Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 02АП-11259/14 (ключевые темы: водонапорная башня - повторная экспертиза - муниципальный контракт - гарантийный срок - техническое задание)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2015 г. N 02АП-11259/14

г. Киров

10 июня 2015 г.

Дело N А31-3263/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Малых Е.Г., Савельева А.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании представителей сторон -

от истца - по доверенности Васечкиной А.Я.,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области, апелляционную жалобу истца администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области

на решение Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 по делу N А31-3263/2014, принятое судом в составе судьи Тетерина О.В.

по иску администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области (ИНН: 4405008968, ОГРН: 1104405000325)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТагМаш" (ИНН: 6154565964, ОГРН: 1106154001975)

об обязании произвести замену водонапорной башни, взыскании убытков,

установил:

администрация Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтинского района Костромской области (далее - истец, Администрация) обратилось в Арбитражный суд Костромской области к обществу с ограниченной ответственностью "ТагМаш" (далее - ответчик, ООО "ТагМаш") с иском (с учетом уточнения) об обязании произвести замену водонапорной башни "Рожновского" в течение 30 календарных дней со дня вынесения решения судом, взыскании 9 270 руб. убытков.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 15, 309, 310, 393, 526, 721, 722, 724 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворить иск в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнение к ней истец указал, что заключение эксперта не является особым доказательством и должно оцениваться по общим правилам оценки доказательств. Представленное заключение основывается только на возможных нарушениях эксплуатации водонапорной башни. Однако, в экспертном заключении имеется ряд противоречий. Вывод эксперта об усталости металла основан на фотоматериалах, не соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам. При исследовании должны применяться измерительные средства, прошедшие проверку и внесенные в реестр средств измерений. Использованные фотоматериалы под N 8, 9, 12 противоречат фотоматериалам, приведенным в экспертизе под N 6. Замеры толщины ледяной теплоизоляции вызывают сомнение, так как не подтверждены фотофиксацией и актом обследования от 22.02.2014. В экспертизе не установлена причинно-следственная связь накопления усталости.

Экспертом не проведены расчет нагрузок, не посчитаны фактические нагрузки. Судом не принята во внимание необходимость проведения корректировочного расчета. Ставит под сомнение объективность экспертного заключения в связи с тем, что представитель ответчика и эксперт прибыли для обследования на объект совместно и также отбыли вместе. Эксперт для дачи пояснений по экспертизе в судебное заседание не явился. Судом оставлено без рассмотрения ходатайство истца об отложении судебного заседания. Судом не дана надлежащая оценка представленной рецензии от 22.10.2014 N 83. Судом отклонено ходатайство о проведении повторной судебной экспертизе.

Ответчик ООО "ТагМаш" в отзыве на апелляционную жалобу указал, что судебной экспертизой и материалами дела подтверждено, что обрушение башни произошло вследствие нарушений правил эксплуатации по вине эксплуатирующей организации. В период эксплуатации башни каких-либо нареканий истец ООО "ТагМаш" не заявлял. Выводу рецензии не являются объективными. Заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы, истец не обосновал необходимость ее назначения, не опроверг выводов проведенной по делу экспертизы, не обеспечил возможность назначения экспертизы в соответствии с рекомендациями Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Костромской области.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие неявившегося представителя ответчика.

Согласно материалам дела установлены следующие фактические обстоятельства.

20.12.2012 между истцом Администрацией и ответчиком ООО "ТагМаш" заключен муниципальный контракт N 014300026612000067-0268893-01 на выполнение работ по изготовлению, доставке и установке водонапорной башни "Рожновского" в населенном пункте д. Лаврове для водоснабжения д. Лаврово Пригородного сельского поселения муниципального района город Нерехта и Нерехтский район Костромской области.

Согласно пунктам 1.1, 1.2 муниципального контракта ООО "ТагМаш" обязался осуществить работы по изготовлению, доставке и установке водонапорной башни "Рожновского" в населенном пункте д. Лаврово для водоснабжения д.Лаврово Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области. Подрядчик обязуется выполнить работы, указанные в пункте 1.1 настоящего муниципального контракта в полном соответствии с техническим заданием, изложенным в локальной смете N 1, а заказчик обязуется оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта.

