Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2015 г. N 02АП-1880/15 (ключевые темы: телефонная связь - правила оказания услуг связи - сети связи - оператор связи - товарный рынок)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2015 г. N 02АП-1880/15

г. Киров

04 июня 2015 г.

Дело N А28-7766/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Ившиной Г.Г., Хоровой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шестаковой М.О.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя Дорофеева О.А., действующего на основании доверенности от 09.10.2014, Байбородиной О.В., действующей на основании доверенности от 22.09.2014, Мальцевой К.Н., действующей на основании доверенности от 22.09.2014, Паршиной С.А., действующей на основании доверенности от 22.09.2014; Толстиковой С.Г., действующей на основании доверенности от 17.04.2014,

представителей ответчика Никоновой М.Л., действующей на основании доверенности от 12.01.2015, Целищева А.Н., действующего на основании доверенности от 13.01.2015,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной связи "Ростелеком" (Кировский филиал макрорегионального филиала "Волга")

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2015 по делу N А28-7766/2014, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной связи "Ростелеком" (Кировский филиал макрорегионального филиала "Волга") (ОГРН 1027700198767, Кировская область, г. Киров, ул. Спасская, д.43/1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (юридический адрес: 610020, Кировская обл., г. Киров, К. Либкнехта, д.55),

третьи лица: Ибрагимов Салих Касимович (Кировская область, г. Киров), Комарова Екатерина Вадимовна (Кировская область, г. Киров), Кулакова Галина Николаевна (Кировская область, г. Киров), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (ОГРН 1044316540586, Кировская область, г. Киров, ул. Комсомольская, дом 43),

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной связи "Ростелеком" (Кировский филиал макрорегионального филиала "Волга") (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по Кировской области) о признании незаконным решения антимонопольного органа от 18.04.2014 N 38/02-13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены Ибрагимов Салих Касимович (далее - третье лицо, Ибрагимов С.К.), Комарова Екатерина Вадимовна (далее - третье лицо, Комарова Е.В.), Кулакова Галина Николаевна (далее - третье лицо, Кулакова Г.Н.), Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Кировской области (далее - третье лицо, Управление Роскомнадзора по Кировской области) (том 2, л.д. 124-126).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что действия ОАО "Ростелеком" по модернизации сети связи и переключению абонентов сети местной телефонной связи на технологию GPON не повлияли на состояние конкуренции на товарном рынке услуг местной телефонной связи в г. Кирове; Обществом не заявлялся отказ от оказания услуг связи, не прекращалось оказание услуг телефонной связи своим абонентам, договоры об оказании услуг телефонной связи с абонентами, не переключившимися на новую технологию, не расторгались; судом первой инстанции необоснованно были применены пункты 118, 126 Правил оказания услуг связи, поскольку данными пунктами не регулируются возникшие между оператором связи и абонентом правоотношения при модернизации сети связи и переключении на новую технологию, не применен пункт 148 Правил оказания услуг связи, согласно которому оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны; неисполнение оператором связи своих обязанностей по оказанию услуг связи было обусловлено действиями Ибрагимова С.К.; антимонопольным органом не доказано наличие ущемления интересов абонентов Общества; попытки урегулирования разногласий с абонентом (Ибрагимовым С.К.) не имели успеха, что свидетельствует о наличии в его позиции признаков злоупотребления правом; суд первой инстанции не дал оценки доводам о наличии технологических и экономических обоснований для модернизации сети связи, невозможности содержания параллельно двух сетей связи, в том числе, с точки зрения формирования тарифов на услуги связи; выбор технического решения был обусловлен особенностями застройки района прилегания сети и требованиями пожарной безопасности; судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о том, что ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи; законодательство не предусматривает автоматического правопреемства по включению в реестр субъектов естественных монополий по услугам местной телефонной связи; включение в реестр произошло в 2000 году, когда ОАО "Ростелеком" не оказывало услуги местной телефонной связи; судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о сроках проведения модернизации сетей связи в доме по адресу: г Киров, ул. Чапаева, д. 57; представители Общества при рассмотрении дела антимонопольным органом не заявляли о том, что 15.08.2013 были демонтированы все медные линии.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергает приведенные в ней доводы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ибрагимов С.К., Комарова Е.В., Кулакова Г.Н., Управление Роскомнадзора по Кировской области отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие третьих лиц и их представителей.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ОАО "Ростелеком" выдана лицензия N 86464 сроком действия с 04.10.2002 по 27.01.2016 на оказание услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа (том 3, л.д. 2-4).

