Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2015 г. N 13АП-7160/15

г. Санкт-Петербург

22 мая 2015 г.

Дело N А56-82167/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2015 года.

Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Семенова А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Шамовой Г.А.

при участии:

от заявителя: Петрова А.А. по доверенности от 05.11.2014, Широватов М.А. по доверенности от 05.11.2014

от заинтересованного лица: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7160/2015) ООО "Северо-Западная компания "Инфосвязь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12.02.2015 по делу N А56-82167/2014 (судья Терешенков А.Г.), рассмотренному в порядке упрощенного производства, принятое

по заявлению ООО "Северо-Западная компания "Инфосвязь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области

о признании незаконным постановления

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь" (адрес: 192012, г. Санкт-Петербург, пр. Обуховской обороны, д. 271 лит.А, ОГРН 1089847160633; далее - общество, ООО "СЗК "Инфосвязь") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (адрес: 460046, г. Оренбург, ул. 9 Января, д. 64; далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС) от 19.11.2014 по делу об административном правонарушении N 07-18-61/2014 о привлечении к ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением от 12.02.2015 арбитражный суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с решением суда, ООО "СЗК "Инфосвязь" обратилось в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ООО "СЗК "Инфосвязь" указывает, что общество не является рекламораспространителем, в связи с чем, ООО "СЗК "Инфосвязь" не подлежит привлечению к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, так как УФАС не доказана вина общества во вменяемом правонарушении. Кроме того, общество полагает, что административным органом пропущен срок привлечения ООО "СЗК "Инфосвязь" к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ.

В судебном заседании представители ООО "СЗК "Инфосвязь" поддержали доводы апелляционной жалобы. Управление, извещенное надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило, в связи с чем, дело рассмотрено в отсутствие УФАС в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как установлено материалами дела, 26.11.2013 в УФАС поступила жалоба гр. Шмаковой Н.Н. по факту распространения рекламы содержащей непристойный, оскорбительный образ, распространяемой посредством телефонной "мобильной" связи, с символьного номера Relax, текст сообщения: "мужской спа салон Relax56.ru вожделение не порок 937272".

Как установлено антимонопольным органом на основании детализации входящих смс-сообщений, поступивших 27.10.2013 гр. Шмаковой Н.Н., рекламное сообщение отправлено от отправителя - символьный номер Relax, распространялось в отсутствии согласия абонента (собственника номера) при помощи средств телефонной связи, а именно смс-рассылки (сообщения). В соответствии с письмом ОАО "МегаФон" от 07.02.2014 смс-сообщение с символьного номера Relax поступило от оператора связи с номером смс-центра +79023708581, закрепленного за ОАО "СМАРТС".

15.04.2014 вх. N 3425 ОАО "СМАРТС" представило в УФАС письменные пояснения о том, что рассматриваемая реклама направлена ООО "СЗК Инфосвязь" на основании договора N 57-13 от 25.03.2013.

По результатам административного расследования Управлением 10.09.2014 в отношении ООО "СЗК Инфосвязь" составлен протокол N 61 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 19.11.2014 по делу об административном правонарушении N 07-18-61/2014 ООО "СЗК "Инфосвязь" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Постановление УФАС от 19.11.2014 по делу об административном правонарушении N 07-18-61/2014 обжаловано ООО "СЗК "Инфосвязь" в арбитражном суде.

Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом состава и события вменяемого обществу административного правонарушения, процессуальных нарушений, допущенных антимонопольным органом в ходе привлечения общества к административно ответственности не установил. В связи с изложенным, заявление ООО "СЗК "Инфосвязь" оставлено судом первой инстанции без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей ООО "СЗК "Инфосвязь", суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в виду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В силу пункта 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом, как разъяснено в пункте 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона N 38-ФЗ несет рекламораспространитель.

Как следует из материалов дела, поступившее на абонентский номер физического лица смс-сообщение с символьного номера Relax "мужской спа салон Relax56.ru вожделение не порок 937272" является рекламой (информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и (или) поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке).

При этом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "СЗК "Инфосвязь" является в рассматриваемом случае рекламораспространителем.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с условиями договора N 57-13 от 25.03.2013, заключенного ООО "СЗК "Инфосвязь" (заказчик) и ОАО "СМАРТС" (исполнитель), исполнитель предоставляет услуги по конвертированию телематических протоколов, используемых заказчиком для отправки смс-сообщений и протоколы сетей подвижной связи с необходимым уровнем качества и обеспечение учета объема предоставляемых услуг (пункт 2.1 договора).

Согласно пункту 2.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 формирование текста смс-сообщения и набор абонентского номера для доставки таких сообщений абоненту производится заказчиком с соблюдением требований действующего законодательства Российской Федерации.

