Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2015 г. N 12АП-4401/15

г. Саратов

11 июня 2015 г.

Дело N А57-8254/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "04" июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" июня 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Александровой Л.Б., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шепелевым С.В.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Д.А. Михайлова по доверенности от 21 января 2015 года,

от общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" - Г.М. Павлова по доверенности от 7 апреля 2015 года,

иные участники процесса в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства надлежащем образом извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области на решение арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2014 года по делу N А57-8254/2013 (судья Е.В. Сеничкина),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС", г. Саратов

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области, обществу с ограниченной ответственностью "ЦППБ Визави", город Киров

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 15.04.2013 года по делу N 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" (далее по тексту ООО "ТОРЭКС") с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС, управление, административный орган), обществу с ограниченной ответственностью "ЦППБ Визави" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 15.04.2013 года по делу N 2-13р о признании рекламы ненадлежащей и передаче материалов дела для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2014 года по делу N А57-8254/2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2015 года решение арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2014 года по делу N А57-8254/2013 отменено, в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, по результатам рассмотрения которой Арбитражный суд Поволжского округа отменил постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2015 по делу N А57-8254/2013 и дело направил на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции указал на отсутствие надлежащей правовой оценки всем представленным в дело документальным доказательствам по судебным экспертизам, так же указал на не исследование вопроса о приоритете одного экспертного заключения перед другими, представленными по данному делу. Указывая на критическое отношение к экспертным заключениям, суд апелляционной инстанции не пояснил, на основании каких именно доказательств он пришел к выводу о том, что теоретические обоснования суда относительно существа спора тождественны заключению Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Саратовский государственный технический университет им. Гагарина Ю.А." от 04.12.2013 N 03170-2424.

В представленных пояснениях к апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ЦППБ Визави" в судебное заседание не явилось, о времени и месте судебного разбирательства надлежащем образом извещено.

Согласно отчету о публикации, информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным апелляционным судом в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" за пятнадцать дней до начала судебного заседания.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 12 от 17.02.11 при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке ст.123 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЦППБ Визави" было возбуждено дело N 2-13р в отношении общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" по признакам нарушения пункта 1 части 3 и пункта 1 части 4 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

10.01.2013 г. в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области поступило письмо Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области о направлении по подведомственности материалов дела N 2-13р, возбужденного в отношении общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС".

Решением комиссии Управления Федеральной службы по Саратовской области N 2-13р от 15.04.2013 г. 1) реклама общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" следующего содержания была признана ненадлежащей:

- "Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры. Предлагаем Вам бытовую технику от компьютера до электробритвы. Первый пришедший может забрать абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых ещё не установлены стальные двери "ТОРЭКС". Без "ТОРЭКС" как без дверей";

- "Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры" Предлагаем Вам фамильные украшения и норковую шубу. Первый кто зайдёт может забрать их абсолютно бесплатно. Акция действует в квартирах, в которых ещё не установлены стальные двери "ТОРЭКС". Без "ТОРЭКС" как без дверей";

- "Уважаемые радиослушатели, в эфире радиомагазин из квартиры" Предлагаем раритетную тумбочку абсолютно бесплатно. Её Вы можете забрать вместе с деньгами, которые в ней лежат. Акция действует в квартирах, в которых ещё не установлены стальные двери "ТОРЭКС". Без "ТОРЭКС" как без дверей", поскольку в ней нарушены пункт 1 части 3 и пункт 1 части 4 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе". 2) признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "(Голос за кадром): Да, и это моя квартира (мужчина просыпается и встаёт с кровати) (Голос за кадром): Здравствуйте бабушки (три пожилых женщины сидят в креслах в комнате). (Голос за кадром): Теперь Вы ещё и собак выгуливаете, шли бы на улицу что-ли (мужчина с собакой прогуливается по квартире, в квартиру вбегают несколько детей). (Голос за кадром): Даже тут не уединиться (мужчина чистит зубы в ванной комнате, в которой находится несколько человек в одежде). (Голос за кадром): Опять застолье (мужчина заходит на кухню и открывает холодильник, в это время на кухне несколько посторонних людей). (Голос за кадром): Ну, а телевизор то куда понесли (трое мужчин сидят в комнате на диване и смотрят телевизор, внезапно в комнату вбегают четверо мужчин в чёрных масках и выносят телевизор из квартиры. (Голос за кадром): "Если у Вас нет двери "ТОРЭКС" возможно у Вас вообще нет двери. Без "ТОРЭКС" как без дверей", поскольку в ней нарушен пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании решения N 2-13р от 15.04.2013 г. предписание обществу с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" не выдавалось в связи с прекращением распространения указанной рекламы. Так же было решено передать материалы дела уполномоченному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушениях.

