) и выражается в нарушении требований технических регламентов, обязательных требований к продукции либо связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации или выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов".

Согласно ст. 9 Закона N 29-ФЗ обязательные требования к пищевым продуктам, материалам и изделиям, упаковке, маркировке, процедурам оценки их соответствия этим обязательным требованиям, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, методикам их исследований (испытаний), измерений и правилам идентификации устанавливаются нормативными документами.

В соответствии с ч. 2 ст. 16 названного Закона показатели качества и безопасности новых пищевых продуктов, материалов и изделий, сроки их годности, требования к их упаковке, маркировке, информации о таких пищевых продуктах, материалах и изделиях, условиям изготовления и оборота таких пищевых продуктов, материалов и изделий, программам производственного контроля за их качеством и безопасностью, методикам испытаний, способам утилизации или уничтожения некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий должны быть включены в технические документы.

Частью 2 ст. 3 Закона N 29-ФЗ предусмотрено, что не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

Законом N 88-ФЗ установлены требования к безопасности объектов технического регулирования, поименованных в ст. 2 данного Закона, в том числе молоку и молочной продукции, а также процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции.

Согласно ч. 1 ст. 17 Закона N 88-ФЗ реализации подлежат продукты переработки молока, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов и настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" на территории Российской Федерации действуют федеральные санитарные правила, утвержденные и введенные в действие федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия населения, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Соблюдение санитарных правил является обязательным для граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (ч. 3 ст. 39 Закона N 52-ФЗ).

Частью 5 ст. 15 Федерального закона N 52-ФЗ предусмотрено, что граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования.

Согласно ст. 11 Федерального закона N 52-ФЗ индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в частности, осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции.

В соответствии со ст. 32 указанного Закона, производственный контроль, в том числе проведение лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарных правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в процессе производства, хранения, транспортировки и реализации продукции, выполнения работ и оказания услуг осуществляется юридическими лицами в целях обеспечения безопасности и (или) безвредности для человека и среды обитания таких продукции, работ и услуг.

Несоблюдение санитарных правил, предусматривающих требования к пищевой продукции, является нарушением в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения.

Согласно п. 1 ст. 40 Закона от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" Федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 данной статьи федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя, в том числе, организацию и проведение проверок соблюдения изготовителями (исполнителями, продавцами, уполномоченными организациями или уполномоченными индивидуальными предпринимателями, импортерами) требований, установленных международными договорами Российской Федерации, данным Законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, предписаний должностных лиц органа государственного надзора; применение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, мер пресечения нарушений обязательных требований, выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований, привлечение к ответственности лиц, совершивших такие нарушения.

По смыслу ст. 46 Закона N 184-ФЗ требования, закрепленные в государственных стандартах и технических регламентах, являются обязательными, подлежащими соблюдению всеми органами управления и субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 36 Закона N 184-ФЗ ответственность за нарушение требований технических регламентов несет не только изготовитель, но также и продавец.

Аналогичным образом в ч. 1 ст. 41 Закона N 88-ФЗ указано, что за нарушение требований данного Федерального закона ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации, несет как изготовитель продукции, так и продавец.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемом случае реализация продуктов (сметана и дыня), признанных по результатам проведенных испытаний не соответствующим требованиям технического регламента, осуществлялась не изготовителем, а продавцом - ООО "МЕТРО Кэш энд керри" и именно оно по смыслу приведенных положений является субъектом ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 20 Закона N 88-ФЗ изготовитель или продавец, осуществляющие на территории Российской Федерации деятельность по производству и (или) реализации продуктов переработки молока, обязан разработать программу производственного контроля и организовать производственный контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона собственными силами и (или) с привлечением аккредитованной испытательной лаборатории (центра).

В пункте 3 ч. 8 ст. 25 Закона N 88-ФЗ предусмотрено, что при необходимости подтверждения факта фальсификации молока и продуктов его переработки проводятся их исследования (испытания), в том числе в части таких показателей идентификации и других показателей, как наличие в продукте жиров растительного происхождения.

Кроме того, в силу п. 17 Правил N 55 именно продавец обязан проводить проверку качества и безопасности (осмотр, испытание, анализ, экспертизу) предлагаемого для продажи товара в случае, когда проведение проверок предусмотрено законодательством Российской Федерации или условиями договора.

Проведение таких проверок предусмотрено и положениями Закона N 88-ФЗ.

В статье 22 Закона N 29-ФЗ указано, что индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

Из материалов дела следует, что отбор образцов продукции производился в присутствии должностного лица магазина (Адамов А.Ю.), акт и протоколы подписаны без замечаний.

