Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2015 г. N 12АП-579/15

г. Саратов

20 мая 2015 г.

Дело N А06-4920/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 мая 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Веряскиной С.Г., Луговского Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Кушмухамбетовой Д.Ш.,

при участии представителей заявителя: Сергеевой Г.М., действующей на основании доверенности от 24 февраля 2015 года N 3/1, Тулегеновой О.Ш., действующей на основании доверенности от 19 января 2015 года N 2/15; антимонопольного органа: Нургалиева Т.Р., действующего на основании доверенности от 12 января 2015 года N 1,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи с арбитражным судом Астраханской области апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Астраханский промышленно-экологический комплекс", ОГРН 1073019000592, ИНН 3009014941 (г. Нариманов Наримановского района Астраханской области)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 01 декабря 2014 года по делу N А06-4920/2014 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Астраханский промышленно-экологический комплекс", ОГРН 1073019000592, ИНН 3009014941 (г. Нариманов Наримановского района Астраханской области)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, ОГРН 102300086390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

об оспаривании предупреждения от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ, решения от 18 июля 2014 года по делу N 41-К-03-14 и предписания антимонопольного от 18 июля 2014 года N 41-К-03-14,

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Служба коммунального сервиса", ОГРН 1123023001738, ИНН 3023004060 (г. Астрахань)

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Астраханский промышленно-экологический комплекс" (далее - заявитель, ЗАО "АПЭК", общество) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, антимонопольный орган) от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ, в соответствии с которым ЗАО "АПЭК" предупреждено о необходимости прекращения действий, выразившихся в навязывании обществу с ограниченной ответственностью "Служба Коммунального Сервиса" (далее - ООО "Служба Коммунального Сервиса", ООО "СКС") невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 и приложения N 1 к нему, путем исключения из договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения, и приложения N 1.

Заявление ЗАО "АПЭК" принято к производству арбитражного суда Астраханской области определением от 09 июня 2014 года и возбуждено дело N А06-4920/2014.

Закрытое акционерное общество "Астраханский промышленно-экологический комплекс" обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 18 июля 2014 года по делу N 41-К-03-13, в соответствии с которым ЗАО "АПЭК" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) путем злоупотребления на рынке услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов на территории г. Астрахани, Приволжского и Наримановского районов Астраханской области в виде навязывании обществу с ограниченной ответственностью "Служба Коммунального Сервиса" невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 (в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения) и приложения N 1 к нему, и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 18 июля 2014 года N 41-К-03-13.

Заявление ЗАО "АПЭК" принято к производству арбитражного суда Астраханской области определением от 08 августа 2014 года, возбуждено дело N А06-7429/2014.

Определением арбитражного суда Астраханской области от 16 сентября 2014 года по делу N А06-7429/2014 дела N А06-4920/2014 и N А06-7429/2014 объединены в одно производство под номером А06-4920/2014 для их совместного рассмотрения,

Решением от 01 декабря 2014 года арбитражного суда Астраханской области по делу N А06-4920/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "АПЭК" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Астраханское УФАС России представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с апелляционной жалобой не согласилось и просит в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель ЗАО "АПЭК" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель Астраханского УФАС России в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебное заседание представитель ООО "Служба Коммунального Сервиса" не явился. О месте и времени судебного заседания заинтересованное лицо извещено надлежащим образом в соответствии с требованиями статьи 123 АПК РФ, что подтверждается имеющимся в материалах дела почтовым отправлением N 41003082982858, возвращенным в арбитражный суд с отметкой отделения связи "истек срок хранения".

Согласно части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при применении положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судам следует исходить из части 6 статьи 121, части 1 статьи 123 Кодекса, в соответствии с которыми арбитражный суд к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия должен располагать сведениями о получении лицом, участвующим в деле, иным участником арбитражного процесса копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями, указанными в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Положения части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривают, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Представитель ООО "Служба Коммунального Сервиса" Тимошкин И.М., действующий по доверенности от 12 февраля 2014 года N 1, принимал участие в предварительном судебном заседании, состоявшемся 19 августа 2014 года, ему были разъяснены процессуальные права и обязанности, предусмотренные статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заинтересованным лицом был подан отзыв на заявление ЗАО "АПЭК" об оспаривании предупреждения Астраханского УФАС России от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ.