Стоимость предусмотренных контрактом работ составила 612 000 руб. (пункт 3.1 контракта)

Согласно разделу 7 муниципального контракта гарантийный срок на выполненные работ составляет три года. Начало гарантийного срока начинает течение с момента подписания акта выполненных работ. Гарантия действительна при условии надлежащей эксплуатации башни.

Акт выполненных работ составлен 05.02.2013, работы приняты заказчиком без замечаний по объему и качеству.

В ходе эксплуатации водонапорной башни 22.02.2014 произошло ее полное обрушение. При осмотре муниципальной комиссией установлено, что башня в связи с переломом и падением полностью вышла из строя, дальнейшей эксплуатации не подлежит.

24.02.2014 Администрацией направлено письмо-претензия ООО "ТагМаш" с требованием замены башни в установленные контрактом сроки - 30 дней (пункт 7.2 контракта).

В связи с непредставлением ответа, 11.03.2014 Администрацией повторно было направлено письмо-претензия.

17.03.2014 на электронный адрес Администрации поступил ответ на претензию от 24.02.2014 с отказом от исполнения гарантийных обязательств. В целях предотвращения чрезвычайной ситуации, для осуществления водоснабжения в зимний период населения и объектов повышенной опасности - котельной д. Лавровы, Администрация вынуждена была понести убытки и осуществить работы по подсоединению водоснабжающей сети к иному водоснабжающему источнику на сумму 9 270 руб.

Полагая, что недостатки выполненных работ связаны с ненадлежащим качеством работ по договору, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статьям 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В пункте 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Пунктом 1 статьи 754 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В силу части 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

При рассмотрении настоящего спора в суде первой инстанции была назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки".

Согласно заключения эксперта от 14.08.2014 N 002-14-С установлено, что деформация ствола водонапорной башни и отклонение от вертикальности не могло произойти в один момент, это происходило в течение некоторого времени. Эксплуатирующая организация должна была при первых же признаках остановить работу водонапорной башни, слить воду и не допустить образование внутри башни ледяной рубашки больше допустимых параметров. По типовому проекту допустимые размеры толщины ледяной теплоизоляции от 240 мм до 300. Фактически были допущены размеры от 340 мм до 870 мм (Фото NN8,9). Из этого следует, что причиной разрушения водонапорной башни "Рожновского" является некорректная эксплуатация истцом. Восстановление водонапорной башни экономически нецелесообразно, стоимость восстановления не просчитывалась, так как вина подрядчика не установлена.

В свою очередь в оспаривание выводов эксперта истцом в материалы дела представлена рецензия от 22.10.2014 N 83, подготовленная ООО "Инженер Строитель", согласно выводов которой указано, что экспертом исследованы только возможности ненадлежащей эксплуатации башни по толщине внутреннего и наружного обледенения бака. Замеры толщины ледяной теплоизоляции не подтверждены фотофиксацией и актом обследования от 22.02.2014. Не указано, в чем конкретно выразилась неправильная некорректная эксплуатация водонапорной башни. Экспертом не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочности характеристик материалов в соответствии с требованиями ГОСТа, не произведены замеры фактических величин крена ствола и величин деформаций, сравнение с допустимыми отклонениями от требований нормативных документов строительства и эксплуатации, не освидетельствовано должным образом место разрыва ствола и бака, состояние и размер сварных швов, прочности характеристики стали. Выводы эксперта о имеющим место "усталости металла" свидетельствует о неправильном выборе марки стали, что является дефектом изготовления и может служить причиной аварии. Выводы эксперта не имеют достаточной доказательной базы, не аргументированы, без расчетов и ссылок на нормативные документы строительства и эксплуатации.

Разрешая имеющийся спор по существу, арбитражный суд первой инстанции усмотрел в выводах данной рецензии от 22.10.2014 N 83 элементы ангажированности, о чем указал в обжалуемом судебном решении. При этом принял во внимание, что рецензия не является экспертным заключением, эксперт действовал по поручению истца в рамках заключенного между ними договора.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы по настоящему делу, суд первой инстанции отклонил данное ходатайство виду отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при этом не усмотрел оснований не доверять заключению экспертов ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз и оценки", в том числе не выявил каких-либо противоречий между его описательной, исследовательской и резолютивной частями, или заинтересованности экспертов в исходе рассматриваемого спора.

