Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 08АП-11358/14 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - техническая экспертиза - справка о стоимости выполненных работ и затрат - договор подряда - заявление о фальсификации)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. N 08АП-11358/14

город Омск

29 июня 2015 г.

Дело N А46-7989/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11358/2014) общества с ограниченной ответственностью "Вега" на решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2014 года по делу N А46-7989/2013 (судья Баландин В.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Вега" (ОГРН 1035515000795, ИНН 5509005603) к Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф. М. Достевского" (ОГРН 1025500532947, ИНН 5501003925), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "МосОблСпортСтрой",

о взыскании 69 463 878 руб. 19 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Вега" - представитель Беньковская Е.Н. (паспорт, по доверенности),

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф. М. Достевского" - представитель Останин А.В. (паспорт, по доверенности N ДВ2014-0131 от 14.10.2014), представитель Гольцов А.А. (паспорт, по доверенности N ДВ2014-0148 от 26.11.2014), представитель Бирюков С.В. (паспорт, по доверенности N ДВ2015-0047 от 15.05.2015),

от общества с ограниченной ответственностью "МосОблСпортСтрой" - представитель Мотос А.А. (паспорт, по доверенности от 31.03.2015),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Вега" (далее - ООО "Вега", истец, податель жалобы) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" (далее - ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского", Университет, ответчик) о взыскании 55 285 461 руб. задолженности, 14 178 417 руб. 19 коп. пени за период с 29.11.2011 по 04.07.2013.

Определением суда от 01.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "МосОблСпортСтрой" (далее - ООО "МосОблСпортСтрой", третье лицо).

Определением от 26.11.2013 суд первой инстанции назначил по делу строительно-техническую экспертизу, проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр", производство по делу приостановлено.

Определением от 09.06.2014 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 05.09.2014 по делу N А46-7989/2013 в удовлетворении иска отказано.

Возражая против принятого судом решения, ООО "Вега" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права. Истец полагает, что заключение эксперта ООО "Западно-Сибирский правовой центр" от 23.05.2014 N 3310/2013 не может являться доказательством, так как получено с нарушением федерального закона, в силу чего является недопустимым доказательством. ООО "Вега" также указывает, что судом незаконно отказано в удовлетворении его ходатайства от 30.06.2014 с дополнениями от 29.07.2014 о назначении повторной строительно-технической экспертизы; в решении не отражён факт недействительности актов освидетельствования скрытых работ за июль-август 2011 года; незаконно отказано в удовлетворении ходатайств истца о вызове свидетелей - производителей спорных работ, ответственных лиц за ведение строительно-монтажных работ как со стороны заказчика, так и со стороны генподрядчика; суд не принял во внимание судебный акт о привлечении ответчика к повторной административной ответственности за то, что проектная документация к государственному контракту N 0352100000111000114-0012563-01 от 04.07.2011 не прошла экспертизу с момента заключения договора - с 2011 года по 2014 год. Выводы суда о том, что ООО "Вега" (в период с 2007 года по 2008 год) и ООО "МосОблСпортСтрой" ( в период с 04.07.2011 по 18.10.2011) выполняли строительно-монтажные работы на одном и том же объекте, о том, что ООО "МосОблСпортСтрой" выполнило работы на общую сумму 50 914 535 руб. 28 коп., являются необоснованными.

ООО "Вега" также заявило ходатайство о приобщении в качестве доказательства акта экспертного исследования от 01.09.2014 N 01-08-ТА-55; ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы в ООО "СудЭкспертиза".

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" в письменном отзыве на апелляционную жалобу просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ответчик также просит проверить вывод суда, содержащийся в мотивировочной части решения, относительно того, что срок исковой давности не истёк; возражает против приобщения к материалам дела акта экспертного исследования от 01.09.2014 N 01-08-ТА-55; против удовлетворения ходатайства о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

ООО "Вега" 19.11.2014 представило уточнения к ходатайству о проведении повторной строительно-технической экспертизы, а также заявило ходатайство о приобщении к материалам дела копии аудиозаписи судебного заседания от 02.09.2014 по делу N А46-7989/2013.