Таким образом, ООО "Служба Коммунального Сервиса" знало о начавшемся процессе по настоящему делу и должно было самостоятельно предпринимать меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Информация о публикации определений суда о принятии апелляционной жалобы к производству от 21 января 2015 года, об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе от 20 февраля 2015 года, 18 марта 2015 года, 13 апреля 2015 года размещена на сайте суда в сети Интернет 22 января 2015 года, 21 февраля 2015 года, 19 марта 2015 года и 14 апреля 2015 года соответственно. ООО "Служба Коммунального Сервиса" имело реальную возможность обеспечить явку своего представителя в судебное заседание либо известить суд о причинах неявки.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя указанного лица.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, а судебный акт - подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего в антимонопольный орган заявления ООО "Служба Коммунального Сервиса" на нарушение ЗАО "АПЭК" антимонопольного законодательства, а именно на необоснованное установление тарифов на утилизацию твердых бытовых отходов и применение коэффициентов уплотнения ТБО в зависимости от типа транспортного средства, осуществляющего сбор и транспортировку твердых бытовых отходов, Астраханским УФАС России на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдано предупреждение от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ о прекращении не позднее 10 рабочих дней с момента его получения действий, выразившихся в навязывании ООО "Служба Коммунального Сервиса" невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 и приложения N 1 к нему.

17 апреля 2014 года Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области вынесло предупреждение от N 03/4022-ПМ, в соответствии с которым предупредило ЗАО "АПЭК" о необходимости прекращения действий, выразившихся в навязывании обществу с ограниченной ответственностью "Служба Коммунального Сервиса" (далее - ООО "Служба Коммунального Сервиса", ООО "СКС") невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 и приложения N 1 к нему, путем исключения из договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения, и приложения N 1.

20 июня 2014 года Астраханским УФАС России в отношении ЗАО "АПЭК" на основании части 8 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 41-К-03-14 по признакам нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения данного дела N 41-К-03-14 антимонопольным органом 18 июля 2014 года принято решение, в соответствии с которым ЗАО "АПЭК" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления на рынке услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов на территории г. Астрахани, Приволжского и Наримановского районов Астраханской области в виде навязывании обществу с ограниченной ответственностью "Служба Коммунального Сервиса" невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 (в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения) и приложения N 1 к нему.

На основании указанного решения выдано предписание от 18 июля 2014 года N 41-К-03-14, которым на ЗАО "АПЭК" возложена обязанность исключить из договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения, и приложения N 1.

Не согласившись с предупреждением, решением и предписанием антимонопольного органа, и полагая, что указанные акты нарушают права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, ЗАО "АПЭК" обратилось в арбитражный суд Астраханской области с соответствующим заявлением.

Дело рассмотрено судом первой инстанции по правилам главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявленного требования без удовлетворения.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения части 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которой обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт. Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Из материалов дела следует и судом установлено, что ЗАО "АПЭК" направило ООО "Служба Коммунального Сервиса" проект договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности.

Ознакомившись с указанным проектом договора ООО "СКС" представило протокол разногласий от 25 декабря 20123 года, в соответствии с которым выразило намерение исключить из договора следующие условия:

- пункт 2.9 "Заказчик, сдающий отходы на захоронение, сортировку по поручению третьих лиц и не являющийся собственником отходов, обязан предоставить перечень договоров, заключенных с иными физическими и юридическими лицами, с указанием объемов отходов; а также обеспечить наличие отказа собственника отходов от права собственности на них путем включения соответствующего условия в договор, заключенный между Заказчиком и собственником отходов, либо путем оформления отдельного письменного отказа";

- абзац 2 пункта 5.7 "В случае нарушения Заказчиком обязанности по предъявлению Исполнителю отказа собственника отходов от права собственности на них, Исполнитель вправе потребовать уплаты штрафа в размере 1000,00 руб., а также возмещение убытков, причиненных Исполнителю. При этом размер подлежащих возмещению убытков признается равным сумме всех взысканных с исполнителя сумм, включая штрафные санкции по административным производствам, присужденные суммы в порядке гражданского судопроизводства, иные платежи, в т.ч. оплаченные исполнителем добровольно.";

