Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 15АП-6382/15

город Ростов-на-Дону

10 июня 2015 г.

дело N А53-1303/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тимченко О.Х.

судей Ильиной М.В., Мисника Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шебалкиной Д.А.

при участии:

от истца: Гальперина О.В. доверенность от 12.05.2015 N 164, паспорт;

от ответчика: Пономарев В.Б. доверенность от 05.03.2015, паспорт; директор Шагаев И.О. паспорт.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Матвеево - Курганская средняя общеобразовательная школа N 2

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2015 по делу N А53-1303/2015

по иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Матвеево - Курганской средней общеобразовательной школы N 2

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Донтехнострой"

об обязании безвозмездно устранить недостатки по договору

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

МБОУ Матвеево - Курганская средняя общеобразовательная школа (далее - истец) обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Донтехнострой" (далее - ответчик) об обязании ООО "Донтехстрой" безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по договору N 0358300011713000001-0138764-02 от 18.04.2013 в МБОУ Матвеево-Курганской СОШ N 2 (2 этап) (после уточнений).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2015 по делу N А53-1303/2015 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, МБОУ Матвеево - Курганская средняя общеобразовательная школа обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявителем приведены следующие доводы. Истцом был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, путем направления в адрес ответчика досудебной претензии исх. N 3346 от 26.11.2014.

Ходатайство об отложении судебного заседания поступило через электронную систему "Мой Арбитр" и зарегистрировано судом первой инстанции 04.03.2015 в 16 час. 46 мин., однако Арбитражный суд Ростовской области данное ходатайство не рассмотрел со ссылкой на то обстоятельство, что ходатайство передано суда после оглашения резолютивной части решения. Вместе с тем, резолютивная часть решения объявлена 05.03.2015.

23 марта 2015 истец получил Заключение строительно-технического исследования N 285-03.2015, согласно которому работы выполнены с нарушением технологии, что повлекло значительное ухудшение качества выполненных работ.

В судебном заседании истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик доводам жалобы возражал, просил оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения. Представитель ответчика пояснил, что ремонт школы производил не только ответчик, но и другие организации. После ремонта, на следующий год были выполнены работы по укреплению фундамента, в результате которых были повреждены помещения школы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.04.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор N 0358300011713000001-0138764-02 на выполнение работ: "Капитальный (комплексный) ремонт МБОУ Матвеево-Курганской СОШ N 2 в поселке Матвеев Курган, Матвеево-Курганского района Ростовской области (2 этап)".

По условиям пункта 2.1 договора подрядчик обязуется выполнить работы по капитальному (комплексному) ремонту МБОУ Матвеево-Курганской СОШ N 2 в поселке Матвеев Курган, Матвеево-Курганского района Ростовской области (2 этап) в соответствии со сводным сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (приложение N 1), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу в соответствии с условиями настоящего договора.

Согласно п. 5.1 договора, стоимость работ составляет 24 711 202 рубля, без НДС. В соответствии с п. 9.1 договора, после завершения работ в полном объеме или отдельных этапов заказчик совместно с подрядчиком производит приемку выполненных работ. Выполненные подрядчиком объемы работ считаются принятыми заказчиком после подписания сторонами акта формы КС-2 с приложением соответствующих первичных учетных документов, подтверждающих расход материалов.

В случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта выполненных работ, сторонами составляется протокол с перечнем необходимых доработок, устранения дефектов и сроков их выполнения (п. 9.2 договора).

Как следует из иска, 29.01.2015 в рамках проверки законности, эффективности, результативности и экономности использования межбюджетных трансфертов, предоставленных из областного бюджета бюджету Матвеево-Курганского района на финансирование расходов по строительству, реконструкции и капитальному ремонту (выборочно), проводимой Контрольно-счетной палатой Ростовской области, комиссией, созданной на основании приказа отдела образования Администрации Матвеево-Курганского района от 26.01.2015 N 19/1 "О создании комиссии для проведения выборочных контрольных обмеров", был составлен акт по результатам выборочных контрольных обмеров, выполненных подрядной организацией ООО "Донтехнострой" объемов работ по объекту "Капитальный ремонт МБОУ Матвеео-Курганской сош N 2 в пос. Матвеев Курган, Матвеево-Курганского района Ростовской области (2 этап)". Согласно указанному акту, обмеры производились по отдельным видам работ, указанным в актах приемки выполненных работ по КС-2 по КС-2 на общую сумму 21 397 705 рублей в текущем уровне цен, выполненных в рамках контракта от 22.04.2013 N 035830001173000001-0138764-02.

Виды работ для выборочных контрольных обмеров определены с учетом времени года, погодных условий, доступности, наглядности и трудоемкости их выполнения.

Контрольные обмеры проведены путем сверки фактически выполненных объемов работ объемами, принятыми к оплате по акту приемки выполненных работ по КС-2.

По результатам проведенных выборочных контрольных обмеров установлено завышение стоимости выполненных работ, предоставленных услуг, связанное с фактическим отсутствием отдельных объемов и видов работ (услуг) отраженных в первичных учетных документах на сумму 27 000 рублей, а так же завышение стоимости выполненных работ, предоставленных услуг, связанное с несоответствием фактически выполненных объемов и видов работ, принятым и оплаченным заказчиком в соответствии с первичными учетными документами на сумму 1464,64 тысяч рублей.

Кроме того, визуальным осмотром установлено, что взамен радиаторов Calidor Super 500 установлены радиаторы Calidor S3, взамен светильников НПБ 1-60 установлены светильники НПО 22-100. Документов, подтверждающих их приобретение и установку подрядной организацией ООО "Донтехнострой", а также приемку заказчиком в рамках муниципального контракта от 18.04.2013 на момент проведения выборочных контрольных обмеров предоставлены не были.

Так же, согласно акту по "Капитальному (комплексному) ремонту МБОУ Матвеево-Курганской СОШ N 2 в п. Матвеев Курган, Матвеево-Курганского района, Ростовской области" подрядчиком ООО "Донтехнострой", в котором указано, полы выполнены из полиэфирного покрытия марки "Проспан", по всей поверхности имеются трещины, проспан отслаивается, следовательно, работы выполнены некачественно, так же необходим ремонт отделочных работ стен и потолков, не закончены электромонтажные работ.

Согласно разделу 6 договора подрядчик гарантирует: выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями договора; качество выполнение всех работ в соответствии с требованиями действующих норм Российской Федерации; своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период действия гарантийного срока; соответствие качества материалов и комплектующих изделий, применяемым при выполнении работ нормам и правилам Российской Федерации. Срок гарантий качества работ устанавливается от даты подписания сторонами актов передачи-приема результата работ, составляет 5 (пять) лет.

Если в период гарантийного срока обнаруживается дефекты, которые не позволят продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается соответственно на период устранения дефектов. Устранение осуществляется подрядчиком за его счет.

Так как гарантийный срок еще не прошел, следовательно, подрядчик обязан устранить недостатки и дефекты. Подрядчик не применил никаких сил, для устранения существующих дефектов и недостатков.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отношения сторон регулируются нормами главы 37 ГК РФ и нормами ФЗ от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности заявленных исковых требований.

Как верно указал суд первой инстанции, в документах, представленных истцом, отсутствуют доказательства того, в какое время (при строительстве или в процессе эксплуатации) возникли недостатки, были ли они оговорены в акте о приемке выполненных работ; истцом не представлены сведения о том, являются ли указанные недостатки скрытыми, которые не могли быть обнаружены при принятии объекта; не представлены доказательства, что именно ответчиком выполнялись указанные работы, а также доказательства обращения к ответчику с требованями об устранении обнаруженных в течение гарантийного срока эксплуатации недостатков (акты, протоколы комиссий и т.п.). Кроме того, истцом, несмотря на неоднократные указания суда, не представлен конкретный вид и перечень работ, относительно выполнения которых им заявлены требования.

Апелляционный суд соглашается с приведенными выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

Материалами деле подтверждается, что в 2013 году заказчиком были приняты все работы по устройству полов из полиэфирного покрытия марки "Проспан", выполненные с надлежащим качеством, о чём свидетельствуют акты выполненных работ КС-2 N 49,44. Однако заказчик не оплатил часть работ по устройству полов из полиэфирного покрытия марки "Проспан" (кс-2 N49) и подрядчик вынужден был обратиться в Арбитражный суд Ростовской области. Факт выполнения ООО "Донтехнострой" работ по заключенному договору N 0358300011713000001-0138764-02 установлен решением Арбитражного суда Ростовской области от "09" октября 2014 года (дело N А53-9112/14). Обстоятельство, установленное вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (п.2 ст.69 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от "09" октября 2014 года (дело N А53-9112/14), в результате зачета встречных требований по объединенным делам с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения Матвеево-Курганская средняя общеобразовательная школа N2 в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донтехнострой" взыскано 244 822 рубля 62 копейки.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работы цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работа в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Вместе с тем, апелляционным судом установлено, что ни при приемке результатов работ, ни при дальнейшей эксплуатации результата выполненных работ, ООО "Донтехнострой" никаких претензий по качеству выполненных работ от МБОУ Курганская СОШ N 2 не получало. Истец не обращался к ответчику с требованием о безвозмездном устранении недостатков.

Также необходимо отметить, что при контрольных обмерах представители ООО "Донтехнострой" не присутствовали, т.к. не были извещены.

Акт по результатам выборочных контрольных обмеров от 29.01.2015 г. составлен уже после обращения истца в суд (исковое заявление подано 26.01.2015).

Как указано выше, акт составлен без участия представителей ООО "Донтехнострой". В акте отсутствует указание на то, что участвующие лица имеют необходимые полномочия и квалификацию для проведения замеров и составление такого рода акта. Отсутствуют указания на конкретные помещения, где были проведены замеры.