ООО "МосОблСпортСтрой" в письменном отзыве на апелляционную жалобу (с дополнениями) просит дополнить мотивы отказа в удовлетворении исковых требований также выводом о пропуске истцом срока исковой давности; отказать истцу в удовлетворении ходатайства о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции 20.11.2014 представителем истца заявлены ходатайства: о проведении повторной экспертизы, о вызове свидетелей Буракова В.Г., Казеко С.Н.

Представители ответчика и третьего лица возразили против удовлетворения заявленных ходатайств.

В заседании суда апелляционной инстанции 20.11.2014 был объявлен перерыв до 15 час. 45 мин. 27.11.2014, после перерыва судебное заседание продолжено 27.11.2014.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Казеко С.Н., поскольку в ходатайстве не указан адрес указанного лица, и удовлетворил ходатайство о допросе свидетеля Буракова В.Г. Свидетель Бураков В.Г. допрошен в судебном заседании 27.11.2014. На допросе свидетеля Казеко С.Н. истец в суде апелляционной инстанции не настаивал.

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" в дополнениях от 03.12.2014 к отзыву представило ведомость сверки спорных работ, указанных в актах формы КС-2 N N 1-5 от 30.09.2008, и работ, указанных в актах формы КС-2 за июль-август 2011 года.

ООО "Вега" 09.12.2014 представило возражения на отзыв (с дополнениями) ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского".

В заседании суда апелляционной инстанции 09.12.2014 был объявлен перерыв до 16 час. 10 мин. 11.12.2014, после перерыва судебное заседания продолжено 11.12.2014.

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" 10.12.2014 представило повторные возражения против удовлетворения ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы. В случае удовлетворения ходатайства просило назначить проведение экспертизы в федеральном бюджетном учреждении "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" представило отзыв от 11.12.2014 на возражения истца от 09.12.2014.

ООО "Вега" 11.12.2014 представило заявление о фальсификации и исключении из числа доказательств следующих документов: акта приёмки выполненных работ N 1 от 21.07.2011 за отчётный период с 04.07.2011 по 21.07.2011 на сумму 10 179 550 руб.; справки N 1 о стоимости выполненных работ за июль 2011 года на сумму 10 179 550 руб.; акта приёмки выполненных работ N 2 от 16.08.2011 за отчётный период с 22.07.2011 по 16.08.2011 на сумму 17 319 924 руб.; справки N 2 о стоимости выполненных работ за август 2011 года на сумму 17 319 924 руб.; акта освидетельствования скрытых работ N 28 от 24.08.2011; акта освидетельствования скрытых работ N 29 от 18.08.2011; актов освидетельствования скрытых работ N 28 от 24.08.2011; N 29 от 18.08.2011; N 30 от 15.08.2011; N 31 от 29.08.2011; N 33 от 10.08.2011; N 34 от 18.08.2011; N 35 от 28.08.2011; N 36 от 18.08.2011; б/н от 25.08.2011; N 39 от 25.08.2011; N 40 от 25.08.2011; N 41 от 18.08.2011; N 42 от 23.08.2011; N 43-44 от 17.08.2011; N 45 от 19.08.2011; N 46 от 22.08.2011; N 47 от 10.08.2011; N 48 от 25.08.2011; N 49 от 19.08.2011; N 50 от 26.08.2011; N 51 от 21.08.2011; N 52 от 18.08.2011; N 53 от 10.08.2011; N 54 от 12.07.2011; N 55 от 12.07.2011; N 56 от 26.07.2011; N 57 от 29.07.2011; N 58 от 18.07.2011; N 59 от 15.07.2011; N 64 от 12.07.2011; N 65 от 14.07.2011; N 66 от 16.07.2011; N 67 от 17.07.2011; N 68 от 19.07.2011; N 69 от 24.07.2011; N 70 от 25.07.2011; N 71 от 25.07.2011; N 72 от 25.07.2011; N 73 от 27.07.2011; N 74 от 27.07.2011; N 75 от 29.07.2011; N 76 от 29.07.2011; N 77 от 22.07.2011; N 78 от 29.07.2011; N 79 от 13.07.2011; N 80 от 12.07.2011; N 81 от 15.07.2011; N 82 от 13.07.2011; N 83 от 12.07.2011; N 84 от 11.07.2011; N 85 от 29.07.2011; N 86 от 29.07.2011.