- пункт 5.8 "Фактический учет принимаемых отходов ведется по объему кузова машины с учетом коэффициента уплотнения (приложение N 1 к настоящему договору)";

- приложение N 1 "Коэффициент уплотнения: ГАЗ КО-440-2 - к. 1,9; КАМАЗ-43253 - к. 1; КАМАЗ-5511 - к. 1.".

ЗАО "АПЭК" направило в адрес ООО "СКС" протокол согласования разногласий, в соответствии с которым предложило заинтересованному лицу оставить пункты 2.9, 5.8 и приложение N 1 в редакции по тексту договора, а абзац 2 пункта 5.7 изложить в следующей редакции: "В случае нарушения Заказчиком обязанности по предъявлению Исполнителю отказа собственника отходов от права собственности на них, Исполнитель вправе возмещение убытков, причиненных Исполнителю. При этом размер подлежащих возмещению убытков признается равным сумме всех взысканных с исполнителя сумм, включая штрафные санкции по административным производствам, присужденные суммы в порядке гражданского судопроизводства, иные платежи, в том числе оплаченные исполнителем добровольно". Протокол согласования разногласий в предложенной заявителем редакции не был подписан.

Полагая, что ЗАО "АПЭК" допущено нарушение антимонопольного законодательства, ООО "СКС" обратилось в Астраханское УФАС с жалобой, явившейся основанием для возбуждения дела N N 41-К-03-14.

Как указано выше, по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом 18 июля 2014 года принято решение, в соответствии с которым ЗАО "АПЭК" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем злоупотребления на рынке услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов на территории г. Астрахани, Приволжского и Наримановского районов Астраханской области в виде навязывании обществу с ограниченной ответственностью "Служба Коммунального Сервиса" невыгодных условий договора от 25 декабря 2013 года N 65 о предоставлении услуг по утилизации (захоронению) и сортировке твердых бытовых отходов 4-5 классов опасности, содержащихся в его пунктах 2.9, 5.7 (абзац 2) и 5.8 (в части, допускающей применение коэффициентов уплотнения) и приложения N 1 к нему.

Отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "АПЭК" требований, суд первой инстанции исходил из доказанности факта создания заинтересованному лицу препятствий в осуществлении хозяйственной деятельности в связи с включением ЗАО "АПЭК" (лицом, занимающим доминирующее положение на соответствующем товарном рынке) в договор спорных условий пункта 2.9, абзаца 2 пункта 5.7, пункта 5.8 (в части, касающейся применения коэффициента уплотнения) и приложения N 1 к нему. При этом суд первой инстанции отметил, что включение в договор названных выше условий, не предусмотренных действующим законодательством, возлагает на заинтересованное лицо незаконное и необоснованное обременение.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции ошибочными, основанными на неправильном применении норм материального права.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статье 3 Федерального закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей названного Закона, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 Федерального закона N 135-ФЗ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Согласно статье 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Из материалов дела следует, что Приказом Астраханского УФАС России от 29 апреля 2014 года N 1/30 ЗАО "АПЭК" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих более 50 % долю на рынке по оказанию услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов 3 - 5 классов опасности на полигоне для твердых бытовых отходов в г. Астрахани, Приволжском и Наримановском районе Астраханской области.

Таким образом, по состоянию на дату оспариваемых по делу решения и предписания ЗАО "АПЭК" занимало доминирующее положение на соответствующем товарном рынке. Кроме того, из аналитического отчета УФАС по Астраханской области от 17 апреля 2014 года следует, что названное общество занимало на соответствующем товарном рынке в 2011-2013 годах долю, равную в среднем 98,8 %.

Исходя из изложенного, вывод антимонопольного органа о том, что ЗАО "АПЭК" занимает доминирующее положение на товарном рынке оказания услуг по размещению твердых бытовых и промышленных отходов 3 - 5 классов опасности, является обоснованным и заявителем не опровергнут.

Пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации определяет, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Антимонопольный орган полагает, что пункты 2.9 и абзац 2 пункта 5.7 содержат условия, возлагающие на заказчика обязанности, не предусмотренные действующими нормативными актами и исполнение которых невыгодно для заказчика, поскольку требует совершение дополнительных юридически значимых действий для получения возможности передачи отходов исполнителю, а также условия, предусматривающее уплату штрафа за неисполнение указанных обязанностей.

Вместе с тем, нормы действующего законодательства не содержат запрет на включение данного условия в договор, заключаемый между хозяйствующими субъектами.

Согласно статье 4 Федерального закона "Об отходах производства и потребления" право собственности на отходы принадлежит собственнику сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, а также товаров (продукции), в результате использования которых эти отходы образовались. Право собственности на отходы может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении отходов. Собственник отходов I-IV класса опасности вправе отчуждать эти отходы в собственность другому лицу, передавать ему, оставаясь собственником, право владения, пользования или распоряжения этими отходами, если у такого лица имеется лицензия на осуществление деятельности по использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов не меньшего класса опасности. Таким образом, отходы являются объектом гражданских прав и во избежание рисков, связанных с приемкой отходов, не принадлежащих перевозчику, действуя с должной степенью разумности и осмотрительности, заявитель при приемке отходов в целях конечного размещения должен убедиться в предоставлении отказа собственника отходов и переходе права собственности на отчужденные отходы.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

Таким образом, по делу помимо факта доминирования для признания субъекта допустившим злоупотребление доминирующим положением подлежат доказыванию обстоятельства, такие как: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Судом апелляционной инстанции совокупность таких условий не установлена.

Ни административный орган, ни ООО "СКС" не представили доказательства наличия возражений иных контрагентов заявителя относительно внесения в договоры с ними спорного условия о переходе права собственности на отходы.

В части установления в договоре гражданско-правовой ответственности заказчика в виде штрафа за нарушение обязанности по предъявлению Исполнителю отказа собственника отходов от права собственности на них, антимонопольным органом не учтено то обстоятельство, что до принятия оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа сам заявитель в протоколе согласования разногласий предложил изложить абзац 2 пункта 5.7 договора в иной редакции, исключив спорное положение.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что включение ЗАО "АПЭК" в договор от 25 декабря 2013 года N 65 пункта 5.8 расценивается как навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него (п.3 ч. 1 ст. 10 ФЗ N 135-ФЗ) и нарушает антимонопольное законодательство.

Согласно пункту 5.8 договора фактический учет принимаемых отходов ведется по объему кузова машины с учётом коэффициента уплотнения согласно приложения к договору.

Из содержания указанного пункта не следует, что стороны, таким образом, изменяют тариф, установленный за утилизацию отходов.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Буквальное толкование пункта 5.8 договора позволяет сделать вывод о том, что указанным пунктом согласовывается порядок определения фактического объема отходов, подлежащих учету и оплате.

Выводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для применения заявителем коэффициента уплотнения ТБО при определении тарифа на услуги являются несостоятельными.

Так, из условий договора прямо следует, что тарифы установлены органом тарифного регулирования и соответствуют размерам, указанным в пункте 5.1 договора. Оплата за оказываемые услуги производится в порядке, предусмотренном разделом 5 договора. Объем отходов, подлежащих утилизации, определяется по правилам, установленным в п. 5.8 договора.

Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" подлежат регулированию тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса - производителей товаров и услуг в сфере утилизации (захоронения твердых бытовых отходов).

Пунктом 8 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.08.2008 N 520 "Об основах ценообразования и порядке регулирования тарифов, надбавок и предельных индексов в сфере деятельности организаций коммунального комплекса" предусмотрено, что тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов устанавливаются с применением одноставочного тарифа из расчета платы за 1 куб. метр или 1 тонну ТБО. Тарифы на товары и услуги организаций коммунального комплекса и надбавки к тарифам могут дифференцироваться с учетом различий в стоимости производства и реализации товаров и услуг для различных категорий потребителей.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" регулирование тарифов на услуги организации коммунального комплекса включает согласование с органом регулирования производственной программы организации коммунального комплекса и установление тарифов на услуги этой организации в размере, обеспечивающем поступление денежных средств от оказания услуг организации коммунального комплекса в объеме, необходимом для выполнения данной производственной программы этой организации, с учетом обеспечения доступности для потребителей услуг организации коммунального комплекса и установленных предельных индексов.