Управление получило 29.07.2013 коллективное заявление от жителей домов N 26 по ул. Попова, г. Кирова (том 2, л.д. 86-87), 23.09.2013 заявление жителя дома N 7 по ул. Чапаева, г. Кирова (том 2, л.д. 88) и заявление жителя дома N 57 по ул. Чапаева, г. Кирова (том 2, л.д. 80), содержащие жалобу на действия ОАО "Ростелеком", выразившиеся в навязывании своих услуг путем монтажа и установки нового оборудования под угрозой отключения городских телефонов и в прекращении оказания услуг телефонной связи абонентам ОАО "Ростелеком" (том 2, л.д. 88).

22.10.2013 Управлением издан приказ N 342 о возбуждении в отношении ОАО "Ростелеком" дела N 32/02-13 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон о защите конкуренции) (том 2, л.д. 89).

В рамках рассмотрения антимонопольного дела УФАС по Кировской области получило письма ОАО "Ростелеком" от 15.11.2013 (том 1, л.д. 41-43) и от 20.02.2014 (том 1, л.д. 55-57), из которых следовало, что используемое в настоящее время аналоговое станционное оборудование и распределительная сеть на основе медного кабеля выработала свой технологический ресурс, что на сегодняшний день не позволяет гарантировать абонентам предоставление качественных и бесперебойных услуг связи. По этой причине ОАО "Ростелеком" производило плановые работы по технической модернизации своих сетей связи, предусматривающие замену аналогового оборудования на цифровое с использованием волоконно-оптического кабеля. Аналоговое оборудование по мере переключения на пассивную оптическую сеть выводится из эксплуатации. Оказание услуг телефонной связи по технологии GPON с применением другого оборудования не представляется возможным. Схема организации доступа к сети по технологии GPON предусматривает подключение к абонентской линии оконечного (пользовательского) оборудования связи через абонентский оптический терминал и адаптер электропитания на 220 Вт. Для оказания абонентам услуг связи по технологии GPON указанное оборудование устанавливается внутри жилого помещения и предоставляется абонентам в безвозмездное пользование. Технологии GPON - "оптика до квартиры", для того, чтобы оказывать услуги по данной технологии, оптический кабель должен быть проложен не до дома, а до жилого помещения - квартиры и заведен в квартиру, при этом разводка медных проводов производится по квартире, чтобы избежать несанкционированного подключения к абонентской линии третьих лиц и улучшить качество услуг. В случае отказа абонента от установки нового оборудования оператор связи утрачивает техническую возможность предоставления ему услуг связи, поскольку распределительная сеть на основе медного кабеля при проведении работ по модернизации сети связи полностью заменяется на пассивную оптическую сеть. Предоставление услуг связи по технологии GPON без использования индивидуального абонентского комплекта оборудования невозможно, поскольку сигнал от сети связи на оконечное оборудование поступает посредством выделенного абоненту оборудования. Абонент Ибрагимов С.К. уведомлялся о переключении на технологию GPON путем размещения за несколько дней до производства работ объявлений на подъездах дома по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57, путем обзвона за несколько дней до производства работ сотрудниками Кировского филиала ОАО "Ростелеком", путем размещения уведомления в почтовом ящике абонента.