ООО "Вега" 11.12.2014 уточнило ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

В заседании суда апелляционной инстанции 13.01.2015 был объявлен перерыв до 17 час. 15 мин. 20.01.2015, после перерыва судебное заседания продолжено 20.01.2015.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2015 (резолютивная часть определения объявлена 20.01.2015) по арбитражному делу N А46-7989/2013 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено ООО "СудЭкспертиза", производство по делу приостановлено до проведения экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015 на 28.04.2015 назначено судебное заседание для разрешения вопроса о возобновлении производства по делу N А46-7989/2013.

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" представило отзыв в связи с определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2015.

ООО "Вега" 28.04.2015 представило отзыв по вопросу продления сроков проведения повторной строительно-технической экспертизы, замены эксперта и повышения стоимости экспертизы.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2015 срок проведения экспертизы продлён до 14.05.2015.

ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" 01.06.2015 представило отзыв на заключение повторной строительно-технической экспертизы от 18.05.2015.

ООО "Вега" 02.06.2015 представило дополнения к заявлению о фальсификации доказательств, просило дополнительно исключить из числа доказательств: договор подряда N 1-1-ОМ от 08.07.2011, договор подряда N 1-2-ОМ от 10.08.2011, акт о приёмке выполненных работ N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., акт о приёмке выполненных работ N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.

Также ООО "Вега" представило пояснения и дополнения с учётом заключения экспертов N 12-05/2015.

В заседании суда апелляционной инстанции 03.06.2015 производство по делу возобновлено, был объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 10.06.2015, после перерыва судебное заседание продолжено 10.06.2015.

От ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" 08.06.2015 поступили дополнения к отзыву на заключение повторной строительно-технической экспертизы от 18.05.2015, а также ходатайство о приобщении к материалам дела копии доверенности на Сковородина В.В. от 15.12.2005.

ООО "МосОблСпортСтрой" 09.06.2015 представило дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

ООО "Вега" представило дополнения с учётом отзыва ответчика от 03.06.2015 и возражения на ходатайство ответчика от 10.06.2015.

Истцом и ответчиком к апелляционной жалобе и отзыву на нее приложены дополнительные документы, указанные в приложениях.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство ООО "Вега" о приобщении к материалам дела заключения экспертно-оценочного бюро ООО "Ново-Омск" удовлетворению не подлежит, поскольку для установления юридически значимых для дела вопросов судом апелляционной инстанции проведена судебная строительно-техническая экспертиза, заключение которой истцом фактически не оспорено. В связи с чем заключение специалиста, не предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не отвечает принципу относимости доказательств, закрепленному в статье 67 АПК РФ.

Иные доказательства к материалам дела приобщены, поскольку истцом в судебном заседании суда первой инстанции (протокол от 26.08.2014, т. 11, л.д. 44) заявлялось ходатайство об отложении рассмотрения дела для представления дополнительных доказательств, что расценивается судом апелляционной инстанции в качестве уважительной причины их непредставления в суд первой инстанции.

Документы, представленные ответчиком в качестве возражений на доводы апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции к материалам дела приобщены.

ООО "Вега" 22.06.2015 представило заявление о частичном отказе от иска, просит взыскать с ответчика в пользу истца задолженность в сумме 49 908 216 руб., а также пени за период с 29.11.2010 по 22.06.2015 в сумме 22 865 449 руб. 16 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции 22.06.2015 представителем истца заявлено ходатайство о фальсификации документов.

