Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 г. N 04АП-2578/15

г. Чита

17 июня 2015 г.

Дело N А19-2194/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2015 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей: Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щецко Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Амур" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2015 года по делу N А19-2194/2015 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания Амур" (ОГРН 1103850019690, ИНН 3849010580, место нахождения: 680009, г. Хабаровск, ул. Большая,9) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Иркутской области (ОГРН 1083808014377, ИНН 3808185774, место нахождения: 664007, г. Иркутск ул. Декабрьских Событий, 47а) о признании в части незаконным решения от 14.11.2014 N12-28/69 (суд первой инстанции: Загвоздин В.Д.),

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области:

от заявителя (общества) - Царевой Е.А., представителя по доверенности от 05.11.2013, Бартеля С.В., представителя по доверенности от 05.11.2013;

от заинтересованного лица (налогового органа) - Парниковой Н.Н., представителя по доверенности от 19.01.2015,

личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Иркутской области Липатовой Ю.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Нихочиной Е.М.,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания Амур" (далее также - заявитель, Общество, ООО "ТК Амур") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Иркутской области (далее также - налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании незаконным решения от 14.11.2014 N 12-28/69 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда первой инстанции от 26 марта 2015 года заявленные требования удовлетворены частично.

Признано незаконным решение от 14.11.2014 N 12-28/69 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 16 по Иркутской области в части взыскания штрафа в размере 687600 руб., как несоответствующее положениям Налогового кодекса РФ.

На инспекцию возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания Амур".

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований, пришел к выводу о правомерности доначисления обществу налога на добавленную стоимость, пни и налоговых санкций, поскольку общество как налоговый агент не исполнило обязанность по перечислению в бюджет удержанного налога на добавленную стоимость при покупке муниципального имущества. При этом суд пришел к выводу, что налог подлежит доначислению сверх суммы выкупной цены, предусмотренной договором купли-продажи муниципального имущества, с учетом установленных фактических обстоятельств дела о невключении в цену договора налога на добавленную стоимость.

Суд первой инстанции, не установив обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, пришел к выводу, что обстоятельства дела свидетельствуют о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества, и на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ снизил сумму штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ в два раза.

ООО "ТК "Амур", не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, с учетом уточнения в судебном заседании предмета апелляционного обжалования, об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя в полном объеме, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, нарушение судом норм процессуального права.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, установив существенные для дела обстоятельства, пришел к неверному выводу о том, что обществом допущено неисчисление и неперечисление в бюджет как налоговым агентом суммы налога на добавленную стоимость. Суд не учел конкретные обстоятельства данного дела, в том числе, фактический порядок и условия заключения исследованного договора купли-продажи недвижимого имущества, а также то обстоятельство, что заявитель являлся налоговым агентом, а не непосредственно налогоплательщиком-продавцом имущества. В спорной ситуации общество как налоговый агент должно было исчислить, удержать и перечислить налог на добавленную стоимость, исходя из суммы сделки.

По мнению заявителя, сумма налога на добавленную стоимость в рассматриваемой ситуации составляет 5827118 руб. (38200000 руб. x 18/118), на которую подлежат начислению пени и санкции в связи с тем, что налоговый агент должен исходить из того, что подлежащий выплате продавцу доход уже включает в себя налог на добавленную стоимость, поскольку именно из данного дохода и должна быть удержана покупателем подлежащая перечислению в бюджет сумма указанного налога.

Налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки при исчислении налога на добавленную стоимость не исследовал счет-фактуру, регистры налогового учета (книги покупок и книги продаж, журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур), соответственно, не имел достаточных оснований исчислить налог на добавленную стоимость, не проведя проверку порядка исчисления налога, сделав выводы на основании оценки договора купли-продажи и налоговой декларации.

Судом первой инстанции не учтено, что полученные по запросам, направленным до начала выездной налоговой проверки, документы из Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Иркутска, из Иркутского филиала "Нота-банк", из Байкальского банка Сбербанка России, не могут быть признаны допустимыми доказательствами и являться основанием для доначисления налога.

Заявитель апелляционной жалобы также не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ более чем в два раза, указывая, что обстоятельства дела свидетельствуют о наличии оснований для снижения штрафа в большем размере.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами, изложенными в апелляционной жалобе общества, не согласилась, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, подлежащего оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 13.05.2015.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В судебном заседании представитель инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласилась по мотивам, приведенным в отзыве, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 14.08.2014 Инспекцией было принято решение о проведении выездной налоговой проверки N 12-13/46 в отношении ООО "Торговая компания Амур" по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты по налогам, пени, штрафам за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, которое было получено Общество 21.08.2014 (т.2 л.д.4, 54).