08.04.2014 Управление приняло решение (в полном объеме изготовлено 18.04.2014) по делу N 342, которым в действиях ОАО "Ростелеком" признан факт нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции, выразившегося в прекращении предоставления доступа к сети местной телефонной связи и пользования телефонной связью с оказанием услуг телефонной связи своим абонентам, не предусмотренного действующим законодательством, что имеет (может иметь) своим результатом ущемление интересов абонентов ОАО "Ростелеком". Из указанного решения следует, что 19.08.1998 между ОАО "Кировэлектросвязь" (правопредшественник ОАО "Ростелеком") и Ибрагимовым С.К. (абонент) заключен договор об оказании услуг телефонной связи (том 2, л.д. 76). Предметом указанного договора является предоставление доступа к телефонной сети и пользование телефонной связью с оказанием следующих услуг телефонной связи: автоматическое местное соединение; междугородное соединение (автоматическое или с помощью телефониста), международное соединение (автоматическое или с помощью телефониста), дополнительные платные услуги в соответствии с приложением, являющимся неотъемлемой частью данного договора. Пунктом 2.2 договора установлен тип абонентского устройства - телефонный аппарат. Согласно пункту 2.4 договора адрес установки абонентского устройства - г. Киров, ул. Чапаева, 57-1. В разделе 3 договора "Участие абонента в развитии средств связи оператора связи" сведения отсутствуют. Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что оператор связи обязуется предоставить абоненту возможность пользования телефонной связью с использованием выделенного абонентского номера. Разделом 6 договора предусмотрено, что срок действия договора является бессрочным. Образец объявления (размещенного ОАО "Ростелеком" на подъездах дома по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57) содержит следующую информацию: "замена сетей и оборудования связи потребует отключения услуг телефонной связи, услуги доступа в Интернет, а также услуг сторонних организаций, использующих линии связи Ростелеком для оказания своих услуг (при наличии). В целях оперативного восстановления связи просим обеспечить доступ в квартиру и возможность подключения оборудования к электрической сети (220 Вт)". Согласно плану-графику переключения домов на PON, предоставленного ОАО "Ростелеком", планируемая дата переключения дома, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, 57 - 26.08.2013 (дней на переключение дома - 1,4), планируемая дата переключения дома, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, 7 - 07.10.2013 (дней на переключение дома - 3,4). В соответствии со сводной таблицей, представленной ОАО "Ростелеком", указанные дома относятся к категории домов, где имеется временная возможность сохранения услуги по медно-жильной сети при модернизации сетей по технологии GPON. 15.08.2013 работниками Общества были демонтированы все медные линии в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57. Учитывая изложенное, модернизация сетей по технологии GPON в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57 прошла ранее, чем было запланировано (26.08.2013) и работники ОАО "Ростелеком", демонтируя 15.08.2013 все медные линии в указанном доме, не сохранили имеющуюся временную возможность сохранения предоставления услуги по распределительной сети на основе медного кабеля. Кроме того, ОАО "Ростелеком" в УФАС по Кировской области представлен список абонентов не переключенных на PON (41 абонент), которые либо отказались от переключения на технологию GPON, не расторгая договор на оказание услуг связи, либо ОАО "Ростелеком" не получило согласия у абонентов на такое переключение, и у которых отсутствует возможность пользования телефонной связью в связи с модернизацией сетей по технологии GPON (демонтаж медных линий).

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что обжалуемое решение не противоречит законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В статье 10 Федерального закона о защите конкуренции сформулирован запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. В частности, пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции запрещается экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), применительно к вмененному заявителю нарушению антимонопольного законодательства ответчик должен доказать, что на соответствующем товарном рынке Общество занимает доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Согласно статье 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон о естественных монополиях) субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

В пункте 1 статьи 4 Федерального закона о естественных монополиях услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Из перечня услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляет Федеральная служба по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637, следует, что к услугам общедоступной электросвязи относятся услуги по предоставлению междугородного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных; услуги по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; по предоставлению местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); по предоставлению абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30), условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона.

В соответствии с пунктом 1 части 1, частью 5 статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1). Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5).

Согласно выписке N 991 из реестра естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, ОАО "Ростелеком" включено в раздел "Услуги общедоступной электросвязи" данного реестра под номером 77-2-7. Кроме того, из аналитического отчета, составленного ответчиком по результатам исследования состояния конкуренции на товарном рынке услуг местной телефонной связи, за исключением услуг местной телефонной связи с использованием таксофонов и средств коллективного доступа, на территории МО "Город Киров", следует, что в 2012-2013 гг. доля ОАО "Ростелеком" на данном товарном рынке в географических границах МО "Город Киров" составляет более 50%.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод ответчика и суда первой инстанции о том, что ОАО "Ростелеком" занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" в редакции, действовавшей на момент совершения заявителем действий, которые ответчик счел нарушающими требования антимонопольного законодательства, на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи (пункт 1). Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон (пункт 2). В случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом. В случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 3).

