Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2015 г. N 02АП-251/14 (ключевые темы: водоотведение - проектная документация - возмещение убытков - объекты капитального строительства - техническая экспертиза)

Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2015 г. N 02АП-251/14

г. Киров

16 июня 2015 г.

Дело N А28-8333/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щелокаевой Т.А.,

судей Барьяхтар И.Ю., Поляшовой Т.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства (ОГРН: 1087799030846; ИНН: 7714011836)

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: не явились;

от ответчика: Зайкова Н.Н., по доверенности от 30.07.2014 N 47;

от третьих лиц: не явились,

на решение Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2013 по делу N А28-8333/2013, принятое судом в составе судьи Горева Л.Н.,

по иску Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства (ОГРН: 1087799030846; ИНН: 7714011836)

к открытому акционерному обществу "Кировские коммунальные системы" (ОГРН: 1084345012454; ИНН: 4345230965)

с участием в деле третьих лиц: общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН: 1064345013699; ИНН: 4345125784), департамент строительства и архитектуры Кировской области (ОГРН: 1034316508599; ИНН: 4346011444), открытое акционерное общество "Кировская региональная ипотечная корпорация" (ОГРН: 1034316521931; ИНН: 4345054639)

о взыскании 58 154 225 рублей 06 копеек

установил:

Федеральный фонд содействия развитию жилищного строительства (далее - истец, заявитель, Фонд) обратился в Арбитражный суд Кировской области с исковым заявлением от 08.07.2013 N АБ-06/5726 к открытому акционерному обществу "Кировские коммунальные системы" (далее - ответчик, Общество, ОАО "ККС", ОАО "Кировские коммунальные системы") о взыскании 58154225 рублей 06 копеек, в том числе 58 055 225 рублей 06 копеек убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору от 11.09.2012 N Д-92 (далее - договор N Д-92) и 99 000 рублей 00 копеек штрафа за неисполнение обязательств, предусмотренных договором N Д-92. В состав убытков, причиненных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N Д-92, истцом включены сумма оплаченного ответчику вознаграждения за фактически оказанные услуги в размере 455 400 рублей 00 копеек и сумма внесенной истцом платы за подключение в размере 57 599 825 рублей 06 копеек по соглашению от 19.12.2011 N ИД-6, заключенному с открытым акционерным обществом "Кировская региональная ипотечная корпорация".

К участию в деле в качестве третьих лиц, на заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис), департамент строительства и архитектуры Кировской области (далее - Департамент), открытое акционерное общество "Кировская региональная ипотечная корпорация" (далее - ОАО "КРИК")

Требования Фонда основаны на положениях соглашения о порядке подключения объектов капитального строительства к сетям водоснабжения и водоотведения, эксплуатируемым ООО "Стройсервис" от 19.12.2011 N ИД-6, заключенного между Фондом и ОАО "КРИК" (далее - соглашение, соглашение N ИД-6), договора от 11.09.2012 N Д-92, заключенного между ОАО "Кировские коммунальные системы" и Фондом (далее - договор N Д-92), статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и мотивированы ненадлежащим исполнением Обществом взятых на себя обязательств по договору N Д-92, выразившихся в предоставлении Фонду недостоверных сведений о выполнении ООО "Стройсервис" мероприятий по подключению к сетям водоснабжения и водоотведения объекта капительного строительства "Комплексной малоэтажной жилой застройки на земельных участках с кадастровыми номерами 43:12:124000:232 и 43:12:124000:238, расположенных в Федяковском сельском поселении Кирово-Чепецкого района Кировской области" (далее - объект капитального строительства, объект малоэтажной застройки, малоэтажная жилая застройка, объект).

Решение Арбитражного суда Кировской области в исковых требованиях Фонду отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности истцом факта причинения ему убытков со стороны ОАО "ККС". Суд указал на отсутствие в деле допустимых, достоверных и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии самих недостатков оказанных ответчиком услуг. Заявляя требования о взыскании убытков с ответчика по настоящему делу, истец не представил подтверждений возникновения убытков именно в результате действий ОАО "ККС", а не действий ОАО "КРИК" и ООО "Стройсервис", то есть истец не обосновал наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и причиненными убытками. При вынесении решения суд первой инстанции также сослался на дело N А28-9169/2013, в рамках которого Фонд заявил требования к ОАО "КРИК" и к ООО "Стройсервис" о взыскании 107 999 671 рублей 99 копеек, куда вошла и сумма убытков, взыскиваемая по настоящему делу.

Вместе с тем, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и дополнениями к ней, в которой просит решение от 27.11.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

По мнению заявителя, при рассмотрении дела судом первой инстанции были нарушены нормы процессуального права, а именно суд уклонился от оценки всех доказательств и доводов, заявленных истцом, и, кроме того, дважды необоснованно отказал в назначении судебной строительно-технической экспертизы по делу; судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также выводы суд, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. Истец настаивает, что в нарушение статей 721, 783 ГК РФ и условий договора Д-92 ответчик оказал услуги Фонду ненадлежащего качества.