По результатам выездной налоговой проверки составлена справка от 28.08.2014 N 12-25/28 и акт выездной налоговой проверки N 12-26/30 от 28.08.2014, которые вместе с приложениями к акту на 249 листах вручены лично уполномоченному лицу заявителя 28.08.2014, а также направлены по почте и вручены 04.09.2014 (т. 2 л.д. 9-17, 19).

Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 30.09.2014 на 15 час. 30 мин., о чем налогоплательщик уведомлен извещением N 12-12/13144 от 28.08.2014, врученным представителю Общества 28.08.2014 (т.2 л.д. 23-24).

30.09.2014 инспекцией вынесено решение N 12-28/56 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, врученное ООО "ТК Амур" 07.10.2014 (т.2 л.д.29).

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией 29.10.2014 составлена справка N 12-22/7, врученная заявителю 29.10.2014 (т.2 л.д.38).

Рассмотрение материалов налоговой проверки назначено на 14.11.2014 на 14 час. 30 мин., о чем законный представитель Общества извещен уведомлением N 12-12/16244 от 30.10.2014, врученным 30.10.2014 (т.2 л.д. 39-40).

Решением N 12-28/69 от 14.11.2014 Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 1375200 руб. Пунктом 3 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 14.11.2014 по налогу на добавленную стоимость в размере 1196309,40 руб. Пунктом 1 решения налогоплательщику предложено уплатить доначисленный за 4 квартал 2012 года налог на добавленную стоимость в размере 6876000 руб.

Основанием для принятия решения послужили выводы инспекции о том, что ООО "ТК Амур" не исполнило свою обязанность как налогового агента по перечислению в бюджет удержанного налога на добавленную стоимость в отношении приобретения муниципального имущества (нежилого помещения по адресу г. Иркутск, ул.Тельмана, 38), которое было приобретено заявителем и оплачено по цене 38 200 000 руб. без включения в цену имущества налога на добавленную стоимость. Соответственно, недоимка по НДС составила 6 876 000 руб. (38 200 000 руб. х 18%), штраф по ст.123 Налогового кодекса РФ составил 1 375 200 руб. (6 876 000 руб.), сумма пени за неперечисление налога в бюджет - 1 196 309 руб. 40 коп.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-13/001428@ от 30.01.2015 решение нижестоящей инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба заявителя без удовлетворения (т.1 л.д. 69-72).

Заявитель, считая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, оспорил его в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из оспариваемого решения инспекции следует, что основанием его принятия послужил вывод налогового органа о том, что обществом в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пункта 1 статьи 174, абзаца 2 пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ, как налоговым агентом, не исчислен и не уплачен в бюджет налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года в размере 6876000 руб. с операции по приобретению объекта недвижимости в рамках заключенного с Комитетом по управлению имуществом администрации города Иркутска договора купли-продажи муниципальной собственности N 29/12 от 26.09.2012.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что Комитет по управлению имуществом администрации города Иркутска и Общество заключили договор купли-продажи муниципальной собственности посредством публичного предложения N 29/12 от 26.09.2012 (т. 1 л.д. 39-42). Согласно пункту 1.1 договора продавец продает, а покупатель приобретает по цене 38 200 000 руб. без учета НДС в собственность нежилое помещение - площадью 1435,6 кв.м, этаж подвал, 1, номера на поэтажном плане: подвал:1-3, 1-й этаж: 1-25, 25а, 26а, 27а, 28а, 29а, 30а, 31а, 32а, 33а, 34а, 35а, расположенное по адресу: г.Иркутск, ул.Тельмана, д.38. Из пункта 1.3 и пункта 1.4 договора следует, что начальная цена имущества составила 22000000 руб., продажная цена имущества - 38200000 руб. без учета НДС.

Налоговый орган по результатам проверки посчитал, что, поскольку по условиям договора купли-продажи цена реализации указанного объекта недвижимости определена без учета налога на добавленную стоимость и сумма, перечисленная в его оплату, не содержит налога, обществом допущено неисчисление и неперечисление в бюджет как налоговым агентом суммы налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года в сумме 6876000 руб. (38200000 руб. *18%).

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции, признавшего позицию налоговой инспекции обоснованной. Установленное в рамках настоящего дела обстоятельство определения стоимости муниципального имущества без налога на добавленную стоимость не освобождает Общество от обязанности налогового агента по перечислению данного налога в бюджет посредством начисления соответствующих сумм сверх цены имущества по договору, исходя из следующего.