Согласно пунктам 2, 5, 8, 10, 11, 24, 25, 59, 62, 118, 126 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг связи), действовавших на момент совершения заявителем действий, которые ответчик счел нарушающими требования антимонопольного законодательства, предоставление доступа к сети местной телефонной связи - совокупность действий оператора связи сети местной телефонной связи по формированию абонентской линии и подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети местной телефонной связи в целях обеспечения предоставления абоненту услуг телефонной связи (пункт 2). При чрезвычайных ситуациях природного и техногенного характера оператор связи в порядке, определенном законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, обязан оказывать имеющему на то право абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в приоритетном порядке, а также вправе временно прекращать или ограничивать оказание услуг телефонной связи (пункт 5). Оператор связи обеспечивает абоненту и (или) пользователю возможность пользования услугами телефонной связи 24 часа в сутки, если иное не установлено законодательством Российской Федерации (пункт 8). Оператор связи вправе оказывать абоненту и (или) пользователю те услуги телефонной связи, на оказание которых этому оператору связи выдана лицензия. При этом оператор связи обязан предоставить услуги телефонной связи в соответствии с лицензионными условиями, предусмотренными в выданной оператору связи лицензии. Оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных пунктами 56 и 57 настоящих Правил (пункт 10). Возможность вызова экстренных оперативных служб обеспечивается оператором связи, оказывающим услуги местной телефонной связи, каждому абоненту и (или) пользователю бесплатно и круглосуточно посредством набора номера (номеров), единого на всей территории Российской Федерации для соответствующей службы (служб). К экстренным оперативным службам относятся: а) служба пожарной охраны; б) служба реагирования в чрезвычайных ситуациях; в) полиция; г) служба скорой медицинской помощи; д) аварийная служба газовой сети; е) служба "Антитеррор" (пункт 11). Услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров (пункт 24). Сторонами по договору выступают гражданин или юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны (пункт 25). Оператор связи обязан, в том числе: оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором; устранять в установленные сроки неисправности, препятствующие пользованию услугами телефонной связи (пункт 59). Абонент и (или) пользователь вправе, в том числе отказаться в любое время в одностороннем порядке от исполнения договора при условии оплаты фактически понесенных оператором связи расходов по оказанию этому абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи (пункт 62). В случае нарушения абонентом требований, связанных с оказанием услуг телефонной связи и установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг телефонной связи до устранения нарушения, уведомив об этом абонента в письменной форме и с использованием средств связи оператора связи (автоинформатора). В случае неустранения такого нарушения в течение 6 месяцев с даты получения абонентом от оператора связи уведомления (в письменной форме) о намерении приостановить оказание услуг телефонной связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор (пункт 118). В случае прекращения у абонента права владения и пользования телефонизированным помещением договор с абонентом прекращается (пункт 126).

Материалами дела подтверждено, что Ибрагимов С.К. обратился в УФАС по Кировской области в связи с отключением 23.08.2013 и не возобновлением услуг телефонной связи, оказываемых ОАО "Ростелеком" по договору об оказании услуг телефонной связи от 19.08.1998.

Из имеющихся в материалах дела писем заявителя от 15.11.2013 и от 20.02.2014 следует, что отключение услуг телефонной связи было обусловлено тем, что ОАО "Ростелеком" производило плановые работы по технической модернизации своих сетей связи, предусматривающей замену аналогового оборудования на цифровое. Аналоговое оборудование по мере переключения на пассивную оптическую сеть выводилось из эксплуатации. При этом Общество отметило, что случае отказа абонента от установки нового (цифрового) оборудования оператор связи утрачивает техническую возможность предоставления ему услуг связи, поскольку распределительная сеть на основе медного кабеля при проведении работ по модернизации сети связи полностью заменяется на пассивную оптическую сеть.

Модернизация сетей по технологии GPON в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57 была запланирована на 26.08.2013, что подтверждается планом-графиком переключения домов на PON (том 2 л.д. 29-33). Из сводной таблицы, представленной ОАО "Ростелеком", следует, что указанный дом относятся к категории домов, где имеется временная возможность сохранения услуги по медно-жильной сети при модернизации сетей по технологии GPON (том 2, л.д. 62-66).