По результатам оказанных в 2012 году услуг ответчиком подготовлено заключение строительно-технической экспертизы, из которого следует, что все мероприятия по подключению, предусмотренные договором о подключении объекта капитального строительства "Комплексной малоэтажной жилой застройки на земельных участках с кадастровыми номерами 43:12:124000:232 и 43:12:124000:238, расположенных в Федяковском сельском поселении Кирово-Чепецкого района Кировской области" к системам водоснабжения и водоотведения от 19.12.2011 N 51, заключенным между ООО "Стройсервис" (исполнитель) и ОАО "КРИК" (заказчик; далее - договор N 51), в составе этапа 3 выполнены в полном объеме на 100 %. Выполненные работы соответствуют проектной документации и графику производства работ, замечаний и существенных отступлений от проектной документации не выявлено. Однако, как считает Фонд, содержащиеся в заключении данные об объеме фактически выполненных ООО "Стройсервис" мероприятий по подключению являются недостоверными, о чем, в частности свидетельствуют комиссионный акт от 04.07.2013, в котором зафиксированы существенные недоработки со стороны ООО "Стройсервис", акт Счетной палаты Российской Федерации от 31.10.2013, составленный по результата контрольного мероприятия "Проверка деятельности Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства, а также эффективности выполнения фондом возложенных на него функций в 2011-2012 годах и истекшем периоде 2013 года".

Выявленные факты невыполнения ООО "Стройсервис" работ по договору N 51 свидетельствуют о недостоверности представленных ответчиком результатов строительно-технической экспертизы, выполненной в рамках договора N Д-92. Следовательно, услуга по осуществлению контроля по соблюдению объемов выполнения работ по договору N 51, а также по выявлению недоделок и дефектов при производстве работ, осуществлению контроля за своевременным их устранением была оказана ОАО "Кировские коммунальные системы" ненадлежащим образом. Также некачественно ответчиком были оказаны и другие услуги, в том числе по анализу проектной документации, осуществлению контроля соблюдения участниками строительства требовании проектной документации, строительных норм и правил, государственных стандартов, технических условий и других нормативных документов, касающихся технологий производства и качества строительно-монтажных работ.

Заявитель полагает, что судом неправильно применены положения пункта 3 статьи 723 ГК РФ. В соответствии со статей 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Выявленные Фондом недостатки являются существенными, а их последующее устранение в более поздний период лишено смысла в связи с отсутствием актуальности данных. Поскольку оказанные ответчиком услуги имели ценность только при достоверности результатов, услуги были оказаны ненадлежащего качества, недостатки оказания услуг носят существенный и неустранимый характер, Фонд не получил того результата, на который был вправе рассчитывать при надлежащем исполнении ответчиком принятых на себя обязательств по договору N Д-92, а, следовательно, вправе требовать полного возмещения убытков.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по договору N Д-92 повлекло для Фонда расходы на оплату фактически невыполненных мероприятий по подключению, таким образом, налицо причинно-следственная связь между действиями ответчика и причиненными убытками. Фонд приложил к апелляционной жалобе и дополнениям к ней дополнительные документы, которые на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

ОАО "Кировские коммунальные системы" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к ней относительно доводов Фонда заявил возражения. Указал, что при ежемесячной приемке услуг, зафиксированной в соответствующих актах, заявитель претензий не заявлял, замечаний не имел. ОАО "ККС" на довод истца о не указании ответчиком на факт отсутствия у ООО "Стройсервис" разрешения на строительство, заключение государственной экспертизы и разрешения на ввод в эксплуатацию пояснил, что в обязанности Общество входила проверка проектной документации, которая должна соответствовать Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию". При этом ОАО "Кировские коммунальные системы" отметило, что технический эксперт не подменяет собой государственные органы строительного надзора. Со ссылкой на дело N А28-9169/2013 ОАО "ККС" утверждает, что причинно-следственная связь между исполнением Обществом договора N Д-92, либо неисполнения и возникновением обязанности Фонда по внесению платы за подключение отсутствует. Истец не доказал, что убытки возникли в результате действий Общества, а не третьих лиц.

Также ответчик заявил возражения относительно заключения судебной экспертизы, поступившей в материалы дела N А28-9169/2013, где исследовался вопрос о фактическом выполнении мероприятий, указанных в пункте 2 договора N 51 и о технической готовности к подаче ресурсов на объект капитального строительства. По мнению Общества, заключение судебной экспертизы является необоснованным ввиду сравнения экспертов выполненных в декабре 2012 года ООО "Стройсервис" работ с проектной документацией, разработанной в 2013 году; документы, на которые ссылается эксперт не подтверждают сделанные им выводы. В подтверждение приведенных доводов Общество представило в материалы дела дополнительные документы, которые на основании части 2 статьи 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

С учетом изложенного ОАО "ККС" просит решение от 27.11.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Фонда без удовлетворения.

ОАО "КРИК" в подробном отзыве на апелляционную жалобу поддержало позицию Арбитражного суда Кировской области, также просит решение от 27.11.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Фонда без удовлетворения.

ООО "Стройсервис" и Департамент отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 07.04.2014 производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Кировской области по делу N А28-9169/2013. Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 15.04.2015 производство по делу возобновлено.

