Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 06АП-2127/15

г. Хабаровск

19 мая 2015 г.

А04-8783/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Вертопраховой Е.В.,

судей Сапрыкиной Е.И., Швец Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Гуд Вин": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: Чебатуриной Н.Г., представителя по доверенности от 12.01.2015 N 03-23 (сроком до 31.12.2015);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гуд Вин"

на решение от 31.03.2015

по делу N А04-8783/2014

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Пожарской В.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гуд Вин" (ОГРН 1092801005516, ИНН 2801143290)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (ОГРН 1022800528233, ИНН 2801031325)

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гуд Вин" (далее - ООО "Гуд Вин"; общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - административный орган, УФАС России по Амурской области; антимонопольный орган; антимонопольная служба) от 25.11.2014 N Р-152/2014 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ), в виде наложения штрафа в размере 100000 руб.

Решением от 31.03.2015 в удовлетворении заявленного обществом требования отказано.

Суд, исследовав материалы дела, приняв во внимание вынесенные антимонопольным органом решения от 06.08.2014 (действия общества признаны нарушающими п. 3 ч. 1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ)), от 13.10.2014 (рекламодателем - обществом при размещении рассматриваемой рекламы, нарушены требования пунктов 1, 2, 4 части 2, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ)), сделал вывод о законности оспариваемого постановления, ток как установил, что реклама, распространенная обществом: "Эдик ЛОПУХ! Купил ОКНО за 10500! А у нас дешевле! Можно в рассрочку!" действительно нарушает пункты 1, 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ. Суд также не установил оснований для применения в рассматриваемом деле положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Гуд Вин" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и производство по делу прекратить.

Заявитель жалобы, ссылаясь на часть 5 статьи 4.1, пункт 7 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ, статью 4 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, позицию Европейского Суда по правам человека, выраженной в постановлении по делу "Сергей Золотухин против Российской Федерации" (Страсбург 10.02.2009), статью 14 Федерального закона N 135-ФЗ, пункты 1, 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, пункт 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, письмо Федеральной антимонопольной службы России от 25.06.2014 N АК/25319/14, утверждает о том, что: положения статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ и пунктов 1, 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ содержат коллизию, так как данные положения норм права запрещают некорректно сравнивать товар конкурентов, при этом данные законы являются составными частями конкурентного права, а положения Федерального закона N 38-ФЗ являются специальными по отношению к Федеральному закону N 135-ФЗ; антимонопольный орган в нарушение норм действующего законодательства, рассмотрел два дела: 1) N А-14/22 2014 (признание рекламы заявителя актом недобросовестной конкуренции) - решение о прекращении производства по делу от 06.08.2014; 2) N Р-127/2014 - по факту нарушения заявителем законодательства о рекламе - постановление от 25.11.2014 (при том, что в рамках дела N А-14/22 2014 действиям заявителя уже была дана квалификация как акту недобросовестной конкуренции - производство по делу было прекращено, в связи с добровольным устранением допущенных нарушений); привлечение лица одновременно к ответственности за нарушение законодательства о защите конкуренции и законодательства о рекламе за совершение одних и тех же деяний недопустимо и не предусмотрено действующим законодательством.

В своих письменных возражениях на апелляционную жалобу, УФАС России по Амурской области отклоняет доводы, изложенные в жалобе, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Гуд Вин", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, участия в заседании суда апелляционной инстанции не принимал.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд рассматривает апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителя общества.

Представитель УФАС России по Амурской области в судебном заседании считает решение суда первой инстанции законным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителя антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и возражения на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как видно из материалов дела, в марте 2014 года на территории Амурской области в г. Благовещенске на рекламной конструкции по ул. Калинина (между улицами Красноармейской и Октябрьской) распространена информация следующего содержания: в левой части баннера - изображение металлопластикового окна, надпись "*9500"; в правой части баннера - изображение стикера с надписью "Эдик ЛОПУХ! Купил ОКНО за 10500! А у нас дешевле! Можно в рассрочку!"; в нижней части баннера - текст: "www.freedom28.ru Калинина, 127, тел.: 222-002 ФРИДОМ компания *сроки проведения акции с 11 марта по 30 апреля 2014 года. Организатор ООО "Гуд Вин". Подробности по тел. 8 (4162)222-002. *Изделия из ПВХ 127 см х 137 см, подоконная доска, крепежные элементы, аксессуары, монтаж".

В этот же период на видеоэкране, в печатных изданиях, эфире телеканала "НТВ", "СТС-Благовещенск", размещена реклама (аудиоматериалы и видеоролик) компании "Фридом" с содержанием: "Эдик ЛОПУХ! Купил ОКНО за 10 500 рублей! А у нас дешевле! Можно в рассрочку!".

По результатам рассмотрения заявления, поступившего в УФАС России по Амурской области от конкурента заявителя (о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе, распространенной обществом), антимонопольным органом принято решение от 06.08.2014 по делу А-14/22 2014, которыми действия общества, выражающиеся в некорректном сравнении в рекламной информации при осуществлении деятельности по продвижению реализуемого в рамках акции "Окно за 9 500" товара в стоимостном выражении (цена) с товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, в том числе посредством размещения на баннерах, в эфире телеканалов "НТВ", "СТС-Благовещенск", радиоканалов "Авторадио", "Шансон", а также в печатном издании "Дважды Два", на сайте "Издательский дом Дважды Два", признаны нарушающими пункт 3 части 1 статьи 14 Федерального закона N 135-ФЗ. Данное решение антимонопольного органа не оспаривалось заявителем и вступило в законную силу.