Между тем, из материалов дела следует, что заявителем 15.08.2013 демонтированы все медные линии в указанном доме, что исключило возможность предоставления услуг связи по распределительной сети на основе медного кабеля (том 2, л.д. 99-100).

При этом в материалах дела отсутствуют как доказательства того, что при модернизации сетей по технологии GPON Общество не располагало возможностью применения технических решений, обеспечивающих предоставление услуг местной телефонной связи абонентам, не переключенным на PON, так и доказательства того, что заявитель предпринимал все зависящие от него меры, направленные на обеспечение абонентов услугами связи.

Следовательно, антимонопольный орган обоснованно квалифицировал действия заявителя по прекращению предоставления доступа к сети местной телефонной связи и пользования телефонной связью данным абонентам в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы о том, что действия ОАО "Ростелеком" по модернизации сети связи и переключению абонентов сети местной телефонной связи на технологию GPON не повлияли на состояние конкуренции на товарном рынке услуг местной телефонной связи в г. Кирове; Обществом не заявлялся отказ от оказания услуг связи, не прекращалось оказание услуг телефонной связи своим абонентам, договоры об оказании услуг телефонной связи с абонентами, не переключившимися на новую технологию, не расторгались; судом первой инстанции необоснованно были применены пункты 118, 126 Правил оказания услуг связи, поскольку данными пунктами не регулируются возникшие межу оператором связи и абонентом правоотношения при модернизации сети связи и переключении на новую технологию, не применен пункт 148 Правил оказания услуг связи, согласно которому оператор связи освобождается от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если докажет, что их неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны; неисполнение оператором связи своих обязанностей по оказанию услуг связи было обусловлено действиями Ибрагимова С.К.; антимонопольным органом не доказано наличие ущемления интересов абонентов Общества; попытки урегулирования разногласий с абонентом (Ибрагимовым С.К.) не имели успеха, что свидетельствует о наличии в его позиции признаков злоупотреблением правом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку материалами дела подтверждено, что демонтаж распределительной сети на основе медного кабеля повлек прекращение оказания услуг связи, в том числе абоненту Ибрагимову С.К. При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в рассматриваемом случае имелись какие-либо основания для приостановления оказания услуг связи и расторжения договора оператором связи в одностороннем порядке. Из письма Управления Роскомнадзора по Кировской области от 20.09.2013 N 2005-06/43 (том 2, л.д. 17) следует, что установка ОАО "Ростелеком" абонентского оптического терминала в жилых помещениях правомерна только при условии получения согласия абонента; отказ абонента от установки дополнительного оборудования в жилом помещении не является условием приостановления и (или) расторжения договора на оказание услуг связи.

Доводы заявителя о том, что действия оператора связи были допустимыми (со ссылкой на часть 1 статьи 13 Федерального закона о защите конкуренции) судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку условия для признания их таковыми, обозначенные в указанной норме, отсутствуют. В частности, действия (бездействие) хозяйствующего субъекта могут быть признаны допустимыми, если ими не налагаются ограничения на третьих лиц. В рассматриваемой ситуации действиями оператора связи были ограничены права абонента Ибрагимова С.К. на получение услуг связи в соответствии с действующим договором на оказание этих услуг.

Доводы жалобы о том, что суд первой инстанции не дал оценки доводам о наличии технологических и экономических обоснований для модернизации сети связи, невозможности содержания параллельно двух сетей связи, в том числе, с точки зрения формирования тарифов на услуги связи; выбор технического решения был обусловлен особенностями застройки района прилегания сети и требованиями пожарной безопасности, также не могут быть приняты за основу, поскольку в материалах дела не имеется достаточных доказательств того, что у Общества отсутствовала возможность оказания услуг связи по распределительной сети на основе медного кабеля. В письме Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций от 11.02.2014 N 07ИО-4101 указано, что Роскомнадзор не усматривает наличия технологических проблем, препятствующих одновременному использованию технологии GPON и "технологии медных сетей" для обеспечения доступа к сети местной телефонной связи абонентов, проживающих в одном многоквартирном доме; также Роскомнадзор не усматривает технологических проблем в обеспечении телефонной связью абонентов, отказавшихся размещать оптический модем в своих квартирах при внедрении технологии GPON, даже в случае полного отказа оператора связи от использования распределительной телефонной сети на базе кабелей связи с медными жилами.