Определением Второго арбитражного апелляционного суда от 14.05.2015 судебное разбирательство по рассмотрению апелляционной жалобы на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) откладывалось до 09.06.2015.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 09.06.2015 объявлялся перерыв до 15.06.2015.

От Фонда во Второй арбитражный апелляционный суд поступило ходатайство об отказе от иска в части взыскания 57 599 825 рублей 06 копеек убытков, в котором заявитель производство по делу в указанной части просит прекратить, последствия частичного отказа от иска и прекращения производства по делу, предусмотренные статьей 151 АПК РФ, истцу известны и понятны.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявленный Фондом частичный отказ от иска судом апелляционной инстанции рассмотрен и принят, поскольку он не противоречит действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы других лиц. Полномочия представителя истца, подписавшего ходатайство о частичном отказе от исковых требований, подтверждены доверенностью от 03.12.2014 N АБ-98.

В связи с отказом Фонда от взыскания с ОАО "ККС" 57 599 825 рублей 06 копеек убытков, заявленным в суде апелляционной инстанции, производство по делу в указанной части подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ОАО "Кировские коммунальные системы" поддержал доводы, ранее заявленные в отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к ней, настаивает на законности и обоснованности выводов суда первой инстанции.

Истец и третьи лица явку представителей в апелляционный суд не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 АПК РФ. Фонд и ОАО "КРИК" направили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своих представителей. На основании статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие представителей Фонда, ОАО "КРИК" и ООО "Стройсервис".

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

19.12.2011 между ООО "Стройсервис" (исполнитель) и ОАО "КРИК" (заказчик) заключен договор N 51 (т.1, л.д.39-52, т.3, л.д.74-82) в редакции дополнительного соглашения от 26.11.2012 N 1 (т.1, л.д.69-75, т.3, л.д.85-90) согласно которому исполнитель обязался выполнить действия по обеспечению возможности предоставления заявленного заказчиком ресурса (мощности), подготовке коммунальной системы водоснабжения и водоотведения исполнителя к подключению объекта малоэтажной застройки и обеспечить возможность подключения объекта капитального строительства к эксплуатируемым исполнителем сетям водоснабжения и водоотведения в точках подключения на границах земельных участков, местоположение которых определено в договоре. Заказчик согласно выданными исполнителем условиям подключения от 19.12.2011 N 01-11 (т.1, л.д.53-55, т.3, л.д.83-84) обязался выполнить действия по подготовке строящегося объекта к подключению к эксплуатируемым исполнителем сетям водоснабжения и водоотведения в точках подключения и внести плату за подключение в порядке и на условиях, установленных договором (пункты 1.1, 1.5 договора N 51).

Согласно пункту 1.3 договора N 51 выполнение подключения объекта капитального строительства к системе водоснабжения и водоотведения осуществляется при условии выполнения заказчиком разработанных исполнителем условий подключения от 19.12.2011 N 01-11, внесения предусмотренной договором N 51 платы за подключение в соответствии с приложением N 2 к договору N 51, являющегося его неотъемлемой частью (порядок внесения платы за подключение; график платежей).

Неотъемлемой частью договора N 51 являются условия подключения от 19.12.2011 N 01-11 (приложение N 1 к договору N 51). Без указанных условий подключения договор N 51 считается незаключенным (ничтожным). При этом стороны исходили и того, что заказчик не вправе без письменного согласования с исполнителем: изменять предусмотренные условия подключения объекта заказчика к коммунальным сетям водоснабжения и водоотведения при выдаче задания на проектирование, при строительстве и (или) эксплуатации объекта заказчика; подключать к сетям водоснабжения и водоотведения заказчика объекты, которые не были предусмотрены в проекте, согласованном с исполнителем.

В соответствии с пунктом 2.3.1 договора N 51 и приложением N 2 к нему (в редакции дополнительного соглашения от 26.11.2012 N 1) исполнитель обязан за счет платы за подключение выполнить все необходимые мероприятия по подключению объекта к сетям водоснабжения и водоотведения, включенные в инвестиционную программу исполнителя и указанные в графике платежей по этапу 3 (приложение N 2), в том числе осуществить: применительно к земельному участку с кадастровым номером 43:12:124000:232 и к образованным из него земельным участкам, в части водоснабжения: проектно-изыскательские работы по системе водоснабжения малоэтажной жилой застройки; строительство станции повышения давления (подъема) N 1 с обеспечением передачи воды на станцию 3-го подъема 10 000 кубометров в сутки; строительство вводного водовода в 2 нитки по Д=300 мм протяженностью L=0,2 км (каждого водовода) от врезки в существующий водовод до точки присоединения "1" - ВК-1 с координатами Х=569623, У=2202999; строительство камеры переключения ВК-1 (точка присоединения "1") с координатами Х=569623, У=2202999 (система координат местная МСК-43) в районе южной границы земельного участка; в части водоотведения: проектно-изыскательские работы по системе водоотведения малоэтажной жилой застройки; строительство комплектно-блочной канализационной насосной станции КНС-1; строительство напорного коллектора от КНС-1 (диаметр 160 в две нитки, L общ. 2-х ниток = 1,0 км.); строительство камеры гашения напора N 1 перед врезкой в существующую сеть, расположенную в восточной части перекрестка ул. Советская и ул. Парковая; реконструкция КНС-11 с заменой насоса; реконструкция (перекладка) напорного коллектора диаметром 500 длиной 700 м., от КНС-11 до камеры НК-45; перекладка существующих канализационных сетей с заменой труб диаметром 200 мм длиной 200 м. на диаметр 300 мм длиной 400 м.

Применительно к земельному участку с кадастровым номером 43:12:124000:238 и к образованным из него земельным участкам, в части водоснабжения: проектно-изыскательские работы по системе водоснабжения малоэтажной жилой застройки; строительство станции повышения давления (подъема) N 2; строительство водовода в 2 нитки Д=160 мм и L=1,0 км. (каждого водовода) от станции повышенного давления N 1 до точки присоединения "2"; строительство камеры переключения ВК-2 (точка присоединения "1") с координатами Х=571043, У=2202118 (система координат местная МСК-43) в районе западной границы земельного участка; в части водоотведения: проектно-изыскательские работы по системе водоотведения малоэтажной жилой застройки; строительство комплектно-блочной канализационной насосной станции КНС-2; строительство напорного коллектора от КНС-1 (диаметр 160 в две нитки, L общ. 2-х ниток = 2,6 км.); строительство камеры гашения напора N 2 у жилого дома по адресу: ул. Советская, д. 174 перед врезкой в существующую сеть водоотведения.

Срок выполнения данных мероприятий 24 месяца с даты заключения договора N 51. Конкретные сроки выполнения указанных мероприятий установлены графиком платежей.

Согласно пункту 3.1 договора N 51, приложению N 2 к договору N 51 в редакции дополнительного соглашения от 26.11.2012 N 1 (т.1, л.д.69-75) плата за подключение в части 3 этапа вносится в размере 57 599 825 рублей 06 копеек в течение 5 дней после предоставления акта о присоединении, подписанного сторонами, соответствующего требованиям, предусмотренным пунктом 3.3 договора N 51.

Плата за подключение перечисляется заказчиком на расчетный счет исполнителя, исходя из размеров, указанных в договоре N 51, в порядке, установленном графиком платежей. В течение пяти рабочих дней после оплаты исполнитель выдает заявителю счет-фактуру на сумму перечисления согласно действующему законодательству и акт выполненных работ.

В целях обеспечения подключения к сетям водоснабжения и водоотведения объекта капитального строительства, строящихся на земельных участках Фонда общей площадью 486 764 кв.м., расположенных в Федяковском сельском поселения Кирово-Чепецкого района Кировской области (участок N 1: кадастровый номер 43:12:124000:232, участок N 2: кадастровый номер 43:12:124000:238), в том числе на образованных из них земельных участках, переданных ОАО "КРИК" в аренду по договорам аренды земельных участков для их комплексного освоения в целях жилищного строительства от 10.02.2011 NN ДЗ-5 (т.3, л.д.56-73), ДЗ-6 ОАО "КРИК" (застройщик) заключило 19.12.2011 с Фондом соглашение N ИД-6 (т.1, л.д.62-65, т.3, л.д.95-98) в редакции дополнительного соглашения от 24.12.2012 N 1 (т.1, л.д.66-67), на основании которого заявитель принял на себя обязательство обеспечить внесение платы за подключение в размере и сроки, установленные пунктом 3.1 договора N 51 и приложением N 2 к нему (пункты 1, 2.2, 3.1 соглашения).

В соответствии с пунктом 3.2 соглашения плата за подключение по 3 и 4 этапам, указанным в приложении N 2 к договору N 51, вносится Фондом на основании указанного в пункте 3.3 договора N 51 акта о присоединении, подписанного обеими сторонами договора N 51. В случае несоответствия акта о присоединении требованиям, указанным в пункте 3.3 договора N 51 (в том числе в случае несоответствия фактически выполненных сторонами мероприятий перечню мероприятий, указанных в акте о присоединении), обязанность по внесению платы за подключение у Фонда не возникает до приведения данного акта в соответствие с требованиями, указанными в пункте 3.3 договора N 51 (пункт 3.4 соглашения N ИД-6).

11.09.2012 Фонд (заказчик) заключил с ОАО "Кировские коммунальные системы" (исполнитель) договор N Д-92 (т.1, л.д.21-38), в соответствии с которым и требованиями технического задания, являющегося неотъемлемой частью договора N Д-92 (т.1, л.д.32-38), исполнитель обязался оказать заказчику услуги по проведению строительно-технической экспертизы при осуществлении проектирования и строительства объектов водоснабжения и водоотведения в рамках исполнения ООО "Стройсервис" договора N 51 (пункт 1.1 договора N Д-92).

Согласно пункту 1.2 договора N Д-92 состав, объем и характеристики услуг, цель оказания услуг, периодичность посещения объекта экспертами исполнителя, организационные, технические и иные условия оказания услуг определены сторонами в техническом задании.