Полагая, что решение N 2-13р от 15.04.2013 г. является недействительным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением, указав, что ответственность за нарушение законодательства о рекламе лежит на рекламопроизводителе.

Не согласившись с указанным решением, ООО "ТОРЭКС" обратилось в суд первой инстанции с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу, что реклама общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" является надлежащей, руководствуясь при этом комиссионным лингвистическим заключением кафедры стилистики русского языка Уральского федерального Университета им. Первого Президента России Б.Н. Ельцина, как бесспорным доказательством по делу.

Судебная коллегия считает данные выводы ошибочными на основании следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Федерального закона "О рекламе", в которой предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции были назначены и проведены 4 судебных экспертизы:

1. Судебно-лингвистическая, проведенная Саратовским Государственным Техническим Университетом им. Гагарина Ю.А., эксперт - доцент кафедры "Реклама и компьютерной дизайн", к.ф.н. Н.А. Шабанова, специальность 10.02.0 - русский язык, стаж работы - 17 лет;

2. Судебно-лингвистическая, проведенная Гуманитарным Университетом г. Екатеринбурга, эксперт - к.ф.н. Калганова С.О. (кафедра телерадиожурналистики факультета телерадиожурналистики);

3. Повторная судебно-лингвистическая, проведенная Федеральным Государственным Бюджетным Образовательным Учреждением Высшего Профессионального Образования "Саратовский Государственных Университет им. Н.Г. Чернышевского", эксперт - д.ф.н., профессор Милехина Т.А.;

4. Комиссионная судебно-лингвистическая, проведенная Уральским Федеральным Университетом им. Первого президента России Б.Н. Ельцина, эксперты: д.ф.н. Чепкина Э.В., доцент каферры русского языка и стилистики, к.ф.н. Енина Л.В.

Экспертам был задан вопрос о том, содержит ли спорная реклама побуждение к совершению противоправных действий.

Эксперт Карганова С.О. в своем заключении, анализирую представленные тексты рекламы, подчеркивает роль адресата текста рекламы (в понимании Федерального закона "О рекламе" - потребителя рекламы) в формировании ее смысла. Эксперт указывает, что схема рекламы - показать адресату проблему и предложить способ ее разрешения.

Вместе с тем Калганова С.О. не учитывает, что анализируемая реклама распространяется среди неопределённого круга лиц и ее адресатами являются люди различного возраста (в том числе - несовершеннолетние), социального положения и т.д. Восприятие этой рекламы данными категориями потребителей рекламы различно.

Эксперты Чепкина Э.В., Енина Л.В. в комиссионной судебно-лингвистической экспертизе перечисляют базовые характеристики анализируемых рекламных текстов: мотив - безопасность квартиры, которую может обеспечить стальная дверь; торговая марка стальной двери "ТОРЭКС"; адресные блоки с контактными данными для получения более подробной информации. Наличие указанных базовых характеристик, по мнению экспертов, исключает произвольное, противоречащее цели рекламы толкование имплицитных смыслов.

Суд апелляционной инстанции не может согласится с таким выводом. Спорные рекламные ролики распространяются на радио и телевидении для миллионной аудитории, среди различных возрастных групп, социальных слоев населения и воспринимается потребителями рекламы неоднозначно.

Потребитель рекламы, желающий защитить свое имущество имеющий намерение приобрести дверь, обратит внимание на торговую марку и контактную информацию о рекламе. На категорию несовершеннолетних потребителей рекламы, не обладающих достаточными моральными устоями, неустойчивой психикой, реклама окажет негативное воспитательное воздействие посредством демонстрации допустимости совершения противоправного действия по присвоению чужого имущества "Абсолютно бесплатно". При этом модальность возможности ("может забрать") для подростка не имеет принципиального значения. Лица с девиантным поведением воспримут предложение забрать из квартиры чужое имущество как руководство к действию.

Учитывая такие принципиальные различия в восприятии рекламы ее потребителями, ссылки экспертов на шутливый характер данного предложения явно недостаточно, в связи с чем это предложение может быть понято буквально - как призыв к противоправным действиям.

Следовательно, рекламодатель такой креативной рекламы должен был предполагать и учитывать все возможные воздействия своей рекламы на общество в целом и на отдельные категории населения в частности.

Также экспертам было предложено установить, содержит ли спорная реклама сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Отвечая отрицательно на данный вопрос, эксперт Калганова С.О. ссылается на отсутствие в рекламе информации о надежности (ненадежности) дверей других производителей. Выводы экспертов Чепкиной Э.В. и Ениной Л.В. об отсутствии в рекламе сведений о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами также строятся на основе того, что реклама не содержит информации о каких-либо других товарах, с которыми можно было произвести сравнение, и не содержит слов и речевых оборотов, подчеркивающих уникальность рекламируемого товара ("лучший", "первый", "номер 1").