Судом взята подписка представителя истца о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложный донос о фальсификации доказательств по делу N А46-7989/2013 по статье 306 Уголовного кодекса РФ, а также подписка представителя ответчика о предупреждении об уголовной ответственности за фальсификацию доказательств по делу N А46-7989/2013 по статье 303 Уголовного кодекса РФ.

Рассмотрев заявленные ходатайства, суд определил: в удовлетворении ходатайства о фальсификации доказательств отказать, принять частичный отказ от иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями и пояснениями), отзывы и возражения на иск (с дополнениями), выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного открытого конкурса (протокол от 06.11.2007 N 3) между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) был заключен государственный контракт N 34 от 26.11.2007 на выполнение работ по строительству главного учебного корпуса по ул. Фрунзе в г.Омске (II очередь и дополнительные работы), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работы по строительству главного учебного корпуса ГОУ "ОмГУ им. Ф.М. Достоевского" (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта в соответствии с пунктом 2.1 контракта определена согласно утвержденной сторонами сметы (приложение N 1 к контракту) в сумме 374 184 939 руб. Источник финансирования - федеральный бюджет 2007-2008 г.г. в пределах средств, выделенных на строительство и внебюджетные средства.

Дополнительным соглашением N 1 от 03.12.2007 пункт 2.1 контракта дополнен предложением следующего содержания: "Генподрядчик в течение 2007 г. обязуется выполнить СМР на сумму 48 382 407 руб. 53 коп., в т.ч. НДС" (т. 2, л.д. 84).

Дополнительным соглашением N 3 от 15.04.2008 пункт 2.1 контракта дополнен предложением следующего содержания: "Генподрядчик в течение 2008 г. обязуется выполнить СМР на сумму 5 350 000 руб., в т.ч. НДС" (т. 2, л.д. 86).

Дополнительным соглашением N 6 от 02.11.2009 предусмотрено, что финансирование в 2009 году из средств федерального бюджета производится в размере 1 000 000 руб.

Пунктом 3.2.1 контракта предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится заказчиком в течение 20-ти банковских дней со дня подписания акта приемки выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма N КС-3), на основании счета, счета-фактуры.

Начало работ - следующий день со дня заключения контракта, а окончание - не позднее 31.12.2009 (пункт 4.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 5 от 31.12.2008 - т. 2, л.д. 98).

В 2011 году ответчиком (заказчик) и ООО "МосОблСпортСтрой" (подрядчик) заключён государственный контракт на выполнение комплекса работ по возведению и вводу в эксплуатацию объекта от 04.07.2011 N 0352100000111000114-0012563-01, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса работ по возведению и вводу в эксплуатацию главного учебного корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" по адресу: Центральный административный округ г. Омска в квартале, ограниченном улицами Фрунзе, Певцова, Красногвардейская в соответствии с локальным сметным расчётом (приложение N 3 к контракту), а заказчик берёт на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта (пункт 1.1 контракта). Общая стоимость работ по контракту определяется согласно протоколу согласования (ведомости) договорной цены (приложение N 2 к контракту), локального сметного расчёта (приложение N 3 к контракту) и составляет 412 400 000 руб., является твёрдой и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, условиями контракта (пункт 4.1 контракта). Подрядчик приступает к выполнению работ по контракту в течение следующего дня со дня заключения контракта, окончание работ - 25.12.2013 (пункт 6.1 контракта).

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за период с 04.07.2011 по 18.10.2011 ООО "МосОблСпортСтрой" выполнены работы в рамках исполнения обязательств по контракту N 0352100000111000114-0012563-01 на общую сумму 50 914 535 руб. 28 коп.