Так, в соответствии с пунктами 5, 6 технического задания к договору N Д-92 исполнитель в целях проведения мониторинга исполнения ООО "Стройсервис" договора N 51 и соответствии объекта проектной документации, строительным нормам и регламентам Российской Федерации оказывает следующие услуги: осуществляет контроль соблюдения объемов выполнения работ ООО "Стройсервис"; проводит анализ проектной документации на предмет соответствия требованиям договора N 51 и условий на подключение; осуществляет контроль соответствия применяемых конструкций, изделий, материалов и оборудования проектной рабочей документации, требованиям строительных норм и правил, государственным стандартам и другим техническим нормативным документам; осуществляет проверку наличия документов, подтверждающих качество используемых конструкций, изделий, материалов, оборудования; осуществляет контроль соблюдения участниками строительства требований проектной документации, строительных норм и правил, государственных стандартов, технических условий и других нормативных документов, касающихся технологии производства и качества строительно-монтажных работ; осуществляет выявление дефектов и недоделок при производстве работ, а также осуществляет контроль за их своевременным устранением.

Заказчик обязался оплатить оказанные исполнителем услуги в порядке и сроки, установленные договором N Д-92. Оплате по договору N Д-92 подлежат услуги, которые отвечают всем требованиям технического задания (пункты 1.4, 1.5 договора N Д-92).

Согласно пункту 2.1 договора N Д-92 исполнитель приступает к оказанию услуг с 22.09.2012, услуги оказываются по 30.11.2013.

Цена договора N Д-92 составляет 1 980 000 рублей 00 копеек, является твердой и пересмотру не подлежит. Ежемесячная стоимость услуг (за исключением первого месяца) определена сторонами в размере 7 % от цены договора N Д-92, что составляет 138 600 рублей 00 копеек в месяц. Стоимость услуг за первый месяц определена сторонами в размере 2 % от цены договора N Д-92, что составляет 39 600 рублей 00 копеек. В цену договора N Д-92 включены все возможные расходы исполнителя, связанные с исполнением обязательств по договору N Д-92, в том числе расходы на доставку отчетов, актов приема-передачи оказанных услуг заказчику, на уплату налогов, сборов и других обязательных платежей (пункты 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 договора N Д-92).

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3, 4.5 договора N Д-92 исполнитель ежемесячно не позднее пятого числа месяца, следующего за отчетным, предоставляет заказчику два экземпляра подписанных исполнителем акта приема-передачи оказанных услуг, а также подписанные уполномоченным представителем и скрепленные печатью исполнителе еженедельные отчеты за истекший месяц. Заказчик в течение десяти рабочих дней со дня получения указанных документов рассматривает их, при отсутствии возражений подписывает акт приема-передачи оказанных услуг и направляет одни экземпляр исполнителю, либо направляет исполнителю в указанный срок мотивированный отказ от приемки услуг. В случае не подписания заказчиком акта приема-передачи оказанных услуг и не направления исполнителю мотивированного отказа от приемки услуг в установленный договором N Д-92 срок, услуги считаются оказанными исполнителем надлежащим образом, а акт приема-передачи оказанных услуг - подписанным заказчиком.

В соответствии с пунктом 6.1 договора N Д-92 в случае неисполнения исполнителем обязательств, предусмотренных договором N Д-92, заказчик вправе потребовать от исполнителя уплаты штрафа в размере 5 % от цены договора за каждое нарушение, а также возмещения убытков, нанесенных заказчику в результате оказания услуг, несоответствующих установленным договором N Д-92 требованиям.

Споры, которые могут возникнуть при исполнении условий договора N Д-92, стороны будут стремиться решать путем переговоров; при не достижении взаимоприемлемого решения стороны вправе передать спорный вопрос на разрешение в судебном порядке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации (пункт 8.1 договора N Д-92).

В рамках исполнения договора N Д-92 Фонд платежными поручениями от 30.11.2012 N 7011, от 26.12.2012 N 7598, от 14.02.2013 N 990, от 20.03.2013 N 1747 (т.1, л.д.76-79) перечислил Обществу 455 400 рублей 00 копеек в качестве оплаты за оказанные по договору N Д-921 экспертные услуги.

Еженедельными отчетам за периоды с 22.09.2012 по 28.09.2012 (т.2, л.д.31-37), с 29.09.2012 по 05.10.2012 (т.2, л.д.25-30), с 06.10.2012 по 12.10.2012 (т.2, л.д.54-59), с 13.10.2012 по 19.10.2012 (т.2, л.д.60-66), с 20.10.2012 по 26.10.2012 (т.2, л.д.67-73), с 27.10.2012 по 02.11.2012 (т.2, л.д.74-82) с 03.11.2012 по 09.11.2012 (т.2, л.д.38-47), с 10.11.2012 по 16.11.2012 (т.2, л.д.83-90), с 17.11.2012 по 23.11.2012 (т.2. л.д.91-96), с 24.11.2012 по 30.11.2012 (т.2, л.д.48-53), с 01.12.2012 по 07.12.2012 (т.2, л.д.97-104), с 08.12.2012 по 14.12.2012 (т.2, л.д.105-112) ОАО "Кировские коммунальные системы" отчитывалось перед Фондом за оказываемые в рамках договора N Д-92 услуги.