При рассмотрении делу в апелляционном суде истцом администрацией Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области повторно заявлено ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы. В обоснование заявленного ходатайства истцом приведены следующие доводы: проведенный расчет среднесуточного потребления воды в населенном пункте основан на недостоверных сведениях; вывод об образовании ледяной рубашки не соответствует действительности и не основан на нормативно-правовых актах и статистических сведениях населенного пункта; не дана оценка техническим характеристикам спорного объекта; экспертом рассмотрены только возможные нарушения эксплуатации водонапорной башни и не исследованы возможные причины качества изготовления конструкций; не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочностных характеристик материалов в соответствии с требованиями ГОСТа.

Представитель ответчика не поддержал заявленное истцом ходатайство о проведении повторной экспертизы, полагая, что доводы, по которым истец не согласен с экспертизой, не являются основаниями для назначения повторной экспертизы.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 12.02.2015 по рассматриваемому делу назначена повторная строительно-техническая экспертиза.

Назначая экспертизу, суд апелляционной инстанции руководствовался разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в Постановлении Пленума от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36).

Согласно абзацу 2 пункта 26 Постановления N 36 суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

В силу абзаца 3 пункта 26 Постановления N 36 к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

При назначении по делу повторной экспертизы в стадии апелляционного рассмотрения суд второй инстанции принял во внимание доводы истца о наличии оснований сомневаться в обоснованности экспертного заключения. Одновременно суд учел, что со стороны ответчика доводы Администрации, касающиеся недостатков заключения, не были опровергнуты.

Производство повторной экспертизы было поручено Региональному отделению "Индекс-Кострома" общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

Согласно экспертному заключению от 12.05.2015 N 6-Ко-15 по исследованию объекта - металлической водонапорной башни "Рожновского", в результате освидетельствования фактического состояния сооружения, характера полученных повреждений и качества выполненных работ по возведению водонапорной башни, выявлены следующие дефекты. Из представленных материалов дела следует, что инженерно-геологические и инженерно-гидрологические изыскания не производились. Башню подлежало возводить с утеплением или с применением местного обогрева опоры, как предусмотрено разделом "Общая часть" проекта.

Исполнитель обязан был разработать конструктивные и инженерные мероприятия по обеспечению двух водообменов в сутки, а не ставить это в зависимость от количества водопотребителей и интенсивности потребления ими воды. При осмотре на месте выявлено, что вместо четырех растяжек из тросов толщиной 12 мм, были использованы три растяжки с толщиной троса 9,8 мм. Деформации подвергалась нижняя часть ствола в пределах двух нижних обечаек. Две самые нижние обечайки имеют толщину 3,6-3,9 мм (4 миллиметровый прокат), а обечайка выше (точки измерения 1, 4, 7, 9) - 5,6-5,9 мм (6 миллиметровый прокат).

Ствол башни (опора бака) диаметром 1 220 мм для башен емкостью 50 м3 в самом низу на опоре у фундамента (наиболее напряженный участок сооружения, находящийся в сложном напряженно-деформируемом состоянии и под воздействием наибольших нагрузок) должен иметь обечайку высотой 250 мм и толщиной 8 мм (лист 33, узел V, лист 34). Две обечайки выше него по проекту предусмотрены толщиной 6 мм (листы проекта в приложении 2). При таких характеристиках сооружения толщина стенок ствола при примерно сопоставимых их диаметрах должна быть больше приведенных выше проектных значений.

Фактически толщина обечайки у основания ствола, где вертикальные продольные усилия, изгибающий момент и перерезывающие усилия достигают максимальных значений, оказалась в 2 раза меньше, чем предусмотрено по проекту (для башен меньшей емкости). В то время как верхние обечайки, расположенные над насыпью и где внутренние усилия по мере удаления от основания уменьшаются, выполнены из более толстого металла - 6 мм. Одним из объяснений может быть то, что обечайки были просто перепутаны при сборке (сварке) ствола.

Фактически ребра жесткости к самой нижней обечайке не приваривались, что является грубейшим требованием проекта по обеспечению безопасной эксплуатации башни, что также способствовало потере устойчивости стенкой опоры. Нарушены требования к техническим характеристикам водонапорной башни, изложенным в проекте и в техническом задании к контракту.