В исковом заявлении ООО "Вега" указало, что с момента подписания контракта N 34 от 26.11.2007 им как подрядчиком выполнены работы на объекте на общую сумму 110 017 869 руб. 95 коп., из которых заказчиком оплачено 54 732 407 руб. 53 коп. Так, заказчиком приняты работы и подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3: справка б/н за ноябрь 2007 года на сумму 3 025 744 руб.; справка б/н за декабрь 2007 года на сумму 42 614 960 руб.; справка N 8 за декабрь 2007 года на сумму 2 741 703 руб. 53 коп.; справка N 4 за март 2008 года на сумму 5 350 000 руб., справка N 5 за октябрь 2009 года на сумму 392 754 руб.; справка N 6 за ноябрь 2009 года на сумму 607 246 руб.; справка N 7 за июль 2010 года на сумму 55 285 461 руб. Заказчиком произведены следующие оплаты выполненных подрядчиком работ на объекте: 1 539 864 руб. 01 коп. оплачено платежным поручением N 560 от 18.12.2007, 1 485 879 руб. 99 коп. оплачено платежным поручением N 558 от 19.12.2007; 40 974 256 руб. оплачено платежным поручением N 559 от 18.12.2007; 4 382 407 руб. 53 коп. оплачено платежным поручением N 926 от 25.12.2007 ; 2 800 000 руб. оплачено платежным поручением N 462 от 13.10.2008; 2 000 000 руб. оплачено платежным поручением N 63 от 06.11.2008; 550 000 руб. оплачено платёжным поручением N 447 от 29.12.2008; 392 754 руб. оплачено платёжным поручением N 518 от 11.12.2009; 607 246 руб. оплачено платёжным поручением N 519 от 24.12.2009.

Истец также указывает, что в сентябре 2008 года в рамках исполнения обязательств по контракту выполнены работы на общую сумму 55 285 461 руб., оформленные актами о приёмке выполненных работ формы N КС-2 N 1-5 за период сентябрь 2008 года. В связи с приостановлением финансирования строительства объекта заказчиком справка о стоимости выполненных работ и затрат N 7 (формы N КС-3) на сумму 55 285 461 руб., составленная на основании указанных актов, была подписана только 09.07.2010.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1-5 от 30.09.2008 (т. 1 л.д. 113-145, т. 2 л.д. 1-20), подписанные со стороны ответчика проректором по капитальному строительству - Сковородиным В.В. и заверенные оттиском печати, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 7 от 09.07.2010 (т. 2 л.д. 21), подписанная со стороны истца от имени ректора Струнина В.И. - проректором по капитальному строительству - Сковородиным В.В. и заверенная оттиском печати.

Акт N 1 от 30.09.2008 на сумму 7 911 293 руб. (в ценах 3 квартала 2007 г.) составлен на демонтажные работы: стены (раздел 1), каркас (раздел 2), панели перекрытия (раздел 3), монолитные перекрытия (раздел 4); проёмы (раздел 5); разборку тепло-и звукоизоляции засыпной керамзитовой, разборку монолитных перекрытий железобетонных, демонтаж связей и распорок из одиночных и парных уголков, гнутосварных профилей для пролётов (раздел 6); антаблемента, колоннады (раздел 7); лестниц (раздел 8); кровли, деревянных промежуточных подмостей (раздел 9); отопления (раздел 10), а также на погрузку мусора и перевозку грузов (т. 1 л.д. 113-119).

Акт N 2 от 30.09.2008 на сумму 41 624 531 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) составлен на общестроительные работы (т. 1 л.д. 120-145).

Акт N 3 от 30.09.2008 на сумму 3 384 497 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) составлен на работы по установке силового электрооборудования(т. 2 л.д. 1-11).

Акт N 4 от 30.09.2008 на сумму 1 440 251 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) составлен на работы по электроосвещению (т. 2 л.д. 12-15).

Акт N 5 от 30.09.2008 на сумму 924 889 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) составлен на общестроительные отделочные работы (т. 2 л.д. 16-20).