Ежемесячно стороны договора N Д-92 без разногласий, замечаний и взаимных претензий друг к другу подписывали акты приемки-передачи оказанных услуг (т.2, л.д.145, 146, 147), согласно которым ОАО "ККС" с сентября по декабрь 2012 года были оказаны Фонду услуги по проведению строительно-технической экспертизы при осуществлении проектирования и строительства объектов водоснабжения и водоотведения в рамках исполнения ООО "Стройсервис" договора N 51.

17.12.2012 ОАО "КРИК" и ООО "Стройсервис" подписали акт N 1 о присоединении объекта заказчика к сетям водоотведения и акт N 2 о присоединении объекта заказчика к сетям водоснабжения (т.1, л.д.56-58, 59-61, т.3, л.д.91-92, 93-94), в которых стороны договора N 51 зафиксировали факт выполнения третьего этапа мероприятий, предусмотренных договором N 51 и приложением N 2 к нему.

18.12.2012 в рамках договора N Д-92 ОАО "ККС" по итогам оказания экспертных услуг в отношении 3-го этапа оформило и утвердило заключение строительно-технической экспертизы о выполненных за 2012 год работах на объекте капитального строительства (т.1, л.д.96-124, т.2, л.д.113-144), согласно которому выполненные в 2012 году работы в проекте в целом соответствуют проектной документации и графику производства работ; замечаний и существенных отступлений от проектной документации не выявлено; работы выполнены на 100 %. Визуально выполненные работы изображены на прилагаемой к заключению схеме.

28.12.2012 во исполнение соглашения N ИД-6 Фонд платежным поручением N 7737 (т.1, л.д.80) перечислил ООО "Стройсервис" 57 599 825 рублей 06 копеек в качестве оплаты за третий этап проведенных по договору N 51 мероприятий.

Вместе с тем 04.07.2013 комиссией, созданной на основании приказа Департамента от 04.07.2013 N 241, проведен визуальный осмотр строительства систем водоснабжения и водоотведения к объекту малоэтажной застройки на земельном участке 43:12:124000:232, результаты которого зафиксированы в соответствующем акте (т.1. л.д.81-83), в частности, в нем указано, что внутриплощадочные сети водоснабжения и водоотведения к жилым домам не выполнены, присоединение внеплощадочных сетей к точкам подключения не выполнены, внеплощадочные сети к эксплуатации не готовы.

Учитывая изложенное и полагая, что тем самым в заключении строительно-технической экспертизы от 18.12.2012 Общество представило Фонду недостоверные сведения о выполнении ООО "Стройсервис" мероприятий 3-го этапа по договору N 51, то есть ненадлежащим образом исполнило свои обязательства по договору N Д-92, Фонд обратился в Арбитражный суд Кировской области с иском, в удовлетворении которого заявителю было отказано. Данное обстоятельство послужило основанием для принесения Фондом апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав объяснения представителя ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства, порождающих гражданские права и обязанности. В соответствии с этим, гражданские права и обязанности возникают, в частности, вследствие причинения вреда и иных действий граждан и юридических лиц.

Согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, предусмотренном АПК РФ. При этом способы защиты гражданских прав перечислены в статье 12 ГК РФ, одним из которых является возмещение убытков.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Как следует из пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

По смыслу приведенных норм основанием для возложения гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков является совокупность следующих юридически значимых обстоятельств: возникновение убытков, вина ответчика в их причинении, противоправность поведения причинителя убытков, наличие причинно-следственной связи между действиями заявителя и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, доказанность размера убытков. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств, правовые основания для взыскания убытков отсутствуют.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Анализ данной нормы позволяет сделать вывод, что договор оказания услуг предусматривает деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, а реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности, то есть заключает в себе полезный эффект. Характерной чертой услуг является то, что их результат неотделим от процесса их оказания.

Истец факт оказания ответчиком услуг в рамках договора N Д-92 не отрицает, однако, ссылаясь на нарушение Обществом статьи 309 ГК РФ, согласно которой договорные обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В системе способов защиты гражданских прав взыскание убытков является следствием невозможности кредитора самостоятельно восстановить нарушенное право либо понудить должника надлежаще исполнить договорную обязанность.

Согласно статье 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779-728 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг применяются также общие положения о подряде (статьи 702-729 ГК РФ) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ). В статье 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Разделом 3 договора N Д-92 закреплены права и обязанности сторон. Согласно пункту 3.3 договора N Д-92 в число обязанностей исполнителя входит оказывать услуги с соблюдением градостроительных и санитарных норм, включая градостроительные регламенты, строительные и экологические, санитарно-гигиенические, противопожарные и прочие нормативы, а также в соответствии с проектными материалами, действующими СНиП и нормами законодательства Российской Федерации; определять персональный состав экспертов для оказания услуг из квалифицированных и опытных специалистов, обладающих специальными знаниями; еженедельно, не позднее первого дня недели, следующей за отчетной, направлять на электронную почту заказчика, определенную в порядке установленном договором N Д-92 отчет о ходе оказания услуг, состав которого определен в техническом задании; незамедлительно информировать заказчика об обстоятельствах, возникающих в ходе оказания услуг, которые препятствуют своевременному исполнению обязательств по договору N Д-92; незамедлительно уведомлять заказчика в письменной форме о нарушениях условий договора N Д-92, допускаемых со стороны заказчика; своевременно информировать заказчика по его письменному запросу о ходе оказания услуг; в случае получения мотивированных замечаний заказчика устранять их в течение десяти рабочих дней со дня получения замечаний; в течение десяти рабочих дней со дня получения извещения заказчика о выявлении отступлений от договора при оказании услуг или иных недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые умышленно скрыты исполнителем, устранить указанные отступления и недостатки без дополнительной оплаты; в случае обнаружения на объекте критических дефектов и значительных по количеству, приравниваемых к критическим, в соответствии с классификатором дефектов в строительстве, незамедлительно информировать заказчика об этих обстоятельствах.