Однако, по мнению суда апелляционной инстанции, отсутствие в рассматриваемой рекламе ООО "ТОРЭКС" конкретных наименований других производителей дверей, не означает по умолчанию и отсутствие сведений о преимуществах дверей ООО "ТОРЭКС".

Сравнение, указывающее на преимущества объекта рекламы, не обязательно должно выражаться в отношении определенного товара, представленного на рынке. Оно может применяться и в случаях, когда в рекламе используется сравнение с товарами, представленными на рынке, без упоминания конкретного производителя или продавца.

Использование слов лучший", "первый", "номер 1" является лишь одним из способов сравнения товаров (п. 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона "о рекламе").

В данном случае рекламируемые двери ООО "ТОРЭКС" представляются как единственная альтернатива заведомо худшим и опасным предложениям всех других производителей дверей. Из рекламы следует, что никакие двери других производителей не обеспечат сохранность имущества потребителя рекламы.

Данная позиция подтверждается заключениями экспертов к.ф.н. Н.А. Шабановой, д.ф.н., профессора Милехиной Т.А., а также судебной практикой по делу N А57-25160/07 (решение Арбитражного суда Саратовской области от 29.04.2008, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2008, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского Округа от 30.09.2008).

По мнению эксперта Калгановой С.О., в рекламе используется трансформация фразеологизма "без ТОРЭКС как без рук" и "без ТОРЭКС - как без дверей" содержат различный смысл. В первом случае объект и субъект сравнения, взятые из разных сфер, соединяются в сознании через ассоциацию (квартира без дверей ТОРЭКС сравнивается с жизнью человека без рук). Во втором случае ("без ТОРЭКС - как без дверей") объект и субъект сравнения взяты из одной сферы - видовое понятие "двери", в связи с чем рекламный слоган воспринимается как "ТОРЭКС - лучше всех дверей".

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не принимает во внимание выводы судебно-лингвистической экспертизы эксперта Калгановой С.О., комиссионной судебно-лингвистической экспертизы экспертов Чепкиной Э.В., Ениной Л.В.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает выводы, содержащиеся в заключениях экспертов к.ф.н. Шабановой Н.А., д.ф.н., профессора Милехиной Т.А.

Эксперт Милехина Т.А. отмечает, что жанр радиорекламы предполагает создание достаточного короткого текста, обладающим важным для рекламодателя внушаемым смыслом, который воспринимается потребителями рекламы не через логику, а через эмоциональную сферу и через подсознание. В связи с этим проводился анализ как эксплицитного слоя, выраженного вербально, так и имплицитного (подтекстного) слоя рекламы.

По мнению экспертов, скрытый смысл рекламного сообщения имеет решающее значение при восприятии рекламы, поскольку в рассматриваемом случае большое значение имеет то, как указанная реклама воспринимается простым потребителем.

В качестве примера скрытого смысла, содержащегося в спорной рекламе ООО "ТОРЭКС", эксперт к.ф.н. Шабанова Н.А. указывает на видеоролик, в котором демонстрируется пустой дверной проем и за кадром вербально заявляется об отсутствии дверей. Однако, невербальные элементы кадра (жест героя, звук захлопывающейся двери) явно указывают на несоответствие этих утверждений действительности: дверь есть, но она не препятствие для грабителей, потому что не является продукцией компании ООО "ТОРЭКС".

В результате эксперты к.ф.н. Шабанова Н.А., д.ф.н. профессор Милехина Т.А. приходят к правомерному выводу о том, что спорная реклама ООО "ТОРЭКС" может быть воспринята как призыв к противоправным действиям, необоснованное утверждение о превосходстве дверей, произведенных ООО "ТОРЭКС", перед дверями других производителей.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что рекламные аудио и видеоролики являются ненадлежащей рекламой, а решение антимонопольного органа является законным и обоснованным. Административный орган в данном случае правомерно вынес в отношении ООО "ТОРЭКС" решение N 2-13р от 15.04.2013 г. по признакам нарушения законодательства о рекламе - п.1 ч.3 и п.1 ч.4 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (в части аудиорекламы) и п.1 ч.3 ст.5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (в части видеорекламы).

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции в полном объёме. Апелляционный суд считает необходимым принять по делу новый судебный акт, которым отказать ООО "ТОРЭКС" в удовлетворении заявленных требований.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Саратовской области от 12 декабря 2014 года по делу N А57-8254/2013 отменить.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "ТОРЭКС" отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Л.Б. Александрова С.Г. Веряскина