Пунктом 4 приложения N 1 к договору "Правила предоставления услуг" предусмотрено, что не допускается рассылка заказчиком с использованием услуги исполнителя смс-сообщений абонентам без их предварительного согласия.

Согласно пункту 5.6 договора от 25.03.2013 N 57-13 ответственность за содержание смс-сообщений несет заказчик.

Таким образом, исходя из условий договора от 25.03.2013 N 57-13 именно общество (заказчик) формирует текст смс-сообщений и набор абонентского номера для доставки сообщений абоненту, то есть осуществляет рассылку смс-сообщений с использованием комплекса заказчика, под которым в соответствии с пунктом 1.3 договора понимается совокупность аппаратно-программных средств заказчика, позволяющих формировать и отправлять смс-сообщения. Соответственно, в рассматриваемом случае общество является рекламораспространителем и обязано для этого получить предварительное согласие абонента на получение рекламы.

В связи с изложенным, ссылки подателя апелляционной жалобы на договор N 3346/13-СМС от 27.02.2013, заключенный ООО "СЗК "Инфосвязь" с ООО "ТелекомМедиа", в соответствии с которым, по мнению ООО "СЗК "Инфосвязь", общество является поставщиком услуг связи и не является рекламораспространителем в смысле, придаваемом этому понятию Законом N 38-ФЗ, отклоняются апелляционным судом, как несостоятельные. Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание то обстоятельство, что в соответствии с пунктом 3.2.2 договора N 3346/13-СМС от 27.02.2013 заказчик (ООО "ТелекомМедиа") обязан получить от адресата (непосредственно или через клиента заказчика (ООО "СЗК "Инфосвязь")), на телефон которого планируется отправка смс-сообщений с информацией заказчика, письменное или иное согласие на получение таких сообщений. Пунктом 7 правил предоставления услуг (приложения N 1 к договору N 3346/13-СМС от 27.02.2013) установлено, что заказчик обязуется использовать услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе только для передачи информации адресатам, давшим письменное или устное согласие на ее получение. Наличие в договоре N 3346/13-СМС от 27.02.2013 условия о том, что заказчик обязан получить от адресата, на телефон которого планируется отправка смс-сообщений, согласия на получение таких сообщений, не освобождает ООО "СЗК "Инфосвязь" как рекламораспространителя от выполнения установленной пунктом 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ обязанности получить согласие абонента на получение рекламы. Во исполнение возложенных на рекламораспространителя законодательством о рекламе и договором от 25.03.2013 N 57-13 обязанностей ООО "СЗК "Инфосвязь" имело возможность запросить у ООО "ТелекомМедиа" согласие абонентов, на телефоны которых планировалась отправка смс-сообщений с использованием программного обеспечения общества, на получение таких сообщений. Кроме того, включение в договор условий, освобождающих рекламораспространителя от ответственности за содержание рассылаемых смс-сообщений, неправомерно, так как такие условия являются противоречащими Закону N 38-ФЗ.

Доказательства наличия согласия абонента Шмаковой Н.Н. на получение на свой телефонный номер вышеуказанного смс-сообщения рекламного характера обществом в материалы дела не представлены.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом РФ об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств невозможности соблюдения обществом требований законодательства о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении обычной степени заботливости и осмотрительности, в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины общества во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах, административный орган и суд первой инстанции сделали правильный вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.13 КоАП РФ.

Доводы подателя апелляционной жалобы о пропуске УФАС срока привлечения общества к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ откланяются апелляционным судом, как основанные на ошибочном толковании норм процессуального права.

Согласно положениям части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе может быть вынесено в течение одного года со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Как усматриваемся из обжалуемого постановления УФАС, жалоба на распространение рекламы в отсутствие согласия абонента, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, поступила в антимонопольный орган 26.11.2013, протокол об административном правонарушении составлен УФАС 10.09.2014, постановление по делу об административном правонарушении N 07-18-61/2014 вынесено Управлением 19.11.2014, то есть с соблюдением годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ для данного вида нарушений.

Таким образом, процессуальных нарушений в ходе привлечения общества к административной ответственности арбитражными судами первой и апелляционной инстанции не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен.

Размер административного штрафа проверен судами первой и апелляционной инстанции и признан обоснованным, назначенным с учетом характера вменяемого административного правонарушения, с учетом отсутствия сведений об обстоятельствах, смягчающих административную ответственность, в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. По мнению суда апелляционной инстанции, назначенное обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционным суд, как несостоятельные, необоснованные и не опровергающие правомерные вводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 12 февраля 2015 года по делу N А56-82167/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Северо-Западная компания "Инфосвязь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Судья

А.Б. Семенова