Возражая против предъявленных исковых требований, ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" в отзыве на иск указало, что финансирование строительства главного корпуса ОмГУ по контракту осуществлялось из федерального бюджета в соответствии с Федеральной целевой программой развития образования на 2006 - 2010 годы, утвержденной постановлением Правительства РФ от 23.12.2005 N 803. В 2008 году данной целевой программой было предусмотрено 5 350 000 руб. на строительство главного корпуса ОмГУ. На основании утвержденных объемов федеральных средств были внесены соответствующие изменения в контракт дополнительным соглашением N 3 от 15.04.2008, в котором указано, что ООО "Вега" в течение 2008 года обязуется выполнить строительные работы на сумму 5 350 000 руб. Данные средства были освоены ОмГУ в полном объеме и перечислены за строительные работы подрядчику. Санкционирование и финансирование дополнительных объемов работ в 2008 году ОмГУ не планировал и не осуществлял. Акты формы КС-2 N 1,2,3,4,5 были подписаны неуполномоченным должностным лицом ОмГУ - В.В. Сковородиным, срок действия доверенности которого на подписание указанных актов ограничивается сроком действия контракта, истекшего 24.12.2008, следовательно, подписание В.В. Сковородиным актов о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ в 2010 году от имени ОмГУ осуществлялось после прекращения действия указанной доверенности. Кроме того, в 2009 году В.В. Сковородин был снят с должности проректора по капитальному строительству и назначен соответствующим советником ректора ОмГУ, в связи с чем его доверенность как проректора по капитальному строительству в 2010 году не соответствовала занимаемой им должности, новой доверенности на подписание документов по контракту В.В. Сковородин не получал.

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции соглашается с квалификацией суда первой инстанции сложившихся правоотношений сторон в качестве подрядных.

В соответствии со статьёй 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статьям 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

Статьёй 65 АПК РФ установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции пришёл к выводу, что ООО "Вега" (в период с 2007 г. по 2008 г.) и ООО "МосОблСпортСтрой" (в период с 04.07.2011 по 18.10.2011 ) выполняли строительно - монтажные работы на одном и том же объекте. ООО "МосОблСпортСтрой" выполнило работы на общую сумму 50 914 535 руб. 28 коп. В результате проведённого экспертного исследования разграничить объем выполненных работ между ООО "МосОблСпортСтрой" и ООО "Вега" не представилось возможным ввиду отсутствия соответствующих методик. ООО "Вега" не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить объем выполненных им работ в период действия государственного контракта N 34 от 26.11.2007.

В связи с тем, что при проведении экспертизы в суде первой инстанции экспертом были даны ответы не на все, поставленные судом вопросы, суд апелляционной инстанции вновь назначил проведение строительно-технической экспертизы, поручив её экспертам ООО "СудЭкспертиза".

По результатам проведённой строительно-технической экспертизы, ООО "Вега" скорректировало размер исковых требований, заявило частичный отказ от иска на сумму 5 377 245 руб.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

По правилам пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Поскольку отказ от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции подлежит отмене в части применительно к норме части 3 статьи 269 АПК РФ.

В связи с отказом от иска производство по настоящему делу в указанной части следует прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

На основании положений пункта 4 части 1 статьи 150, статьи 265 АПК РФ также подлежит прекращению производство по апелляционной жалобе в указанной части в связи с отсутствием предмета апелляционного обжалования.

ООО "Вега" просит взыскать с ответчика в пользу истца 49 908 216 руб. задолженности (с учётом сметной стоимости спорных работ, откорректированной экспертами в действующих ценах на момент приёмки), 22 865 449 руб. 16 коп. пени.

Исковые требования в заявленной сумме подлежат удовлетворению частично.

Требование о взыскании задолженности за демонтажные работы, выполненные по акту N 1 от 30.09.2008 на сумму 7 911 293 руб. (т. 1 л.д. 113-119) удовлетворению не подлежит.

Заключенный сторонами контракт N 34 от 26.11.2007 является договором подряда и регулируется как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 4, 5 главы 37 "Подряд" ГК РФ, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего на дату заключения контракта.