К нарушениям технического задания относятся: вместо объема башни 70 м3 изготовлен объем 76 м3, что привело к дополнительному увеличению нагрузок на конструкции башни; вместо диаметра ствола 1 420 мм принят диаметр 1 200 мм; вместо толщины стенки ствола 6 мм в фактическом исполнении 4 мм; вместо растяжек (трос стальной) толщиной 12 мм - 4 шт. установлены 3 растяжки толщиной 9,8 мм.

Также допущен целый ряд нарушений при проектировании и отступления от проектных решений при изготовлении и установке водонапорной башни, а именно: не выполнены инженерные изыскания характеристик грунта основания; не произведена привязка типового проекта с перерасчетом размеров и сечений конструкций исходя из фактических значений характеристик грунта основания, требуемой общей емкости башни, климатических характеристик района строительства и т.д.; не обосновано принятие варианта водонапорной башни без утепления и не приняты проектные решения по безаварийной работе башни без утепления; диаметр ствола башни 1 200 мм (измерен как непосредственно лазерным дальномером, так и вычислен по длине круга, измеренной рулеткой) - принят меньшим, чем диаметр ствола башни емкостью 50 м3 по типовому проекту - 1 220 мм; не смонтирована нижняя обечайка (малая), свариваемая к днищу, толщиной стенки 8 мм по проекту (при перерасчете возможно будет больше) и не сварены к нему 12 ребер жесткости для обеспечения устойчивости опорного участка ствола; две обечайки (по 1,5 м высотой каждая), расположенные в нижней части ствола (в основном в пределах насыпи) выполнены толщиной 4 мм, вместо 6 мм по проекту и техническому заданию.

Как указал эксперт, каждое из приведенных нарушений могло быть причиной повреждения башни. Непосредственной причиной обрушения башни стала потеря устойчивости нижней частью ствола башни из-за исчерпания несущей способности и деформации. Принятые при изготовлении и монтаже конструктивные решения не обеспечили достаточной несущей способности башни при воздействии эксплуатационных нагрузок.

В результате исследования экспертом выявлены критические и значительные дефекты по ГОСТу 15467-79. При наличии установленных критических дефектов башня не подлежала монтажу или эксплуатации после выполненного монтажа.

Эксперт пришел к следующим выводам: разрушение башни произошло от недостаточной несущей способности ствола башни. Причиной разрушения водонапорной башни "Рожновского" стали некачественно выполненные подрядчиком работы, как при изготовлении башни, так и при монтаже. Ствол и бак водонапорной башни из-за допущенного брака в изготовлении и полученных повреждений не подлежат восстановлению. Необходимо установить новую водонапорную башню. Все работы, предусмотренные в локальной смете и акте выполненных работ, подлежат исполнению заново в полном объеме. Стоимость этих работ по акту выполненных работ составляет 612 000 руб. Данная стоимость работ подлежит корректировке после привязки типового проекта с учетом конкретных условий площадки строительства по результатам изысканий грунта. При этом должны быть уточнены объемы работ по подготовке основания под фундамент, размеры фундамента и необходимость уширения его основания, размеры и сечения (диаметр, толщина стенок и т.д.) самой башни, работы по демонтажу, текущие цена на работы и материалы и т.д. Все эти работы должны быть отражены в новой проектной документации (привязке типового проекта). И на их основе должны быть рассчитаны затраты на возведение новой башни.

Оценив заключение первичной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что причиной разрушения водонапорной башни явилась некорректная эксплуатация объекта истцом.

Однако заключение первоначальной судебной экспертизы не может быть принято судом апелляционной инстанции как достаточное и достоверное доказательство, которое должно быть положено в основу решения при разрешении настоящего спора. В экспертном заключении от 14.08.2014 N 002-14 отсутствуют исследования наличия (отсутствия) деформации конструкции в соответствии с требованиями ГОСТов, не исследованы возможные причины качества изготовления конструкции. Фактическое освидетельствование конструкций производилось не в соответствии с нормативными документами строительства, инструкцией по эксплуатации объекта или проектными решениями. В заключении отсутствуют ссылки на строительные нормы и правила. Использованы материалы, при которых местность на фотографиях не соответствует фактической, на которой расположена обследуемая водонапорная башня. При проведении экспертизы не исследовано соответствие конструкции климатическим условиям региона. Экспертом не исследованы конструкции башни на предмет качества изготовления и прочности материалов. Заключение эксперта содержит вывод о возможном нарушении эксплуатации водонапорной башни, в отсутствие обоснования данного вывода.