Методическими рекомендациями по разработке производственных программ организаций коммунального комплекса, утвержденных приказом Министерства регионального развития РФ от 10 октября 2007 года N 101 установлено, что производственная программа в соответствии с частью 2 статьи 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ включает обоснование обеспечения прогнозируемого объема и качества производимых организацией коммунального комплекса товаров (оказываемых услуг) в соответствии с требованиями, установленными техническими регламентами, с экологическими нормативами и имеющимися производственными возможностями организаций коммунального комплекса.

Согласно пунктов 32 и 33 указанных рекомендаций обоснование прогнозируемого объема и качества производимых организациями коммунального комплекса товаров (оказываемых услуг) рекомендуется производить с использованием показателей их производственной деятельности, определяемых на регулируемый период: объем реализации товаров и услуг, в том числе по группам потребителей (объем утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов).

В соответствии с п. 3.3.4 Методических рекомендаций по формированию тарифов на услуги по уничтожению, утилизации и захоронению твердых бытовых отходов, утвержденных Госстроем России, для расчета себестоимости единицы услуги необходимо предварительно определить затраты специализированной организации на выполнение общего объема услуг, то есть ее потребность в финансовых средствах для обеспечения текущего функционирования.

Себестоимость единицы услуги определяется делением общей суммы плановых затрат организации (потребности организации в финансовых средствах для обеспечения текущего функционирования) на плановый объем реализации услуг в натуральном выражении, рассчитанный исходя из норм накопления отходов по каждой группе потребителей и их общего числа.

Письмом Госстроя России "О Методических рекомендациях по формированию тарифов на услуги по уничтожению, утилизации и захоронению твердых бытовых отходов" от 29.05.2003 N 11-01/152, разъяснено, что методические рекомендации предназначены для практического использования при определении экономически обоснованного тарифа на услуги по сбору, вывозу, утилизации и захоронению ТБО.

Согласно статье 11 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" представительный орган муниципального образования рассматривает и утверждает инвестиционную программу организации коммунального комплекса, устанавливает надбавку к ценам (тарифам) для потребителей.

После утверждения представительным органом муниципального образования инвестиционной программы организации коммунального комплекса, установления надбавки к ценам (тарифам) для потребителей орган регулирования муниципального образования устанавливает надбавку к тарифам на услуги организации коммунального комплекса

Решением Городской Думы муниципального образования "Город Астрахань" от 13 мая 2010 года N 58 установлены следующие тарифы на утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов закрытым акционерным обществом "Астраханский Промышленно-Экологический Комплекс":

- с 1 февраля 2012 года по 31 января 2014 года - 151 руб. 76 коп. с учетом НДС за 1 куб. м ТБО;

- 1 февраля 2014 года по 31 января 2015 года - 151 руб. 89 коп. с учетом НДС за 1 куб. м ТБО.

Согласно информации о тарифе на 2013-2014 годы по утилизации ТБО, размещенной на сайте закрытого акционерного общества "АПЭК" и указанной в спорном договоре, тариф на утилизацию (захоронение) ТБО с 1 июля 2013 года составляет 187 руб. 36 коп. за 1 куб. м ТБО (включая НДС). Указанный тариф включает в себя также надбавку в размере 35 руб. 60 коп. (с учетом НДС), установленную в соответствии с Решением Совета муниципального образования "Наримановский район" от 31 мая 2013 года N 39 "Об установлении надбавки к тарифу на товары и услуги организации коммунального комплекса, оказывающей услуги в сфере утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов ЗАО "АПЭК" и Постановлением Администрации муниципального образования "Наримановский район" от 10 июня 2013 года N 890 "Об установлении надбавки к тарифу на товары и услуги организации коммунального комплекса, оказывающей услуги в сфере утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов ЗАО "АПЭК".