В соответствии со статьёй 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1). По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

Согласно пункту 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Из материалов дела следует, что государственный контракт N 34 от 26.11.2007 на выполнение работ по строительству главного учебного корпуса по ул. Фрунзе в г.Омске (II очередь и дополнительные работы) заключён между сторонами по результатам проведенного открытого конкурса (протокол от 06.11.2007 N 3). При этом сторонами не оспаривается, что на выполнение демонтажных работ конкурс не проводился.

Между тем, согласно статье 1 Закона N 94-ФЗ этот Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

Закон N 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Истец был заранее ознакомлен с конкурсной документацией, согласился с ней, как следствие, должен был осознавать какие именно работы необходимо выполнить по контракту.

Выполнение работ без государственного (муниципального) контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

В силу статьи 711 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом и в согласованный срок.

Взыскание задолженности за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта работы открывало бы возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Указанный вывод соответствует правовой позиции, сформулированной в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.06.2013 N 37/13 по делу N А23-584/2011, от 28.05.2013 N 18045/12 по делу N А40-37822/12-55-344.

Отказывая в удовлетворении иска в части взыскания стоимости демонтажных работ на сумму 7 911 293 руб., апелляционный суд исходит из того, что в период возникновения спорных правоотношений действовал Закон N 94-ФЗ, однако, ООО "Вега" выполняло указанные работы без размещения государственного заказа, государственный контракт между контрагентами на сумму демонтажных работ не заключался, следовательно, выделение денежных средств на названные работы из бюджета не предусматривалось.

Довод подателя жалобы о законности выполнения данных работ в связи с изменением проекта, составлением дефектной ведомости по акту от 18.07.2007, и подписанием заказчиком локального сметного расчета на демонтажные работы, а также непосредственно акта КС-2 от 30.09.2008 N 1, судом апелляционной инстанции не принимается.

Из письма проректора по капитальному строительству Университета от 16.07.2007 N 01-14/325 следует, что заказчик просил приостановить работы по монтажу систем вентилируемых фасадов в связи с тем, что будет объявлен конкурс по изменению фасада здания.

Однако сведений о проведении конкурса на размещение государственного заказа на выполнение демонтажных работ в материалах дела не имеется. Само по себе согласование сметы и акта осмотра, равно как и подписание акта КС-2 не может заменить собой предусмотренную Законом N 94-ФЗ процедуру заключения контракта, являющуюся обязательной в силу приведенных выше норм права.

В данном случае результат выполненных истцом работ по договору не соответствует требованиям закона и не может считаться надлежащим исполнением обязательства, влекущим право требования исполнения обязательства заказчиком по оплате указанных работ.

По этой же причине не подлежат оплате включенные в акт КС-2 от 30.09.2008 N 5 работы по сплошному выравниванию бетонных поверхностей (однослойная штукатурка) известковым раствором потолков, объем которых, как указал эксперт ООО "СудЭкспертиза" в сравнении со сметой завышен.

Кроме того, при проведении повторной судебной экспертизы экспертами не установлено первичной документации, подтверждающей объем выполненных по акту КС-2 от 30.09.2008 N 5 работ.

По результатам проведенной судебной экспертизы эксперт пришел к выводу о завышении стоимости выполненных работ. Применив к выполненным работам коэффициент 2 квартала 2007 года (по мотивам, изложенным ниже), а также правильно рассчитав иные расценки, эксперт пришел к выводу о "минусовой" стоимости выполненных работ составляющей цену - 438 581 руб.

При таких обстоятельствах работы, включенные в акты КС-2 от 30.09.2008 N 1 и 5, оплате истцу не подлежат.

Требование о взыскании стоимости общестроительных работ по акту N 2 от 30.09.2008 (т. 1 л.д. 120-145) на сумму 41 624 531 руб. (в ценах 2 квартала 2008 г.) также не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что общестроительные работы выполнялись ООО "Вега" в 2008 году, к 2009 году строительство объекта было приостановлено в связи с отсутствием финансирования.

