Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2015 г. N 19АП-2149/15

г. Воронеж

16 июня 2015 г.

Дело N А64-7657/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 9 июня 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сывороткиной Е.Е.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову: Матвеева К.А. - специалист 1 разряда юридического отдела, доверенность N 05-23/010872 от 27.04.2015;

от индивидуального предпринимателя Шлессер Татьяны Витальевны: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шлессер Татьяны Витальевны на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-7657/2014 (судья Сучков С.А.) по заявлению индивидуального предпринимателя Шлессер Татьяны Витальевны (ОГРН 314400408600017, ИНН 400400213237) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову о признании незаконным и отмене постановления от 19.11.2014 N176,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Шлессер Татьяна Витальевна (далее - заявитель, Предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции ФНС России по г.Тамбову о признании незаконным и отмене постановления от 19.11.2014 г. N 176 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-7657/2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ИП Шлессер Т.В. обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что инспекцией нарушен порядок получения доказательств и оформления процессуальных документов в ходе производства по делу об административных правонарушениях, установленный статьями 27.1, 28.2, 27.8 КоАП РФ. При наложении ареста в качестве меры обеспечения производства по делу об административных правонарушениях инспекцией были нарушены нормы ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, ст. 27.14 КоАП РФ, ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган ссылается на наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения и отсутствие нарушений при привлечении ИП Шлессер Т.В. к ответственности.

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову возражал против доводов апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ИП Шлессер Т.В. в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассматривалось в его отсутствие в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение подлежащим отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по г.Тамбову 10.10.2014 в отношении индивидуального предпринимателя Шлессер Т.В. проведена рейдовая проверка на предмет соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в ходе которой установлено, что 10.10.2014 г. в 09 час. 33 мин. гражданин Гаврилов А.А., посредством платежного терминала N 9303946, принадлежащего ИП Шлессер Т.В., установленного по адресу: г.Тамбов, ул.Киквидзе, д.69Б, магазин ТЦ "Стройград" произвел оплату услуг оператора сотовой связи "Мегафон" посредством указанного платежного терминала, на сумму 50 рублей пополнил номер мобильного телефона, из которых на счет абонента было зачислено 46 рублей, комиссия составила 4 рубля. Платежный терминал N 9303946, приняв денежную наличность, не выдал клиенту отпечатанный контрольно-кассовой техникой чек, что, по мнению налогового органа, подтверждает отсутствие контрольно-кассовой техники в платежном терминале.

Результаты проверки нашли отражение в акте рейдовой проверки N 68041755 от 10.10.2014.

В ходе проверки был наложен арест на платежный терминал.

По факту данных нарушений в присутствии представителя ИП Шлессер Т.В. по доверенности Горина В.В. составлен протокол об административном правонарушении от 18.11.2014 N 6829-4695.

Постановлением от 19.11.2014 N 176 ИП Шлессер Т.В. привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Налоговым органом 19.11.2014 вынесено представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Считая постановление административного органа незаконными, ИП Шлессер Т.В. обратилась в суд с рассмотренным заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности административным органом наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает решение суда области подлежащим отмене, исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет также соблюдение административным органом установленного порядка привлечения к ответственности.

В статье 1 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ) определено, что платежный терминал - это устройство для осуществления наличных денежных расчетов в автоматическом режиме (без участия уполномоченного лица организации или индивидуального предпринимателя, осуществляющих наличные денежные расчеты).

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03 июня 2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Федеральный закон от 03 июня 2009 N 103-ФЗ) платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03 июня 2009 N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

На основании частей 1, 2 статьи 5 Федерального закона от 03 июня 2009 N 103-ФЗ прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа. Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа - кассовый чек; наименование оплаченного товара (работ, услуг); общую сумму принятых денежных средств; размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания; дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники; адрес места приема денежных средств; наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика; номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

В силу ч.ч. 3, 4 ст. 6 Федерального закона от 03 июня 2009 г. N 103-ФЗ применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Статьей 5 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей и организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах, а также применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

В силу статьи 1 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ фискальная память представляет собой комплекс программно-аппаратных средств в составе ККТ, обеспечивающих некорректируемую ежесуточную регистрацию информации, необходимой для полного учета наличных денежных расчетов в целях правильного исчисления налогов, а под фискальным режимом понимается режим функционирования контрольно-кассовой техники, обеспечивающий регистрацию фискальных данных в фискальной памяти.