В соответствии с инвестиционной программой, утвержденной Решением Совета муниципального образования "Наримановский район" от 31 мая 2013 года N 38 на полигоне осуществляется фактический учет ТБО по объему кузова соответствующего транспортного средства с учетом среднего коэффициента уплотнения по маркам (п.2.1).

Действительно, в настоящее время отсутствует нормативная регламентация по определению количественного показателя коэффициента уплотнения. Вместе с тем, отсутствие нормативной регламентации отношений по определению объема отходов, поступающих для утилизации, само по себе не означает наличие запрета на применение коэффициента уплотнения мусора в договоре.

Судом первой инстанции не учтено то обстоятельство, что геометрический объем кузова мусоровоза не является средством измерения ТБО при их сдаче на полигон хранения отходов; объем кузова мусоровоза всегда остается неизменным и не зависит от оборудования мусоровоза устройством для сжатия отходов, в то время как, объем мусора, находящегося в кузове, оборудованном специальными устройствами-уплотнителями, в уплотненном состоянии и объем мусора, находящегося в кузове в неуплотненном состоянии, различны.

Коэффициент уплотнения прямо влияет на объем загружаемых в транспортное средство ТБО. Тариф на утилизацию (захоронение) ТБО устанавливается из расчета объема ТБО, размещаемых на объекте. Учет объемов ТБО ведется по объему принятых и, соответственно, разгруженных отходов. Мусоровоз является лишь средством транспортировки ТБО и не может служить средством измерения размещаемого на полигоне объема ТБО.

Согласно техническим характеристикам транспортного средства коэффициент уплотнения отходов транспортных средств составляет для автомашин: ГАЗ-3309 КО-440-2 - от 1,5 до 4; МАЗ 457043 КО-449-17 - до 4; МАЗ 438043 КО 449-41 - до 4,1; МАЗ 5337А2 КО -449-33 - до 4,0; МАЗ 5336A3 КО -449-35 - до 4,0.

Из анализа указанного следует, что коэффициент уплотнения может быть согласован сторонами при заключении договора, а для автомобилей, имеющих механизм уплотнения, объем принимаемых ЗАО "АПЭК" ТБО исчисляется исходя из технических характеристик автомобиля, используемых контрагентом, с учетом коэффициента уплотнения, указанного в технической документации.

Прием ЗАО "АПЭК" твердых бытовых отходов без учета коэффициентов уплотнения, соответствующих техническим характеристикам мусоровозов ООО "СКС", приведет к нарушению прав и законных интересов иных контрагентов заявителя, поскольку стоимость утилизации (захоронения) 1 куб. м уплотненных ТБО и 1 куб. м неуплотненных ТБО будет одинакова, что поставит лиц, использующих специальный транспорт, оборудованный толкающими плитами или прессом для механизированного уплотнения, в более выгодное положение по отношению к лицам, не имеющим соответствующей технической базы. И именно при указанных обстоятельствах должен быть включен механизм проверки хозяйствующего субъекта на предмет нарушения антимонопольного законодательства.

Применение коэффициента уплотнения позволяет объективно подойти к определению объема передаваемых на хранение отходов и их учета при хранении на полигоне, что соответствует Инструкции по проектированию, эксплуатации и рекультивации полигонов для твердых бытовых отходов, утвержденной Министерством строительства Российской Федерации 02 ноября 1996 года.

ЗАО "АПЭК", предлагая различные способы замера ТБО, в том числе с применением при учете принимаемых на полигон ТБО коэффициента уплотнения, предпринимало меры по урегулированию условия договора с контрагентом в целях определения более точного учета привозимых на полигон отходов.

Коэффициента уплотнения прямо влияет на объем загружаемых в транспортное средство ТБО. Тариф на утилизацию (захоронение) ТБО устанавливается из расчета размещаемых на объекте ТБО. Учет объемов ТБО ведется по объему принятых и, соответственно, разгруженных отходов. Мусоровоз является средством транспортировки (перевозки) ТБО и не может рассматриваться в качестве средства измерения перевозимых отходов. Объем отходов, содержащихся в мусоровозе, и объем отходов, выгруженных из мусоровоза будет различным. Именно в целях достижения соглашения о порядке определения принимаемого объема отходов в договор включено условие о применении коэффициента уплотнения.

