Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2015 г. N 07АП-4994/15

г. Томск

26 июня 2015 г.

Дело N А45-21067/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 26.06.2015.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего судьи Д.Г. Ярцева

судей: М.Ю. Кайгородовой, Т.Е. Стасюк

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.С. Власовой

при участии в судебном заседании:

от истца: Юрова Д.А., по доверенности N 122/10 от 27.04.2015 г., Холодковой Ю.С., по доверенности N 357/ю от 18.12.2014 г.

от ответчиков: муниципального образования - город Новосибирск в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска - Савоськина А.А., по доверенности N 14/01-17/00924 от 22.01.2015 г., Масловой М.А., по доверенности N 24/01-1700925 от 22.01.2015 г., муниципального казенного учреждения "Управление дорожного строительства" - без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска (N 07АП-4994/15) на определения Арбитражного суда Новосибирской области от 05 мая 2015 года о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу N А45-21067/2014 (судья Ю.А. Печурина)

по иску ОАО "Сибмост"

к муниципальному казенному учреждению "Управление дорожного строительства" и муниципальному образованию - город Новосибирск в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска

о взыскании убытков за ноябрь 2011 года в сумме 1 513 190 руб.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сибмост" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском (уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ) к муниципальному казенному учреждению "Управление дорожного строительства" (далее МКУ "УДС") и в порядке субсидиарной ответственности к муниципальному образованию - город Новосибирск в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии г. Новосибирска о взыскании 2 500 000 000 руб. убытков, возникших за период с 01.11.2011 г. по 01.11.2014 г. за счет средств муниципального бюджета.

В обоснование своих требований истец указал, что в связи с увеличением сроков исполнения истцом как подрядчиком работ по муниципальному контракту N 200 от 23.12.2009 г., возникшим по вине ответчиков (несвоевременная передача земельного участка), ОАО "Сибмост" понесло убытки.

В ходе судебного разбирательства в целях определения размера понесенных убытков истцом было заявлено ходатайство о проведении по делу судебной технической экспертизы.

Определением суда от 05.05.2015 г. (резолютивная часть объявлена 28.04.2015 г.) по делу была назначена судебная техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации, расположенного по адресу: 630049, г. Новосибирск, Красный проспект, д. 167, тел. (383) 225-28-41.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Какова разница между стоимостью работ и материалов, фактически затраченных во исполнение контракта N 200 от 23.12.2009 г., от стоимости работ и материалов, если бы такие работы и материалы были закуплены и оплачены в срок до 21.04.2012 г. (в соответствии с первоначально установленным контрактом графиком производства работ)?

В том числе определить:

- как изменилась (увеличилась или уменьшилась) фактическая стоимость работ, услуг и материалов при увеличении сроков выполнения и окончания работ со срока выполнения работ: 23.12.2009 г.-21.04.2012 г. на срок выполнения работ 23.12.2009 г.-31.12.2014 г.?

- на сколько изменилась стоимость работ, услуг и материалов по контракту (указать стоимость в денежном выражении) из-за увеличения сроков выполнения и окончания работ со срока выполнения работ 23.12.2009 г.-21.04.2012 г. на срок выполнения работ: 23.12.2009 г.-31.12.2014 г.?

- если стоимость ресурсов в контракте рассчитана исходя из цен (расценок) 3 квартала 2009 г. при сроке выполнения работ по контракту с 23.12.2009 г. по 21.04.2012 г., то влечет ли увеличение срока выполнения работ до 31.12.2014 г. рост стоимости работ (услуг и материалов) за счет инфляции? Если да, то на сколько (указать в денежном и процентном выражении)?

- если в результате увеличения сроков выполнения работ по контракту произошло увеличение стоимости работ, услуг и материалов, то с чем оно связано?

Обязанность по оплате расходов по проведению экспертизы возложена на ОАО "Сибмост".

Срок проведения экспертизы установлен до 15.06.2015 г.

А определением от той же даты - 05.05.2015 г. в связи с назначением экспертизы производство по делу N А45-21067/2014 было приостановлено.

Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии г. Новосибирска (далее - департамент) подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение о приостановлении производства по делу, а также определение о назначении экспертизы и отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

В обоснование своей апелляционной жалобы ее податель указал, что определение было вынесено судом без удаления в совещательную комнату; необходимость в назначении экспертизы отсутствовала, поскольку вопросы, поставленные перед экспертом, по мнению апеллянта, не входят в предмет доказывания по спору; любое изменение стоимости работ и материалов в течение срока выполнения работ по контракту не может являться убытками для истца, возникшими по вине ответчиков при исполнении принятого истцом по результатам конкурса обязательства; изменение сроков выполнения работ (как правомерное, так и неправомерное) не могло повлиять на объем обязательств заказчика по оплате работ; заключение эксперта не будет являться допустимым доказательством по делу; суд не дал возможности представить единственно допустимое и достоверное доказательство, подтверждающее стоимость строительства объекта, - заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства (имеется по состоянию на момент заключения контракта - 2009 г. и на момент сдачи работ - 2014 г.).

Истец в порядке ст. 262 АПК РФ представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами и требованиями ее подателя не согласился, просил производство по жалобе в части оспаривания определения о назначении экспертизы от 05.05.2015 г. прекратить, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Также отзыв на апелляционную жалобу поступил от МКУ "УДС", в котором ответчик с доводами апеллянта согласился, просил обжалуемые определения отменить, в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы отказать.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного заседания, МКУ "УДС" своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не направило.

На основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие его представителя, по имеющимся материалам.

В заседании апелляционного суда представители Департамента поддержали свои доводы и требования по апелляционной жалобе по основаниям, в ней изложенным.

Представители истца в судебном заседании возражали против удовлетворения требований подателя апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также представители истца заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

В удовлетворении ходатайства судом было отказано за отсутствием к тому оснований, предусмотренных АПК РФ.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов на нее, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность определения суда первой инстанции от 05.05.2015 г., апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 17 Постановления N 23 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" от 04.04.2014 г., Кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с ч. 1 ст. 188 АПК РФ. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (ч. 2 ст. 147 АПК РФ). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу, исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

В связи с изложенным, определение о назначении экспертизы от 05.05.2015 г. обжалованию в порядке апелляционного производства не подлежит, производство по апелляционной жалобе в указанной части подлежит прекращению на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ.

Согласно ст. 147 АПК РФ о приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано.

Таким образом, суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу Департамента в отношении определения суда первой инстанции от 05.05.2015 г. о приостановлении производства по делу.

Апеллянт ссылается на нарушение судом норм процессуального права, выразившихся в вынесении определения без удаления суда в совещательную комнату, а так же одной резолютивной части определения от 28.04.2015 г. и двух изготовленных определений от 05.05.2015 г.

В силу ч. 4 ст. 184 АПК РФ определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения.

В соответствие с частями 3, 4 ст. 167 АПК РФ решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей. В помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело. Запрещается доступ в это помещение других лиц, а также иные способы общения с лицами, входящими в состав суда.

Протокол судебного заседания от 28.04.2015 г. не содержит сведений об удалении арбитражного суда в совещательную комнату для принятия определения.

Протоколирование судебного заседания от 28.04.2015 г. велось с использованием средств аудиозаписи. Протоколирование посредством аудиозаписи велось непрерывно, из которой следует, что суд не удалялся в совещательную комнату для принятия определения о приостановлении производства по делу.

В соответствии с п. 7 ч. 4 ст. 288 АПК РФ нарушение правила о тайне совещания судей при принятии судебного акта является основанием для отмены определения в любом случае.

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом подателя апелляционной жалобы о недопустимости наличия различий между резолютивной частью, объявленной в судебном заседании 28.04.2015 г. и резолютивной частью полного текста определения о приостановлении производства по делу от 05.05.2015 г.

Согласно разъяснениям, данным в п. 36 Постановления N 36 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" от 28.05.2009 г., при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции от 05 мая 2015 года о приостановлении производства по делу N А45-21067/2014 подлежит отмене с направлением вопроса на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции, поскольку приостановление производства по делу связано с рассмотрением спора по существу.

Руководствуясь ст. 268, п. 2 ч. 4 ст. 272, ст. 271, ст. 150 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 05 мая 2015 года по делу N А45-21067/2014 о приостановлении производства по делу отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Производство по апелляционной жалобе на определение суда от 05.05.2015 г. о назначении экспертизы по делу N А45-21067/2014 прекратить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т.Е. Стасюк