К обязанностям заказчика согласно пункту 3.1 договора N Д-92 относится незамедлительно уведомлять исполнителя в письменной форме о нарушениях условий договора, допускаемых со стороны исполнителя; проинформировать третьих лиц, находящихся на объекте о привлечении исполнителя для оказания услуг, а также правах и обязанностях исполнителе и его представителей, экспертов; по письменному запросу исполнителя предоставлять документы, информацию и разъяснения, необходимые для оказания услуг, а в случае невозможности представления уведомлять исполнителя письменным отказом. Помимо обязанностей, установленных в пункте 3.1 договора N Д-92, заказчик имеет право контролировать ход оказания услуг исполнителя, требовать от исполнителя предоставления письменных отчетов по результатам оказания услуг по договору; в течение пятидесяти календарных дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки услуг направить исполнителю извещение о выявлении в услугах отступлений от договора или иных недостатков, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые умышленно скрыты исполнителем, с требованием устранить указанные отступления и недостатки; отказаться от исполнения договора N Д-92 и потребовать от исполнителя возмещения убытков, если исполнитель не устранил в установленный срок выявленные в услугах недостатки (пункт 3.2 договора N д-92).

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Исходя из буквального толкования условий договора N Д-92, касающихся прав и обязанностей сторон в их системной взаимосвязи с другими положениями договора N Д-92, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что возмещения убытков истец вправе требовать в том числе при соблюдении установленных между контрагентами правил, что материалы дела не подтверждают.

Во-первых, в деле нет сведений о контроле со стороны Фонда за исполнением Обществом обязанностей по договору и разногласий в части принятия заявителем услуг по ежемесячным актам их приема-передачи; во-вторых, в деле отсутствуют доказательства письменных уведомлений Фонда в адрес Общества о нарушениях последним условий договора; в-третьих, в материалы дела не поступали доказательства в подтверждение направления истцом ответчику извещения о выявлении в оказанных исполнителем услугах отступлений от договора или иных недостатков, письмо от 02.07.2013 N ААА-06/5402 в адрес Общества (т.3, л.д.36-38) по своему содержанию и структуре таким извещением не является; в-четвертых, в деле нет свидетельств об отказе Фонда от договора N Д-92, в связи с ненадлежащим исполнением которого истец заявил требование о возмещении с ответчика убытков. Договор N Д-92 продолжает действовать, что подтверждает и письмо ОАО "ККС" в адрес Фонда от 25.09.2013 N б/н (т.4, л.д.1-10). В данном случае суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, сославшимся на пункт 3 статьи 723 ГК РФ, который соотносится и с условием договора N Д-92, содержащемся в пункте 3.2.5, а также в пунктах 3.1.6, 3.2.2,3.2.4 и пришедшим к выводу о том, что право заказчика потребовать возмещения убытков у исполнителя возникает только при отказе от договора.

В статьях 1, 9, 421 ГК РФ закреплено, что юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей, в своем интересе и по своему усмотрению. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. То есть, добровольно заключая договор N Д-92 и в разумных пределах предвидя последствия своего поведения, истец при наличии претензий и замечаний к исполнителю должен был на согласованных с ответчиком условиях фиксировать и предъявлять выявленные нарушения Обществу, чего, вместе с тем, из материалов дела не усматривается.

Относительно оценки доказательств наличия самих недостатков оказанных ответчиком услуг апелляционный суд отмечает следующее.