Иное, как указано выше, приведет к нарушению прав других контрагентов, заключивших договоры на представление услуг по утилизации (захоронению) и сортировке отходов, доставляемых на полигон иными видами мусоровозов (транспортных средств). И при отсутствии на транспортном средстве пресса, уплотняющего отходы, такие хозяйствующие субъекты будут вынуждены платить больше, чем те, мусоровозы которых оборудованы прессом.

Вопрос о возможности применения хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере хранения, утилизации ТБО, коэффициента уплотнения при приеме на полигон твердых бытовых отходов рассмотрен в рамках дела N А57-18627/2013. При принятии решения, оспариваемого в рамках указанного дела, антимонопольный орган признал нарушающими ч. 1 ст. 10 ФЗ "О Защите конкуренции" действия общества, связанные с применением к объему отходов коэффициентов уплотнения, не соответствующих техническим характеристикам мусоровозов, используемых для перевозки ТБО, тем самым признав возможность применения коэффициента уплотнения в целом.

Аналогичный подход к разрешению вопроса о возможности применения коэффициента уплотнения в целях определения объема принимаемых на полигон ТБО, содержится в постановлении ФАС Уральского округа от 27 декабря 2011 года по делу N А34-1595/2011.

Ссылка антимонопольного органа на судебные акты по делу N А06-243/2014 несостоятельна, так как указанные акты приняты в отношении иных лиц по гражданско-правовому спору.

В рассматриваемом случае, суд проверяет действия заявителя на предмет соответствия их требованиям антимонопольного законодательства.

Административным органом в материалы дела не представлены доказательства того, что предложенные заявителем спорные условия договора изменяют установленный в определенном порядке тариф на услуги утилизации и являются вынужденными, навязываемыми, нарушающими права и законные интересы заинтересованного лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае включение в спорный договор условий, предусмотренных пунктом 2.9, абзацем 2 пункта 5.7, пунктом 5.8 в части, касающейся применения коэффициента уплотнения, и приложением N 1, не является нарушением антимонопольного законодательства в виде навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Предупреждение в отношении ЗАО "АПЭК" о прекращении действий, нарушающих антимонопольное законодательство, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ вынесено в соответствии со ст. 39.1 ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с положениями ст. 39.1 ФЗ "О защите конкуренции" в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, которое согласно части 4 указанной статьи, должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 18 июля 2014 года N 41-К-03-13 выдано в соответствии с положениями ст. 50 ФЗ "О защите конкуренции" на основании принятого в отношении ЗАО "АПЭК" решения о нарушении антимонопольного законодательства. Признание недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области по делу N 41-К-03-13 влечет признание недействительным предписания.

Согласно ст. 50 ФЗ "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

С учетом, установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств, предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 18 июля 2014 года N 41-К-03-13 не соответствуют требованиям действующего законодательства и подлежат признанию недействительными.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, принимает новый судебный акт, в соответствии с которым удовлетворяет заявленные ЗАО "АПЭК" требования в полном объеме.

Судебные расходы подлежат распределению между сторонами по правилам главы 9 АПК РФ.

Согласно статье 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В соответствии с положениями части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Расходы общества, связанные с уплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции в сумме 4 000 руб. и апелляционной жалобы в сумме 1 000 руб., подлежат взысканию с антимонопольного органа в соответствии с положениями частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 01 декабря 2014 года по делу N А06-4920/2014 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 17 апреля 2014 года N 03/4022-ПМ, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 18 июля 2014 года по делу N 41-К-03-14 и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 18 июля 2014 года N 41-К-03-14.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН 102300086390, ИНН 3015011410) в пользу закрытого акционерного общества "Астраханский промышленно-экологический комплекс" (ОГРН 1073019000592, ИНН 3009014941) судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 5 000 (пять тысяч) рублей.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.Б. Александрова

Судьи

С.Г. Веряскина Н.В. Луговской