Неприменение контрольно-кассовой техники влечет привлечение к административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Не соглашаясь с выводами суда области, апелляционный суд считает, что административный орган не представил достаточных и достоверных доказательств наличия в действиях (бездействии) предпринимателя состава правонарушения.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного наказания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Апелляционная коллегия полагает необходимым отметить, что действующие нормы КоАП РФ предписывают административному органу четко оформлять процессуальные документы, которые являются основными доказательствами при привлечении лиц к административной ответственности (статьи 26.2, 28.1, 28.2 КоАП РФ). При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о доказанности наличия вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности. Эти обстоятельства подлежат установлению административным органом при вынесении постановления о привлечении к административной ответственности.

В качестве доказательств, подтверждающих совершение ИП Шлессер Т.В. правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, инспекцией представлены: протокол об административном правонарушении N 6829-4695 от 18.11.2014; акт проверки N 68041755 от 10.10.2014; акт опроса клиента Гаврилова А.А. от 10.10.2014; протокол наложения ареста на платежный терминал N 9303946 от 10.10.2014.

В силу пункта 2 статьи 26.3 КоАП РФ показания потерпевшего и свидетелей отражаются в протоколе об административном правонарушении, протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, протоколе рассмотрения дела об административном правонарушении, а в случае необходимости записываются и приобщаются к делу.

Согласно частям 2, 3 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Как усматривается из материалов дела в качестве доказательства совершения административного правонарушения административный орган ссылается на показания гр.Гаврилова А.А.

Вместе с тем, следует отметить, что показания Гаврилова А.А. зафиксированы в акте опроса клиента от 10.10.2014, составление которого ч. 2 ст. 26.3 КоАП РФ не предусмотрено.

Сведения, содержащиеся в указанном акте, были получены с нарушением правил, установленных ст. ст. 25.2, 25.6 КоАП РФ для опроса потерпевшего или свидетеля, в частности Гаврилов А.А. не был предупрежден об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, его процессуальное положение не определено.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения Гаврилова А.А. в административный орган по факту выявленного нарушения.

Таким образом, недопустимый акт явился фактически единственным основанием для составления акта проверки N 68041755 от 10.10.2014 и протокола об административном правонарушении N 6829-4695 от 18.11.2014.

В нарушение ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении N 6829-4695 от 18.11.2014 покупатель Гаврилов А.А. также не указан в качестве потерпевшего (свидетеля).

Факт наличия или отсутствия в платежном терминале контрольно-кассовой техники и причины невыдачи кассового чека инспекцией не проверялся и не устанавливался.

Согласно ч. 1 ст. 27.10 КоАП РФ изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных на месте совершения административного правонарушения либо при осуществлении личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, и досмотре транспортного средства, осуществляется лицами, указанными в статьях 27.2, 27.3, 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых.

Вместе с тем, в качестве понятого в протоколе наложения ареста на товары указан Гаврилов А.А. - плательщик, который в данной ситуации не может быть признан лицом, незаинтересованным.

При составлении административного материала налоговым орган не были использованы в соответствии с действующим законодательством какие - либо средства фиксации вменяемого нарушения, не применялись средства фото-видеофиксации, отсутствует описание отражения в платежном терминале проведения денежной операции.

Кроме того, как указано проверяющими в протоколе наложения ареста на товары и иные вещи, фактически согласно договора аренды N 33 от 01.10.2013 платежный терминал принадлежит Горину Валерию Петровичу (указан ИНН).

Таким образом, административным органом при изложенных обстоятельствах не установлен субъект вменяемого правонарушения и лицо, ответственное за наличие в терминале контрольно-кассовой техники.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что инспекцией не доказано наличие состава правонарушения в отношении ИП Шлессер Т.В., что свидетельствует о незаконности привлечения данного субъекта к административной ответственности и незаконности оспариваемого постановления.

С учетом изложенного заявленные ИП Шлессер Т.В. требования подлежат удовлетворению, а решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-7657/2014 - отмене.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 05.03.2015 по делу N А64-7657/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление по делу об административном правонарушении от 19.11.2014 N 176 Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тамбову.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов Н.Д. Миронцева