Кроме того, обоснованность изложенных в решении антимонопольного органа выводов нашла дальнейшее подтверждение материалами дела, а именно: письмом открытого акционерного общества "Московская городская телефонная сеть" от 10.12.2014 N 37-03-10/579 (том 4, л.д. 65-66), в котором указано, что использование технологии GPON может сопровождаться применением технических средств, позволяющих передавать сигнал внутри дома по действующим медным распределительным сетям; письмом Роскомнадзора от 19.12.2014 N 07ИО-92216 (том 4, л.д. 62-63), в котором указано на необходимость разработки проектно-технологического решения, связанного модернизацией сети связи Общества, которое может быть аналогичным с технологией, примененной ОАО "Московская городская телефонная сеть"; письмом ФГБОУ ВПО "ВятГУ" от 31.12.2014 N 19-15/138, согласно которому возможность одновременного использования в одном доме технологии GPON и аналогового станционного оборудования с распределительной сетью на основе медного кабеля с сохранением существующих абонентских номеров имеется (том 4, л.д. 68).

Не опровергая возможность проведения модернизации оборудования, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что ее проведение должно осуществляться с учетом интересов абонентов и не должно иметь своим результатом прекращение оказания услуг связи. Поскольку модернизация предполагала как установку в квартирах абонентов дополнительного оборудования, работоспособность которого зависит от функционирования электрической сети, так и возложение на абонента расходов по оплате потребленной данным оборудованием электрической энергии, ее осуществление напрямую затрагивало права абонентов, и оператор связи был обязан сохранить возможность пользования услугами связи абонентам, отказавшимся от использования цифрового оборудования.

Учитывая, что Общество не обосновало отсутствие у него технической возможности оказания услуг связи в период проведения работ по модернизации и после окончания данных работ, следует констатировать, что рассматриваемые действия заявителя, доминирующего на рынке услуг связи, являются злоупотреблением рыночной властью.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о доминирующем положении Общества на рынке услуг по предоставлению доступа к сети местной телефонной связи; законодательство не предусматривает автоматического правопреемства по включению в реестр субъектов естественных монополий по услугам местной телефонной связи; включение в реестр произошло в 2000 году, когда ОАО "Ростелеком" не оказывало услуги местной телефонной связи, также отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку услуги общедоступной электросвязи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий. В силу положений статьи 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Доводы апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции сделан ошибочный вывод о сроках проведения модернизации сетей связи в доме по адресу: г. Киров, ул. Чапаева, д. 57; представители Общества при рассмотрении дела антимонопольным органом не заявляли о том, что 15.08.2013 были демонтированы все медные линии, также не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку факт и дата демонтажа работниками заявителя медной линии в доме по адресу: г Киров, ул. Чапаева, д. 57 подтвержден протоколом заседания антимонопольного органа от 22.11.2013 (том 2, л.д. 99-100).

Утверждения заявителя апелляционной жалобы о том, что действия Общества по модернизации сети связи относятся к сфере отношений по исполнению сторонами условий действующих договоров, то есть являются гражданско-правовыми отношениями с потребителями и не могут подпадать под сферу регулирования Федерального закона о защите конкуренции, а относятся к сфере защиты прав потребителей, судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащими отклонению, поскольку в данной ситуации ОАО "Ростелеком" выступает в качестве лица, занимающего доминирующее положение на рынке услуг связи, и противоправные действия данного лица не ограничивались исключительно рамками договора на оказание услуг связи, заключенного с Ибрагимовым С.К.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда первой инстанции и не свидетельствуют об ошибочности обжалуемого решения.

На основании изложенного обжалуемое решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на уплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей остаются на ее заявителе, излишне уплаченная госпошлина на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 29.01.2015 по делу N А28-7766/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной связи "Ростелеком" (Кировский филиал макрорегионального филиала "Волга") - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной связи "Ростелеком" из федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, излишне уплаченной по платежному поручению от 21.01.2015 N 44145.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Буторина

Судьи

Г.Г. Ившина Т.В. Хорова