Установленная законодательством процедура отбора проб продукции применяется как мера обеспечения производства по делу об административном правонарушении, то есть с момента возбуждения производства по делу об административном правонарушении, лабораторные испытания проведены организацией, прошедшей государственную аккредитацию.

Факт несоответствия отобранной в ходе проверки принадлежащего ООО "МЕТРО Кэш энд керри" продукции (сметана "Новая деревня") подтверждается представленными в дело экспертным заключением, актом проверки, протоколом об административном правонарушении.

Доводы общества о том, что дыня "Гуляби" содержит допустимый уровень нитратов - 90 (118 х 25 % = 88,5 %), с учетом погрешности измерений (25 %), судом апелляционной инстанции не принимается в качестве основания для отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Из экспертизы следует, что исследованный образец дыни не соответствует требованиям санитарно - эпидемиологических гигиенических требований и содержит превышение нитратов.

Оснований сомневаться в выводах эксперта у суда не имеется.

Само по себе несогласие с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности экспертизы. Иных доказательств, опровергающих выводы эксперта, обществом в материалы дела не представлено.

В рассматриваемом случае на момент проведения отбора проб и составления протокола отбора проб административное правонарушение не выявлено, контролирующий орган действовал в рамках контрольных мероприятий с учетом полномочий, предоставленных Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных п. п. 4 - 10 настоящей статьи.

Протоколы лабораторных испытаний (исследований) от 10.09.2014, 11.09.2014, 12.09.2014, 15.09.2014, экспертное заключение от 19.09.2014 (л.д. 26-31) в силу ст. ст. 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признаются судом в качестве надлежащих доказательств.

Оснований сомневаться в выводах эксперта у суда не имеется.

Само по себе несогласие с выводами эксперта не свидетельствует о недостоверности экспертизы. Каких-либо доказательств, опровергающих выводы эксперта, обществом в материалы дела не представлено.

Учитывая вид реализуемой ООО "МЕТРО Кэш энд керри" продукции, выводы эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что продукция не соответствующая требованиям Технического регламента и требованиям "Единых санитарно-эпидемиологических гигиенических требований к товарам" представляет угрозу для здоровья человека, что является достаточным основанием для квалификации правонарушения по ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

С учетом изложенного следует вывод о том, что в рассматриваемом случае продавец обязан был осуществлять контроль качества реализуемой продукции, не проведение которого явилось причиной нахождения на реализации продуктов не соответствующих требованиям технического регламента или условием, тому способствующим.

Следует отметить, что контроль качества предполагает не только наличие программы производственного контроля, но и осуществление (организация) лабораторных исследований и испытаний, в том числе готовой продукции при осуществлении ее реализации.

В материалах дела отсутствует какие-либо доказательства, свидетельствующие о производственном контроле за соблюдением санитарных норм и правил и выполнением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в магазине "МЕТРО Кэш энд кэрри", что не позволяет установить, каким образом обществом осуществляется контроль качества реализуемых пищевых продуктов, равно как и то, что из имеющихся материалов дела не следует, что в отношении рассматриваемой продукции обществом проводились лабораторные исследования.

Доводы заявителя о том, что продавец продукции не может проверить (открыть) готовый запечатанный продукт, в связи, с чем полагает, что привлечение к административной ответственности не изготовителя спорной продукции, а продавца недопустимо, отклоняются, поскольку положения законодательства в данной сфере не ставят обязанность продавца по проведению лабораторного контроля реализуемой продукции в зависимость от наличия подозрений к ее качеству.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что обществом предприняты все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи, с чем вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения имеет место.

Продавец в любом случае несет гражданско-правовую ответственность за проданный товар ненадлежащего качества (ст. ст. 503, 504, 505 Гражданского кодекса Российской Федерации). Продажа товара ненадлежащего качества, равно как и охраняемое законом право потребителя на качество и безопасность приобретаемых товаров (ст. ст. 4, 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей") является основанием для привлечения общества к административной ответственности за правонарушение, в совершении которого установлена его вина.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции о наличии в деянии (бездействии) общества, допустившего реализацию продукции, не соответствующей требованиям технического регламента, состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом соблюдена, существенных нарушений не установлено.

Нарушений Управлением Федерального закона N 294-ФЗ от 26.12.2008 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при проведении проверки, не установлено.

Ссылки общества на письма Росстандарта от 18.08.2014 и ФГУП "Стандартинформ" от 08.08.2014 отклоняются, поскольку данные документы носят информационный характер, не являются нормативными актами, обязательными для применения, не содержат предписаний императивного характера для участников процесса.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено наличие в действиях ООО "МЕТРО Кэш энд кэрри" состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, наказание судом первой инстанции назначено с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции статьи, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены обжалуемого решения арбитражного суда.

Руководствуясь ч. 4.1. ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2014 по делу N А40-161369/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа, только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.Н. Кольцова С.М. Мухин