Из положений статьи 24 Налогового кодекса РФ следует, что налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства.

Абзацем 2 пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при реализации (передаче) на территории Российской Федерации муниципального имущества, не закрепленного за муниципальными предприятиями и учреждениями, составляющего муниципальную казну соответствующего муниципального образования, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации (передачи) этого имущества с учетом налога. При этом налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации (передаче) указанного имущества. В этом случае налоговыми агентами признаются покупатели (получатели) указанного имущества, за исключением физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Указанные лица обязаны исчислить расчетным методом, удержать из выплачиваемых доходов и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога.

Регулируя, в том числе порядок определения налоговой базы для исчисления налога на добавленную стоимость при реализации муниципального имущества, приведенная норма налогового законодательства не ставит возникновение обязанности налогового агента по уплате соответствующих сумм налога в зависимость от факта включения налога на добавленную стоимость в цену реализации объекта недвижимости, являющегося муниципальной собственностью.

Пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ установлено, что при удержании налога на добавленную стоимость налоговыми агентами в соответствии с пунктами 1-3 статьи 161 Налогового кодекса РФ налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 2 или пунктом 3 настоящей статьи, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса РФ, устанавливающей общий порядок определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой продавцом покупателю, сумма налога на добавленную стоимость предъявляется к оплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав.

Данное законоположение, ка правильно указал суд первой инстанции, соотносится с природой налога на добавленную стоимость, поскольку косвенные налоги начисляются сверх цены товара (работ, услуг), что представляет собой механизм налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 217 Гражданского кодекса РФ имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.12.2001 N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" под приватизацией государственного и муниципального имущества понимается возмездное отчуждение имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об оценочной деятельности) под рыночной стоимостью объекта оценки понимается наиболее вероятная цена, по которой этот объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

В силу статьи 12 Закона об оценочной деятельности итоговая величина рыночной стоимости объекта оценки, указанная в отчете, признается достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки.

Таким образом, в случае если определение рыночной стоимости производится для совершения сделки по отчуждению имущества и операции по реализации этого имущества облагаются налогом на добавленную стоимость, предполагается, что цена, определенная на основе рассчитанной независимым оценщиком рыночной стоимости, включает в себя налог на добавленную стоимость. При данном подходе указание на то, что рыночная стоимость объекта для цели совершения сделки была определена оценщиком без учета налога на добавленную стоимость, должно следовать из отчета.

Данная правовая позиция сформирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.09.2012 N 3139/12.

Правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3139/12, согласуется с разъяснениями, содержащимися в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость". В данном пункте разъяснено применение положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ для случаев уплаты НДС продавцами как налогоплательщиками и указано, что предъявляемая покупателю сумма налога при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены и определяется расчетным методом в случае, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора или прочих условий договора.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, что первоначальная стоимость проданного ООО "Торговая компания Амур" имущества составляла 22000000 руб. и не включала налог на добавленную стоимость.

Данное обстоятельство подтверждается Отчетом N 187-3/12 об оценке рыночной стоимости нежилого помещения (т. 2 л.д. 62-171), согласно которому рыночная стоимость нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Иркутск, ул.Тельмана, д.38, составляет 22000000 руб. без учета НДС, на что прямо указано на страницах 2 и 73 Отчета, а также следует из расчетов, приведенных на страницах 57 и 71 Отчета. Начальная цена продажи (цена первоначального предложения) определена комитетом по управлению имуществом администрации города Иркутска в протоколе N 19 заседания комиссии по проведению аукционов в сумме 22 000 000 руб., то есть на основании отчета N 187-3/12, а, следовательно, эта цена не включает в себя налог на добавленную стоимость.

В пунктах 1.1, 1.3 и 1.4. договора купли-продажи нежилого помещения объекта приватизации) N 29/12 от 26.09.2012, подписанного заявителем без возражений, также указано, что ни начальная цена (22 000 000 руб.), ни продажная цена имущества (38 200 000 руб.) не включает налог на добавленную стоимость.

Более того, заявитель согласно имеющимся в деле платежным документам производил оплату за приобретенное имущество, указывая, что в сумму расчетов налог на добавленную стоимость не входит (без НДС).

При этом гражданское законодательство не предусматривает возможность уменьшения на сумму НДС ранее согласованной сторонами договорной цены имущества, определенной независимым оценщиком, в которую сумма налога не включалась.

