Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 г. N 09АП-16137/15

г. Москва

17 июня 2015 г.

Дело N А40-185681/14

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Гончарова В.Я., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУЗ ДКС "КЛЯЗЬМА" ФМБА РОССИИ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2015 г. по делу N А40-185681/14, принятое судьей Чекмаревым Г.С. (шифр 151-1520)

по иску ФГБУЗ ДКС "Клязьма" ФМБА России (ОГРН 1025004912184)

к ООО "НТС-СТРОЙМОНТАЖ" (ОГРН 5107746003140)

о взыскании неосновательного обогащения по договору N 0348100040412000005 от 09.01.13 в размере 1.047.892,56 руб. и неустойки в размере 6.705.101,94 руб.,

При участии в судебном заседании:

От истца: Васильева Е.Ю. по доверенности от 24.03.2015 г.

От ответчика: не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ФГБУЗ ДКС "Клязьма" ФМБА России с иском к ООО "НТС-СТРОЙМОНТАЖ" о взыскании неосновательного обогащения по договору N 0348100040412000005 от 09.01.13 в размере 1 047 892, 56 руб., неустойки в размере 6 705 101, 94 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2013 г. в иске отказано.

Не согласившись с принятым решением, ГКУ здравоохранения г.Москвы "Производственно техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить.

Представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.02.2015 г. по делу N А40-185681/14 подлежит изменению, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, между ФГБУЗ ДКС "Клязьма" ФМБА России (истец) и ООО "НТС-строймонтаж" (ответчик) 09.01.13г. по итогам открытого аукциона в электронной форме N 3, опубликованного на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, объявленного извещением от "01" ноября 2012 г. N0348100040412000005, заключили гражданско-правовой договор N0348100040412000005_229802 (Договор) на выполнение работ по капитальному ремонту ФГБУЗ ДКС "КЛЯЗЬМА" ФМБА России предусмотренных Техническим заданием и Проектной документацией, в том числе строительно-монтажные работы, оснащение Оборудованием, пуско-наладочные работы смонтированного оборудования, инструктаж персонала, а так же работы по технологическому присоединению Объекта к инженерным сетям, вводу в эксплуатацию Объекта.

Стороны при заключении Договора определили в п.3.2., что в цену Договора включены: работы по капитальному ремонту, строительно-монтажные работы, пуско-наладочные работы, оснащение оборудованием, инструктаж персонала заказчика (его представителя), расходы по технологическому присоединению объекта к инженерным сетям, включая расходы по получению необходимых согласований и разрешений от уполномоченных органов, стоимость материалов и оборудования, стоимость использования машин и механизмов, рабочей силы, транспорта (включая расходы на проезд на территорию объекта), расходы на оплату работ поставщикам и субпоставщикам, хранение оборудования, накладные расходы, таможенные пошлины и сборы, все налоги, страхование, услуги органов надзора, согласующих организаций, расходы на ввод объекта в эксплуатацию и другие расходы генподрядчика, связанные с выполнением генподрядчиком своих обязательств по договору.

При этом, в соответствии с п.3.3. Договора, его цена является твердой и окончательной на весь срок выполнения работ и не подлежит никаким изменениям, за исключением случая, предусмотренного в п.3.4 Договора (Цена Договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных Договором количества оборудования, объема работ и иных условий исполнения Договора в соответствии с законодательством Российской Федерации).

В обоснование исковых требований истец указывает на то, что актами о приемке работ N 1 и N 2 установлено, что стоимость работ только в части установки радиаторов и их стоимости завышена на сумму не менее 151980 руб. По акту приемки работ N 1: поз.33 - завышение цены составило 43966.22 руб., а стоимость работ завышена на 51880.14 руб., поз.60 - завышение цены составляет -232794.20 руб., а завышение стоимости работ - не менее 274697.16 руб., поз.85 -стоимость работ завышена на сумму не менее 19103.55 руб., поз.11 - работы по разборке кирпичных перегородок на отдельные кирпичи, не выполнялись - завышение стоимости работ на сумму 164990.76 руб.. По Акту N 2:, поз.92 - завышение стоимости работ на сумму не менее 82889.55 руб.. За счет несогласованной с Заказчиком замены душевых кабин, стоимость работ была завышена на сумму не менее 302351.40 руб..

Таким образом, как указывает истец, согласно акта проверки, ответчиком необоснованно завышена, стоимость фактически выполненных работ (с учетом НДС) на сумму не менее 1047892.56 руб.

Из п.3.4. Договора следует, что цена Договора может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных Договором количества оборудования, объема работ и иных условий исполнения Договора в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Однако, соглашений предусмотренных п.3.4. договора стороны не заключали.

Истцом не представлено доказательств, подтверждающих завышение стоимости работ в подписанных между сторонами актами приема-сдачи работ.

Судебная коллегия учитывает, что цены указанные в данных актах соответствуют локальной смете к договору.

При таких обстоятельствах, оснований для взыскания неосновательного обогащения в порядке ст.1102 ГК РФ не имеется.

Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки, которое подлежит удовлетворению в сумме 78.601 руб. 98 коп., исходя из следующего.

В силу п. 1 ст. 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Действующее гражданское законодательство допускает исполнение обязательства по частям (ст. 311 Кодекса).

Согласно п. 12.2 договора в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик вправе потребовать уплату неустойки, неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения любого обязательства, предусмотренного договором начиная со дня, следующего после дня истечения установленного гражданско-правовым договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере 2% от общей стоимости договора

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что начисление неустойки от общей стоимости договора без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст.1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

При наличии в договоре промежуточных сроков выполнения работ применение мер ответственности без учета исполнения подрядчиком своих обязательств по договору противоречит ст. 330 Кодекса.

В силу ст. 1 Закона о размещении заказов он регулировал отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливал единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон о размещении заказов являлся комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права.

Согласно п. 4 ст. 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Закон о размещении заказов в основном состоял из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон.

Сам проект контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (ст. 57 Закона о размещении заказов).

Составление протокола разногласий к проекту контракта предусматривалось Законом о размещении заказов лишь при проведении открытого аукциона в электронной форме. Однако участник аукциона, с которым заключался контракт, был вправе составить протокол разногласий только к тем положениям проекта контракта, которые не соответствовали извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об этом аукционе и заявке на участие в нем самого участника (ч. 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов).

Частью 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок.

Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в п. 9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п. 2 ст. 428 Кодекса о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Согласно п.8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом.

Между тем продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу ст. 719 Кодекса само по себе не исключает возможности применения судом положений ст. 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Поскольку сумма неисполненного обязательства ответчика составляет 3930099,71 руб., то неустойка подлежит начислению исходя из 2% от суммы неисполненного обязательства, что составляет 78.601 руб. 98 коп.

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию неустойка в сумме 78.601 руб. 98 коп.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, поэтому в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2015 г. по делу N А40-185681/14 подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, 270, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2015 г. по делу N А40-185681/14 изменить.

Взыскать с ООО "НТС-СТРОЙМОНТАЖ" в пользу ФГБУЗ ДКС "Клязьма" ФМБА России неустойку в сумме 78.601 руб. 98 коп., 626 руб. 20 коп. госпошлины по иску.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

В.Я. Гончаров О.Б. Чепик