На основании решения от 06.08.2014 по делу А-14/22 2014 антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении законодательства о рекламе.

Решением от 13.10.2014 N Р-5/09 2014 реклама общества, распространенная на территории Амурской области в г. Благовещенске в марте 2014 года на баннерах, в эфире телеканалов "НТВ", "СТС- Благовещенск", радиоканалов "Авторадио", "Шансон", а также в печатном издании "Дважды Два", на сайте ООО "Издательский дом Дважды Два" аналогичного содержания, изложенного выше признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пунктов 1, 2, 4 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ. Данное решение антимонопольного органа не оспорено заявителем и вступило в силу; последнему выдано предписание от 13.10.2014 об устранении нарушения законодательства о рекламе.

Определением от 22.10.2014 УФАС России по Амурской области возбуждено дело об административном правонарушении N Р-127/2014 по признакам нарушения части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, назначено проведение административного расследования, у общества запрошены пояснения и документы, законному представителю общества предложено явиться 12.11.2014 в 11 час. 00 мин. для составления административного протокола, копия которого получена обществом 24.10.2014, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении N 67500479944966.

12.11.2014 антимонопольным органом в присутствии представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении N 112, действия заявителя квалифицированы по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ - нарушение рекламодателем законодательства о рекламе, при этом информация о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, назначенном на 25.11.2014 в 09 час. 30 мин., включена в текст протокола, копия которого в день его составления вручена вышеуказанному представителю.

25.11.2014 в присутствии представителя общества, УФАС России по Амурской области вынесено постановление N Р-152/2014, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и подвергнуто административному наказанию в виде административного штрафа в размере 100000 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом посягательства выступают общественные отношения в области производства и распространения рекламы.

Объективная сторона характеризируется совершением действий, направленных на нарушение положений законодательства о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По части 6 статьи 38 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктами 1, 2 и 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ установлено, что недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

По пункту 1 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся; суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства; поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Из материалов дела следует, что общество выступило рекламодателем рассматриваемой рекламы, поскольку являлось продавцом товара (пластиковых окон), определило объект рекламирования и содержание рекламы.

Распространенная ООО "Гуд Вин" в марте 2014 информация "Эдик ЛОПУХ! Купил ОКНО за 10 500 рублей! А у нас дешевле! Можно в рассрочку!" посредством размещения на баннерах, в эфире телеканалов "НТВ", "СТС-Благовещенск", радиоканалов "Авторадио", "Шансон", а также в печатном издании "Дважды Два", на сайте "Издательский дом Дважды Два" адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (пластиковым окнам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, то есть является рекламой.

Проанализировав представленную информацию, суд первой инстанции верно установил, что: 1) имеют место нарушения пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, так как используемая обществом фраза "А у нас дешевле!" не содержит отсылок на данные проводимых исследований, подтверждающих преимущество общества перед другими производителями аналогичного товара, то есть не может быть однозначно достоверной, однако может создать у потребителя необоснованное впечатление, что товар, реализуемый заявителем, действительно является наиболее дешевым по стоимости (цене); совершение обществом акта недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством установлено решением антимонопольного органа от 06.08.2014 по делу N А04-14/22 2014, которое обществом в судебном порядке не оспорено; 2) не доказан вывод антимонопольного органа о нарушении обществом пункта 1 части 3 и пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, поскольку ни в решении законодательства о рекламе, ни в оспариваемом постановлении УФАС России по Амурской области не приведено конкретных сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями и реализуемые другими продавцами, и использование фразы "Эдик ЛОПУХ!" несет негативный и оскорбительный характер в отношении человека, не купившего окно у заявителя (пункт 4 части 4 статьи 5 Закона о рекламе), но не может быть расценено как информация, порочащая честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента.

Таким образом, факт совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ подтверждается материалами дела, в том числе: решениями антимонопольного органа от 06.08.2014 по делу N А-14/22 2014, от 13.10.2014 N Р-5/09 2014, определением от 22.10.2014, протоколом об административном правонарушении от 12.11.2014 N 112, установлен судом и не опровергнут ООО "Гуд Вин".

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в нарушении требований законодательства о рекламе. При этом суду не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у ООО "Гуд Вин" возможности осуществления законодательства в деятельности, касаемой отношений в области рекламы посредством размещения наружной рекламы в соответствии с требованиями действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, вывод суда первой инстанции об установлении в действиях общества признаков административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и вины ООО "Гуд Вин" в его совершении, является законным и обоснованным.

Вместе с тем, арбитражный суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что недоказанность антимонопольным органом нарушений пункта 1 части 3 и пункта 2 части 2 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, не повлияло на правомерное привлечение заявителя к административной ответственности в виде вынесения оспариваемого постановления УФАС России по Амурской области.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оснований для применения статьи 2.9. КоАП РФ, исходя из обстоятельств совершения административного правонарушения, судом первой инстанции не установлено. У арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований не согласиться с данным выводом суда первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы общества подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм права, регулирующих спорные правоотношения.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права в силу частей 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба ООО "Гуд Вин" удовлетворению не подлежит.

При обращении с апелляционной жалобой, ее заявителем по платежному поручению от 30.03.2015 N 207 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб., которая на основании части 4 статьи 208, статьи 104 АПК РФ, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит возврату из федерального бюджета как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 31 марта 2015 года по делу N А04-8783/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гуд Вин" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб. как излишне уплаченную по платежному поручению N 207 от 30.03.2015. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.В. Вертопрахова

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.А. Швец