При таких обстоятельствах, руководствуясь положениями пункта 3 статьи 161, пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса РФ, учитывая правовую позицию, сформулированную в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3139/12, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Общество, являясь налоговым агентом, обязано было перечислить в бюджет сумму НДС, определенного расчетным методом по ставке 18%/118% применительно к налоговой базе, которая определяется как сумма дохода от реализации этого имущества с учетом налога.

Поскольку цена рассматриваемого договора не включает налог на добавленную стоимость, стоимость приобретаемого имущества с учетом НДС составила 45 076 000 руб. (38 200 000 руб. + 18 % налога на добавленную стоимость); подлежащий в отношении рассматриваемой сделки удержанию и перечислению в бюджет налоговым агентом НДС по расчетной ставке составляет 6 876 000 руб. (45 076 000 руб. х 18%/ 118 %).

На основании абзаца 2 пункта 3 статьи 161 Налогового кодекса РФ Обществу, как налоговому агенту, надлежало исчислить подлежащую уплате в бюджет сумму налога, то есть доначислить сверх определенной договором купли-продажи цены имущества.

Доводы заявителя, приведенные также в апелляционной жалобе, относительно необходимости применения расчетной ставки, исходя из следующего расчета 5 872 118 руб. (38 200 000 руб. х 18% /118%), получили надлежащую оценку суда и обоснованно им отклонены. Применение такого расчета возможно только в том случае, если НДС был включен в цену приобретаемого имущества.

При установленных по делу обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности доначисления заявителю как налоговому агенту удержанного налога на добавленную стоимость в сумме 6876000 руб., а также обоснованности начисленных на основании статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней в сумме 1 196 309 руб. 40 коп. Расчет пеней приведен в приложении N 1 к оспариваемому решению (т.1 л.д.62), судом проверен и признан обоснованным.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу спорных доначислений апелляционным судом отклоняются.

Как следует из судебного акта, судом первой инстанции проверены и отклонены доводы заявителя относительно отсутствия оснований для начисления пени и применения налоговых санкций, поскольку он руководствовался в своей деятельности разъяснениями Министерства Финансов РФ, изложенными в письмах ль 12.05.2010 N ШС-37-3/1426@, от 19.10.2009 N 03-07-15/147.

Согласно пункту 8 статьи 75, подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса РФ не начисляются пени и налоговые санкции на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа). Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Суд первой инстанции по результатам исследования пришел к выводу, что их содержание с учетом обстоятельств настоящего дела (текста договора, платежных документов, отчета независимого оценщика) не позволяло заявителю считать, что НДС был включен в цену приобретаемого имущества. Общество не обращалось в компетентный орган за разъяснениями по спорному вопросу с указанием обстоятельств совершения сделки, аналогичных рассмотренным в настоящем деле. При таких обстоятельствах заявитель не мог без учета фактических правоотношений полагать, что НДС был включен в стоимость приобретенного и оплаченного им имущества.

Заявителем апелляционной жалобы возражений относительно приведенных выводов суда первой инстанции не приведено, судом апелляционной инстанции оснований для признания их необоснованными не установлено.

В соответствии со статьей 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Согласно статье 123 Налогового кодекса РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Вышеуказанные факты обоснованно квалифицированы налоговым органом как налоговое правонарушение, предусмотренное статьей 123 Налогового кодекса РФ. Санкция определена налоговым органом в размере, установленном ст.123 Кодекса, в размере 20 процентов от сумы неперечисленного в срок налоговым агентом налога на добавленную стоимость, то есть без учета каких-либо обстоятельств, смягчающих ответственность.

При установленных по делу обстоятельствах и правовом регулировании суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности предложения предпринимателю уплатить налог на добавленную стоимость, начисления пени и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, оспаривающие приведенные выводы суда первой инстанции, основаны на ошибочном толковании указанных норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам, в связи с чем подлежат отклонению как несостоятельные.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что налоговым органом не исследованы счета-фактуры и регистры налогового и бухгалтерского учета общества, не влияют на обоснованность выводов инспекции и суда о наличии оснований для спорных доначислений, исходя из исследованных инспекцией документов. Более того, заявитель не приводит аргументов, каким образом исследование указанных документов влияет на выводы инспекции и обязанности общества как налогового агента.