Более того, в данном акте оспаривается объем выполненных и уже принятых истцом работ, подтвержденный вступившим в силу решением Арбитражного суда Ростовской области от "09" октября 2014 года (дело N А53-9112/14). Ни о каких дефектах, недостатках выполненных работ, а также причинах их возникновения, в данном акте ничего не говорится.

Все работы по договору ответчиком выполнены и приняты истцом. В ходе приемке работ истец никаких претензий по качеству не предъявлял.

Апелляционный суд также отмечает, что работы по капитальному (комплексному) ремонту МБОУ Курганской СОШ N 2 в поселке Матвеев Курган, Матвеево-Курганского района, Ростовской области выполнял не только ответчик. После выполнения работ ООО "Донтехнострой", на объекте работали третьи лица, другие подрядчики, в т.ч. выполняя такие же работы, как и истец, только в других помещениях. Ответчик, в силу заключенного договора, не может нести ответственность за случайные повреждения результата работ третьими лицам, после приемки работ заказчиком.

Так, в помещениях, где были уже выполнены работы ответчиком, к работам приступил второй подрядчик ООО "Регионстрой", начавший работы по демонтажу деревянных полов, устройству бетонных стяжек, демонтажу и монтажу дверных блоков, ремонту дверных и оконных откосов. После выполнения этих видов работ были испорчены стены всех помещений и залиты все потолки. Кроме того, после выполнения работ по внутреннему ремонту потолка, проводились работы по укреплению фундамента.

Риск случайной гибели или случайного повреждения результата работ до момента окончательной приемки результата работ заказчиком несет подрядчик. С момента подписания окончательного акта приемки работ риск случайной гибели или случайного повреждения результата работ переходит от подрядчика к заказчику (пункт 10.1. договора).

В документах представленных истцом отсутствуют доказательства того, в какое время (при строительстве или в процессе эксплуатации) возникли недостатки, были ли они оговорены в акте о приемке выполненных работ; истцом не представлены сведения о том, являются ли указанные недостатки скрытыми, которые не могли быть обнаружены при принятии объекта; не представлены доказательства, что именно ответчиком выполнялись указанные работы, а также доказательства обращения к ответчику с требованями об устранении обнаруженных в течение гарантийного срока эксплуатации недостатков (акты, протоколы комиссий и т.п.).

Кроме того, истцом, несмотря на неоднократные указания суда, не представлен конкретный вид и перечень работ, относительно выполнения которых им заявлены требования.

В качестве доказательств имеющихся недостатков истцом в материалы дела представлен акт по результатам выборочных контрольных обмеров от 29.01.2015 г, из которого невозможно установить его принадлежность к указанному в иске объекту, в котором указаны объемы выполненных (или не выполненных) работ, но отсутствует указание на недостатки.

В соответствии с требованиями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч.2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как утверждает истец, взамен радиаторов Calidor Super 500 установлены радиаторы Calidor S3, между тем, из представленной в материалы проектно-сметной документации следует, что ответчик обязан был установить радиаторы Calidor Super 500/800, где Calidor Super - это марка, 500/800 - размеры.

Фактически ответчик установил радиаторы Calidor Super S3 500, то есть радиаторы, которые полностью соответствуют проектно-сметной документации.

Как утверждает истец, взамен светильников НПБ 1-60 установлены светильники НПО 22-100. Как пояснил ответчик, различие данных светильников в том, что подрядчиком установлены светильники на две лампы, тогда как контрактом предусмотрены светильники на одну лампу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что увеличение количества ламп, а, следовательно, и цены светильников не является недостатком, кроме того, данное обстоятельство относится к явным.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя жалобы о том, что не рассмотрев ходатайство об отложении судебного заседания, суд первой инстанции, тем самым, лишил ответчика возможности заявить о проведении экспертизы, с целью определения объема, стоимости и качества выполненных работ.

В силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Исходя из обстоятельств дела и факта непредставления ответчиком документального обоснования ходатайства, а также с учетом того, что ходатайство было передано суду после оглашения резолютивной части решения - 05.03.2015, суд первой инстанции правомерно оставил без рассмотрений указанное ходатайство.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу изложенного, риск несвоевременного направления суду ходатайств, заявлений по делу, несет МБОУ Матвеево - Курганская средняя общеобразовательная школа N 2 как сторона, не совершившая своевременно названное процессуальное действие.

Следует также отметить, что судом апелляционной инстанции неоднократно предлагалось сторонам провести экспертизу по делу, однако от проведения экспертизы МОУ Матвеево - Курганская средняя общеобразовательная школа N 2 отказалось.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

При подаче апелляционной жалобы заявителем оплачена государственная пошлина в размере 3000 руб. по платежному поручению N 462272 от 13.05.2015.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.03.2015 по делу N А53-1303/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

М.В. Ильина Н.Н. Мисник