Напротив, в заключении повторной экспертизы сделаны выводы о наличии неустранимых, значительных и критических дефектов при проектировании, изготовлении и установке водонапорной башни. Причиной разрушения водонапорной башни "Рожновского" стали некачественно выполненные подрядчиком работы, как при изготовлении башни, так и при монтаже.

При этом суд второй инстанции учитывает и то, что данное доказательство ответчиком при апелляционном рассмотрении не оспаривалось, выводы повторной экспертизы не опровергались со ссылкой на имеющиеся в деле доказательства и обстоятельства спора.

Таким образом, исследовав совокупность установленных обстоятельств и доказательств по делу, суд второй инстанции установил, что материалами дела подтверждено наличие в выполненных ООО "ТагМаш" работах недостатков, которые влияют на эксплуатационные характеристики объекта. Из-за допущенного брака в изготовлении и при полученных повреждениях, водонапорная башня не подлежит восстановлению, необходимо установить новую башню, о чем заявлено в иске.

Факт некачественного выполнения ответчиком работ по муниципальному контракту установлен при разрешении спора и подтвержден совокупностью исследованных судом доказательств, в том числе, актами обследования, фототаблицами, рецензией на первичное экспертное заключение, выводами повторной экспертизы.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

ООО "ТагМаш" выявленные недостатки в добровольном порядке не устранило.

Таким образом, требование Администрации об обязании ответчика произвести полную замену водонапорной башни подлежит удовлетворению.

Иск в части требований о взыскании убытков, понесенных Администрацией при осуществлении работ по подсоединению водоснабжающей сети к иному водоснабжающему источнику, в размере 9 270 руб. не подлежит удовлетворению в силу отсутствия доказательств проведения данного вида работ, обоснования необходимости их проведения, а также документов, свидетельствующих о несении данного вида затрат. Представитель истца в судебном заседании оставил разрешение данного требования на усмотрение суда без представления дополнительных доказательств в обоснование иска в данной части.

С учетом изложенного, при совокупности указанных выше обстоятельств суд второй инстанции находит заявленные исковые требования и доводы апелляционной жалобы обоснованными, а иск подлежащим частичному удовлетворению.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основаниями для отмены обжалуемого решения являются несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Заявленное истцом ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Давранова Б.Ж. отклонено.

В обоснование ходатайства истец указал на необходимость дачи дополнительных пояснений по делу и заключению.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для вызова эксперта в судебное заседание, так как каких-либо неясностей в выводах эксперта судом не установлено.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, а в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (статья 106 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации).

В связи с проведением по делу судебной экспертизы Администрация понесла расходы в сумме 98 000 руб., что подтверждается платежным поручением. Удовлетворяя иск об устранении недостатков в выполненной работе, апелляционный суд считает необходимым судебные расходы истца в размере 98 000 руб. отнести на ответчика в полном объеме, так как производство по делу экспертизы вызвано именно неправомерными действиями ответчика, связанными с ненадлежащим исполнением муниципального контракта, что повлекло полную утрату результата работ.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Костромской области от 07.11.2014 по делу N А31-3263/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "ТагМаш" в течение тридцати календарных дней с момента вступления настоящего постановления в законную силу произвести полную замену водонапорной башни "Рожневского" ВБР 70 м3 по адресу: д. Лаврово, Нерехтский район, Костромская область, согласно гарантийных обязательств, предусмотренных муниципальным контрактом N 014300026612000067-0268893-01 от 20.12.2012 на выполнение работ по изготовлению, доставке и установке водонапорной башни "Рожновского" в населенном пункте д.Лаврово для водоснабжения д.Лаврово Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области.

В удовлетворении иска администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области о взыскании 9 270 руб. в возмещение убытков отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТагМаш" в пользу администрации Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области в возмещение судебных расходов, связанных с производством экспертизы, 98 000 руб.

Перечислить Региональному отделению "Индекс-Кострома" общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" с депозитного счета Второго арбитражного апелляционного суда внесенные администрацией Пригородного сельского поселения муниципального района города Нерехта и Нерехтского района Костромской области денежные средства в размере 98 000 руб. по счету на оплату от 13.05.2015 N 13.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТагМаш" в доход федерального бюджета государственную пошлину 5 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

Е.Г. Малых А.Б. Савельев