Руководствуясь правовой позицией, изложенной в пункте 68 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", суд апелляционной инстанции считает доводы общества о процедурных нарушениях при проведении налоговой проверки (использование налоговым органом документов, истребованных и полученных до назначения проверки) не подлежащими судебному исследованию, поскольку данные доводы при апелляционном обжаловании решения инспекции от 14.11.2014 N 12-28/69 в вышестоящий налоговой орган заявлены не были.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, оценив данные доводы, приходит к выводу, что данные обстоятельства не свидетельствуют о наличии оснований для признания решения инспекции незаконным и нарушающим права налогоплательщика на основании статьи 101 Налогового кодекса РФ, поскольку налоговый орган вправе использовать в ходе проверки имеющиеся у него документы; данные документы составляют материалы выездной налоговой проверки, отражены в акте налоговой проверки, соответственно, налогоплательщик не был лишен возможности представить по ним свои объяснения и возражения. Общество воспользовалось своим правом на представление возражений на акт налоговой проверки, по результатам рассмотрения которых налоговой инспекцией принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в том числе, об истребовании документов у Комитета по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Иркутска, а также у самого общества. Полученным документам и возражениям общества инспекцией дана оценка при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки и принятии решения.

Суд первой инстанции, не установив обстоятельств, исключающих вину в совершении налогового правонарушения, пришел к выводу, что обстоятельства дела свидетельствуют о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность общества, и на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ снизил сумму штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ в два раза.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для снижения размера налоговых санкций в большем размере.

Статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации установлены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения. При этом предусмотренный перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации суд вправе признать в качестве смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения иные обстоятельства, не указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 указанной статьи.

Из чего следует, что обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения могут быть установлены судом в зависимости от индивидуальных особенностей каждого конкретного дела.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Пунктом 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 от 11.06.1999 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в случае, если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса.

При этом размер санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 Кодекса требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

В соответствии с нормами Федерального закона от 30.03.1998 N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод" Российская Федерация без специального соглашения признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней. Согласно позиции Европейского Суда по правам человека меры финансовой ответственности должны отвечать требованию соразмерности. Разумное равновесие должно сохраняться между общими интересами общества и требованиями охраны основных прав личности.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния. Размер штрафного взыскания

* поскольку такое взыскание связано с ограничением конституционного права собственности

* во, всяком случае, должен отвечать критерию соразмерности, вытекающему из статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации.

Из вышеизложенного следует, что ответственность должна быть соразмерной характеру совершенного деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств. Санкции в экономических отношениях не должны носить карательный характер.

Суд первой инстанции, оценив установленные в ходе выездной налоговой проверки и судебного разбирательства обстоятельства совершения налогового правонарушения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ в их совокупности, при снижении размера налоговых санкций в два раза учел в качестве смягчающих ответственность обстоятельств следующее. Заявитель ведет фармацевтическую деятельность в ряде обособленных подразделений на территории г.Иркутска на основании лицензии серии ЛО-38 N 0002164, выданной Министерством здравоохранения Иркутской области, в штатном расписании организации состоит 30 работников, имеет обязательства по оплате поставленных товаров перед ООО "Аптека Холдинг", ЗАО "Роста", ООО "СИА Интернейшнл", ООО "Агроресурсы", ООО "Ориола", ЗАО "НПК Катрен", ЗАО "ЦВ Протек" на сумму более 6,5 миллионов рублей, при этом Общество принимает все разумные меры по гашению суммы НДС, доначисленной в оспариваемом решении, в том числе произвело её частичную уплату по платежным поручениям от 27.01.2015 N 33, от 19.01.2015 N 42, от 16.01.2015 N 26, изыскивает источники для погашения остальной задолженности путем заключения договоров займов, остальные денежные средства направляет на обеспечение деятельности аптек, выплату заработной платы работникам.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для снижения санкций в большем размере с учетом обстоятельств совершенного правонарушения - заявитель не исчислил НДС в своей налоговой декларации, принял меры по гашению задолженности только после выявления нарушения налоговым органом, при этом ООО "ТК Амур" является коммерческой организацией и, хотя, деятельность этого лица является общественно значимой, но все же в первую очередь направлена на получение дохода.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что снижение штрафа более чем в два раза не позволит достичь целей назначения наказания за совершенное правонарушение, и в частности, его превентивную функцию по предупреждению совершения заявителем аналогичных правонарушений в дальнейшем. Санкция хотя и не должна носить несоразмерный, карательный характер, но в то же время не может быть необоснованно низкой, поскольку снижение размера штрафа и назначение санкции, несущественной (незначительной) для лица, привлекаемого к ответственности, не позволяет достигнуть тех целей, ради которых эта ответственность введена Налоговым кодексом РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части отсутствуют.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 марта 2015 года по делу N А19-2194/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов