Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 09АП-17898/15 (ключевые темы: договор субаренды - определение рыночной стоимости - отчет об оценке - процентная ставка - рыночная стоимость)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2015 г. N 09АП-17898/15

г. Москва

08 июня 2015 г.

Дело N А40-128290/14

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина,

Судей А.С. Маслова, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Пузраковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 марта 2015

по делу N А40-128290/14, вынесенное судьёй Я.Е. Шудашовой по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Лоттэ Шопинг Рус" (ОГРН: 1057749229670; ИНН: 7704579732)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (ОГРН 1047704058060, ИНН 7704058987) о признании недействительным решения N 1065 от 28.01.2014,

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 4 по г. Москве - Кривцова К.В. по дов. от 24.11.2014 N 05-17/037264, Кузнецова И.С. по дов. от 01.06.2015 N 05-17/012278, Сафронов А.В. по дов. от 02.10.2014 N 05-17/031874, Чихирев М.Б. по дов. от 13.11.2014 N 05-17/036267,

от ООО Лоттэ Шопинг Рус" - Баранков Д.П. по дов. от 29.05.2015, Каган Е.В. по дов. от 11.07.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лоттэ Шопинг Рус" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве (далее - Инспекция, Налоговый орган, ответчик) о признании недействительным решения N 1065 от 28.01.2014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2015 требования заявителя частично удовлетворены. Признано недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 28.01.2014 N 1065 в части уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций в сумме 576.912.276 руб. и доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 103.844.210 руб., вследствие занижения размера арендной ставки за 2009-2011 годы; в остальной части требования отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ИФНС России N 4 по г. Москве обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения требований налогоплательщика. Считает, что решение суда в обжалуемой части не соответствует фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам. Указывает, что Инспекцией производилась оценка процентных ставок по договорам субаренды. Экспертиза произведена в соответствии с положениями п. 4-11 ст. 40 НК РФ, метод определения рыночной цены выбран правильно.

В судебном заседании представитель ИФНС России N 4 по г. Москве поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО Лоттэ Шопинг Рус" возражал против удовлетворения доводов апелляционной жалобы, считает вынесенное решение законным и обоснованным.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Заявителя по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

По результатам проверки Инспекцией составлен акт от 25.09.2013 N 782 и вынесено решение от 28.01.2014 N 1065 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 2 л.д. 1-104), в соответствии с которым Заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 12 257 110 руб., доначислена недоимка по налогам в сумме 108 781 308 руб. и пени в сумме 23 478 848 руб., а также уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций на сумму 645 159 627 руб. за 2009-2011 годы.

Основанием для вынесения налоговым органом оспариваемого решения послужил вывод о необоснованное уменьшении Обществом объема выручки от оказания услуг по сдаче помещений в аренду.

Заявитель, не согласившись с указанным решением, в порядке статьи 139.1 Кодекса обратился в УФНС России по г. Москве с апелляционной жалобой, рассмотрев которую вышестоящий налоговый орган Решением от 14.05.14 N 21-19/048041 (т. 1 л.д. 46-75) Решение Инспекции отменил в части.

В соответствии с п. 1 ст. 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения государственных органов, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

ООО "Лоттэ Шопинг Рус", не согласившись с принятым налоговым органом решением, посчитало его незаконным и необоснованным, не соответствующим действующему налоговому законодательству, что послужило основанием для обращения с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы

Суд первой инстанции признал недействительным, как несоответствующим законодательству о налогах и сборах, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 28.01.2014 N 1065 в части уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций в сумме 576.912.276 руб. и доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 103.844.210 руб., вследствие занижения размера арендной ставки за 2009-2011 годы; в остальной части требования отказал.

Суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда соответствуют установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, имеющимся в материалах дела доказательствам и действующему законодательству в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что основной деятельностью ООО "ЛОТТЭ Шоппинг Рус" является сдача нежилых помещений в субаренду, арендованных в соответствии с договором от 01.08.2008 N 55-01/08Д (т. 3 л.д. 17-90). Помещения, предоставляемые в субаренду, расположены в здании торгового центра общей площадью 33 909,5 кв.м. (в соответствии с измерениями по Стандарту ВОМА), по адресу: г. Москва, Новинский б-р., д.8. Арендодателем помещений является ЗАО "ЛОТТЕ РУС".

В соответствии п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В силу ст. 40 НК РФ налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в том числе, при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Инспекцией в ходе проверки проанализированы договоры субаренды в торговом центре "Лотте Плаза", действующие в 2009-2011 годах.

На основании ст. 40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок.

В приведенных выше случаях, когда цены товаров, работ, услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ, услуг) налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги (п.3 ст.40 НК РФ).

Из представленных договоров следует, что у части субарендаторов арендная плата уплачивается исходя из фиксированной ставки за один квадратный метр арендуемой площади в год, у остальной части субарендаторов - в размере определенного процента от ежемесячного товарооборота.

Анализ применяемых Обществом цен, произведенный Инспекцией, отражен в 37 таблицах, приложенных к Решению Инспекции ("Таблицы") (том 2, л.д. 105-147).

По мнению Инспекции, в Таблицах отражено отклонение арендной платы по каждому договору субаренды от применяемого Обществом уровня цен, а также отклонение цен от рыночной цены.

В Таблицах отражены величины занижения цен и расчет заниженного НДС.

Доводы налогового органа не являются обоснованными в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанцией и следует из материалов дела

- Общество и его контрагенты - субарендаторы являются независимыми лицами, что не оспаривается Инспекцией;

- субаренда помещений не является товарообменной (бартерной) операцией;

- субаренда помещений не является внешнеторговой сделкой;

- отсутствует отклонение цен по договорам с субарендаторами более чем на 20 % в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых Обществом по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени, так, в частности:

- все договоры субаренды разделены на два вида - с фиксированными ставками арендной платы (в рублях за 1 кв.м арендуемой площади в год) и с процентными ставками арендной платы (процент от ежемесячного товарооборота субарендатора).

При этом после 01.10.2010 были заключены только следующие договоры субаренды с фиксированными ставками: N 86-1-1/10К от 08.11.2010 с ИП Ильиной Т.С., N 93-6-1/10К от 06.12.2010 с ЗАО "КРЕДИТ ЕВРОПА БАНК", N 6-1-5а/11К от 28.01.2011 с ООО "ДеВайт Трейд", N 59-1-1/11К от 26.10.2011 с ЗАО "Ручка.ру", N01/11-УСБ от 20.04.2011 с ОАО "Сбербанк России", N 97-2-65/11К от 10.01.2011 с ООО "Би Бэби", N 51-4-2/11К с Нотариусом Бойцовой В.Ю., в остальных договорах, заключенных после 01.10.2010, установлены процентные ставки арендной платы;

- фиксированные ставки аренды по идентичным (однородным) площадям не отклоняются более чем на 20% от уровня цен Общества: так, на 1-м этаже при сравнении ставок аренды по площадям в категории до 100 кв. м. в 2011 году было совершено 3 сделки - Договоры субаренды с ЗАО "Ручка.ру", ООО "ДеВайт Трейд" и ОАО "Сбербанк России", по которым установлена одна и та же ставка, 11 000 рублей за 1 кв. м. в месяц, на других этажах по иным категориям площадей (в соответствии с разбивкой на категории, приведенной Инспекцией в Таблицах Инспекции) в 2011 году не совершалось более одной сделки с фиксированными ставками, а потому по таким сделкам сравнение цен беспредметно;

Таким образом, у Инспекции не было оснований для проверки рыночности цен Общества согласованных с субарендаторами.

Так же, Арбитражным судом г. Москвы были приняты четыре вступивших в законную силу решения, имеющие преюдициальное значение для настоящего дела, а именно: решения Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.13 по делу N А40-103088/13, от 30.01.14 по делу N А40-124232/13-115-577, от 25.06.14 по делу N А40-144861/13-107-530, от 09.06.14 по делу N А40-18598/14.

При рассмотрении этих дел судом оценивались материалы камеральных проверок, проведенных Инспекцией, соответственно, в отношении 2-го, 3-го и 4-го кварталов 2009 года и 3-го квартала 2010 года. В результате, предметом судебного исследования стали все те договоры субаренды, которые действовали в 2009-2010 году.

В частности, непосредственно в судебных актах упомянуты договоры со следующими субарендаторами: ООО "Сан Суши", ООО "Премьер Бэйби", ООО "Аметист Фэшн", ООО "Сконти-33", ООО "Крокус-31", ООО "Дайз", ООО "Сконти-13", ООО "Диксор", ООО "Диамант-О", ООО "ЕвроМаркет", ЗАО "Зара СНГ", ООО "ЗИМИР", ООО "Лишел-2", ООО "Удан", ООО "Наш Дом М", ЗАО "АВ-Инвест", ЗАО "ФЭШН-ГРУП", ООО "Дикая Орхидея", ООО "Борсетта", ООО "ББ", ООО "Вента", ООО "Колоколец", ЗАО "АВ-Инвест", ООО "Аметист Фэшн Групп", ООО "Борсетта", ООО "Вандом Груп", ООО "Вента", ООО "Вета", ООО "Вона", ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК", ООО "Груп Монтэнь", ООО "Да Винчи-Акрополь", ООО "Дикая Орхидея", ООО "Интарс", ИП Перегудов А.В., ИП Савина Ю.И., ИП Тысячина СВ., ООО "КвартоГранд", ООО "М Эстейт Молл", ООО "МБ Стайл", ООО "Найоли", ООО "ОРТ", ООО "Сан Суши", ООО "Селин-Арбат", ООО "Спецстрой", ООО "Гламберри", ООО "Брэнд" и т.д.

Как следует из Таблиц, те же самые договоры повторно исследовались Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки за 2009-2011 годы.

Согласно п.2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, утверждения Инспекции о наличии отклонений цен по договорам субаренды (заключенным до 01.10.2010 и действовавшим в 2009-2011 годах) на 20% от уровня цен, применяемого Обществом, приведены в нарушение п.2 ст.69 АПК РФ и являются безосновательными.

Что касается оценки договоров субаренды с процентными ставками, то ни одна процентная ставка в Таблицах Инспекции не приведена, а вместо них указаны суммы в рублях за квадратный метр за месяц, что противоречит условиям договоров субаренды о цене (например, по данным Инспекции арендная плата по субарендатору ООО "Димиани Трейдинг" составляет 63,86 рублей за 1 кв.м в месяц, в то время как в п. 4.1.1 Договора субаренды N 37-1-44/11К от 26.07.2011 с ООО "Димиани Трейдинг" (правопреемник ООО "РУСАВТОСБЫТ") арендная плата установлена в размере 22 % от ежемесячного товарооборота; по субарендатору ООО "Оптик-Трейд": арендная плата по данным Инспекции -1015,14 рублей за 1 кв.м в месяц, а в соответствии с п. 4.1.1 Договора субаренды N 32-1-11/К от 03.06.2011 арендная плата установлена в размере 23 % от ежемесячного товарооборота; по субарендатору ООО "СИЛЬВЕР И СИЛЬВЕР": арендная плата по данным Инспекции - 1808,04 рублей, а в соответствии с 4.1.1 Договора субаренды N 57-1-42/11К от 07.10.2011 арендная плата установлена в размере 22 % от ежемесячного товарооборота и т.п.).

В нарушение подп.4 п.2 ст. 40 НК РФ вместо сравнения цен по договорам Инспекция сравнивала выручку от субарендаторов, то есть, вместо действий Общества анализировала результат деятельности иных субъектов - субарендаторов (например, в Договорах субаренды N 36-2-64/11К от 23.06.2011 с ООО "СтильОль" и N 23/1-2-73/11К с ООО "Би Ритэйл" установлена одна и та же цена - 20 % от ежемесячного товарооборота субарендатора, при этом Инспекция по этим субарендаторам сравнивает выручку в размере 619 рублей за 1 кв.м в месяц (ООО "СтильОль") и 1014 рублей за 1 кв.м в месяц (ООО "Би Ритэйл")).

Как следует из договоров субаренды, процентные ставки по идентичным (однородным) площадям также не отклоняются более чем на 20% от уровня цен Общества (например, по ООО "Восток Ритейл Групп", ИП Константинова Ю.О., ООО "Декор Лайн", ООО "Дресс-код", ИП Протчева О.В., ООО "Элион", ООО "Трейд", ИП Ельнинская Е.В. и т.п.).

Таким образом, суд считает, что Инспекция не доказала наличие отклонений в ценах как по фиксированным, так и по процентным ставкам, и у Инспекции не было оснований для проверки рыночности цен Общества, согласованных с субарендаторами.

Для определения рыночной стоимости Твердой ставки Постановлением Инспекции от 13.12.2013 N 9 назначена экспертиза (абз.2 на стр.26 Решения Инспекции). Эксперт - Д.Г. Кулифеева, экспертная организация ООО "Де-Юре Реал Эстейт". Эксперт составила 3 отчета об оценке по 2009-2011 года с целью определения рыночного уровня Твердых ставок (отчёты от 16.12.2013 NN 52/1-2013 (т. 3 л.д. 91-149), 52/2-2013 (т. 4 л.д. 1-62) и 53/1-2013 (т. 4 л.д. 63-123)).

Судом первой инстанции сделан вывод, что экспертиза проведена с грубыми нарушения положений пунктов 4-11 ст. 40 НК РФ.

Инспекция полагает, что указанный ввод суда первой инстанции не является обоснованным, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции на основании следующего.

Из постановления от 13.12.13 N 9 следует, что Инспекция потребовала от эксперта определить рыночную стоимость, не указав, что следует руководствоваться методикой, предусмотренной в пп.4-11 ст.40 НК РФ.

В результате, как следует из письма экспертной организации в Инспекцию и из п.3.9 отчетов об оценке, оценка проведена без учета пп. 4-11 ст.40 НК РФ, причем НК РФ вообще не использовался при проведении оценки (п.3.10 отчетов об оценке).

Кроме того, Постановлением N 9 Инспекция потребовала определения рыночных цен "за 2009-2011 годы" вместо указания конкретных дат (месяцев) совершения сделок Обществом.

В результате, определение рыночной цены произведено произвольно, на 31.12.2009, 31.12.2010, 31.12.2011, тогда как в эти дни никакие сделки Обществом не совершались, ставки не устанавливались.

При определении рыночной цены для целей ст. 40 НК РФ учитывается информация о заключенных на момент реализации услуг сделках (п.9 ст. 40 НК РФ).

Между тем, Экспертом для расчета Твердых ставок были использованы данные предложений по сдаче в аренду торговых помещений (стр. 56 Отчетов об оценке).

При проведении оценки эксперт должен в силу пп.4-11 ст.40 НК РФ применять последовательно сравнительный метод, при невозможности его проведения - метод последующей реализации, а при невозможности и этого метода - затратный метод.

В данном случае эксперт применил сравнительный (первый по счету) метод. Однако эксперт не учитывал информацию о заключенных сделках, поскольку "подобная информация не имеет широкого распространения", а "наиболее доступными являются данные о ценах предложений объектов" (абз.4 на стр.49 отчетов об оценке).

Таким образом, из отчетов следует невозможность проведения сравнительного метода оценки в связи с недоступностью информационных источников для определения рыночной цены.

Согласно абз.1 п. 10 ст.40 НК РФ, при недоступности информационных источников для определения рыночной цены (как в данном случае) используется метод последующей реализации, а в случае невозможности применения и этого метода (как данном случае) используется затратный метод (абз.2 п. 10 ст.40 НК РФ).

Между тем, эксперт отказался от затратного метода, применив сравнительный метод (стр.47 Отчетов об оценке), в связи с чем, экспертиза считается проведенной с грубым нарушением Налогового законодательства РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения в обжалуемой части.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2015 года по делу N А40-128290/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ИФНС России N 4 по г. Москве - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов М.С. Сафронова