Из заключения строительно-технической экспертизы Общества от 18.12.2012 (т.1, л.д.96-124, т.2, л.д.113-144) при сопоставлении его с документами из материалов дела, в частности, актом осмотра от 04.07.2013 N 241 (т.1. л.д.81-83), письмом Департамента от 02.08.2013 N 929-56-04-01 (т.1, л.д.137-138) и отзывом от 22.08.2013 N 993-56-05-02 (т.3, л.д.39), актом Счетной палаты Российской Федерации от 31.10.2013 (т.4, л.д.39-82), а также приобщенными документами в рамках апелляционного производства, что экспертные услуги Обществом оказывались в отношении объектов за отчетный период 2012 года, а именно внешнеплощадочных сетей водоснабжения и водоотведения к точкам подключения. В ходе экспертизы при реконструкции (перекладке) напорного коллектора Д=500, L=700 м. от КНС-11 до камеры ПК-45, строительстве напорного коллектора от КНС-1 проверялось качество сварки стыков, устройства песчаной подсыпки, укладки и обратной засыпки трубопровода, состояние трубопровода после пневматических испытаний; при строительстве камеры гашения напора N 1 перед врезкой в существующую сеть осматривался котлован. Устройство камеры гашения и ее обратная засыпка; при строительстве комплектно-блочной канализационной насосной станции КНС-1 (далее - КНС) был произведен визуальный осмотр поступившей станции, проверено качество изготовления основания для котлована для установки КНС, сама установка КНС и ее обратная засыпка; при перекладке существующих канализационных сетей с заменой труб проверено качество укладки труб, монтажа канализационных колодцев и качеств обратной засыпки; при строительстве станции повышения давления (подъема) N 1 с обеспечением перекачки воды на станцию 3 подъема до 10000 кубометров производилась проверка качества монтажа оснований для здания ВНС, контроль монтажа железобетонной конструкции и отделки здания ВНС, монтажа насосного оборудования; при строительстве вводного водовода в 2 нитки по Д=300 мм, протяженностью 0,2 км. (каждого водовода) от врезки в существующий водовод до точки присоединения "1" - ВК - 1 проверялось качество сварки стыков, устройства песчаной подсыпки, укладки и обратной засыпки трубопровода, состояния трубопровода после пневматического испытания; при строительстве камеры переключения ВК-1 осматривался котлован, устройства камеры переключения и ее обратная засыпка, монтаж трубопроводов и запорной арматуры.

К заключению прилагаются фотоматериалы, которые со стороны Фонда в порядке статьи 65 АПК РФ опровергнуты не были.

При этом апелляционный суд находит справедливым довод ОАО "ККС", указавшего на несостоятельность основанных на отсутствии заключения государственной экспертизы в отношении проектной документации аргументов Фонда о некачественном оказании Обществом услуг, поскольку ответчик не является лицом строительного надзора, и оказывает только те услуги, которые согласованы в договоре N Д-92.

Для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при исследовании акта от 04.07.2013 N 241 (т.1. л.д.81-83), письма Департамента от 02.08.2013 N 929-56-04-01 (т.1, л.д.137-138) и акта Счетной палаты Российской Федерации от 31.10.2013 (т.4, л.д.39-82), у суд апелляционной инстанции оснований не имеется, поскольку суд обоснованно указал на отсутствие в данных документах информации о ненадлежащем исполнении ответчиком своих обязательств по договору N Д-92.

Причинная связь между фактом причинения убытков и действиями ответчика должна быть прямой (непосредственной). Суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу правильно установил отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями в виде причинения убытков истцу в заявленном размере. Апелляционный суд согласен, что в данном деле не доказано возникновения убытков у Фонда в результате действий ОАО "ККС". Данный вывод подтверждает и вынесенное в рамках дела N А28-9169/2013 определение об утверждении мирового соглашения между Фондом, ООО "Стройсервис" и ОАО "КРИК", в рамках которого последние признали за собой обязанность возместить Фонду убытки, в том числе и заявленные в настоящем деле, которые возникли вследствие ненадлежащего исполнения ООО "Стройсервис" и ОАО "КРИК" своих обязанностей по договору N 51 и соглашению N ИД-6.

С учетом изложенных обстоятельств и оценки имеющихся в деле доказательств суд первой инстанции также обоснованно не нашел оснований и для удовлетворения требований истца о взыскании с ответчикам штрафа согласно пункту 6.1 договора N Д-92, поскольку ни по одному из видов услуг, определенных сторонами Фондом не было представлено надлежащих доказательств их нарушения со стороны ответчика.

В прочих доводах заявителя, приведенных в апелляционной жалобе, отсутствуют факты, которые имеют юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного истцом требования по существу в суде первой инстанции, поэтому апелляционная жалоба истца подлежит оставлению без удовлетворения. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по делу подлежат распределению между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований. С учетом частичного отказа от иска по делу на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации из федерального бюджета возврату истцу подлежит государственная пошлина в размере 198 093 рублей 35 копеек. Суд апелляционной инстанции в данном случае исходит из того, что Фонд в настоящем деле выступает истцом в защиту не публичных, а своих интересов, как контрагента по договору N Д-92, следовательно, он не является лицом, освобожденным от уплаты государственной пошлины в порядке статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку апелляционная жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, расходы по ней относятся на Фонд.

Руководствуясь статьями 49, 150, 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства (ОГРН: 1087799030846; ИНН: 7714011836) от исковых требований к открытому акционерному обществу "Кировские коммунальные системы" (ОГРН: 1084345012454; ИНН: 4345230965) в части взыскания 57 599 825 рублей 06 копеек убытков; производство по делу в данной части прекратить.

Возвратить Федеральному фонду содействия развитию жилищного строительства (ОГРН: 1087799030846; ИНН: 7714011836) из федерального бюджета 198 093 (сто девяносто восемь тысяч девяносто три) рубля 35 копеек государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 08.07.2013 N 5118; Арбитражному суду Кировской области выдать справку на возврат государственной пошлины, копию платежного поручения.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 27.11.2013 по делу N А28-8333/2013 в остальной части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Федерального фонда содействия развитию жилищного строительства - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.А. Щелокаева

Судьи

И.Ю. Барьяхтар Т.М. Поляшова