В 2011 году государственный контракт на выполнение комплекса работ по возведению и вводу в эксплуатацию объекта - главного учебного корпуса Государственного образовательного учреждения высшего профессионального образования "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" был заключён между ответчиком (заказчик) и ООО "МосОблСпортСтрой" (подрядчик) (государственный контракт N 0352100000111000114-0012563-01 от 04.07.2011 т. 2, л.д. 100-108), работы на общую сумму 50 914 535 руб. 28 коп. сданы заказчику по актам формы КС-2 за период с 04.07.2011 по 18.10.2011 (т. 2 л.д. 118-126, 128-138, 141-154).

При этом согласно представленным в материалы дела договорам подряда от 08.07.2011 N 1-1/ОМ, от 10.08.2011 N 1-2-ОМ (т. 10, л.д. 112-119), ООО "МосОблСпортСтрой" (заказчик) поручило ООО "Вега" (подрядчик) выполнить общестроительные работы по монтажу перекрытий, устройству полов, наружных стен, монолитных участков, ригелей, лестниц, кладке наружных стен, устройству диафрагм, монолитных балок, участков и других видов работ в объёмах, определённых сметой, на объекте: Главный учебный корпус ГОУ "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" по адресу: Певцова 4/1, г. Омск.

Согласно актам о приёмке выполненных работ N 1 от 16.08.2011 (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., N 1 от 16.08.2011 (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп. судподрядные работы сданы истцом третьему лицу. По актам N1 от 21.07.2011 за отчётный период с 04.07.2011 по 21.07.2011 на сумму 10 179 550 руб.; N2 от 16.08.2011 за отчётный период с 22.07.2011 по 16.08.2011 на сумму 17 319 924 руб. работы третьим лицом сданы ответчику.

ООО "Вега" в суде апелляционной инстанции заявило о фальсификации и исключении из числа доказательств следующих документов: договора подряда N 1-1-ОМ от 08.07.2011, договора подряда N 1-2-ОМ от 10.08.2011, актов о приёмке выполненных работ N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп.; N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; N1 от 21.07.2011 за отчётный период с 04.07.2011 по 21.07.2011 на сумму 10 179 550 руб.; N2 от 16.08.2011 за отчётный период с 22.07.2011 по 16.08.2011 на сумму 17 319 924 руб.; справок о стоимости выполненных работ и затрат N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; за июль 2011 г. на сумму 10 179 550 руб.; за август 2011 г. на сумму 17 319 924 руб.; актов освидетельствования скрытых работ N 28 от 24.08.2011; N 29 от 18.08.2011; N 30 от 15.08.2011; N 31 от 29.08.2011; N 33 от 10.08.2011; N 34 от 18.08.2011; N 35 от 28.08.2011; N 36 от 18.08.2011; б/н от 25.08.2011; N 39 от 25.08.2011; N 40 от 25.08.2011; N 41 от 18.08.2011; N 42 от 23.08.2011; N 43-44 от 17.08.2011; N 45 от 19.08.2011; N 46 от 22.08.2011; N 47 от 10.08.2011; N 48 от 25.08.2011; N 49 от 19.08.2011; N 50 от 26.08.2011; N 51 от 21.08.2011; N 52 от 18.08.2011; N 53 от 10.08.2011; N 54 от 12.07.2011; N 55 от 12.07.2011; N 56 от 26.07.2011; N 57 от 29.07.2011; N 58 от 18.07.2011; N 59 от 15.07.2011; N 64 от 12.07.2011; N 65 от 14.07.2011; N 66 от 16.07.2011; N 67 от 17.07.2011; N 68 от 19.07.2011; N 69 от 24.07.2011; N 70 от 25.07.2011; N 71 от 25.07.2011; N 72 от 25.07.2011; N 73 от 27.07.2011; N 74 от 27.07.2011; N 75 от 29.07.2011; N 76 от 29.07.2011; N 77 от 22.07.2011; N 78 от 29.07.2011; N 79 от 13.07.2011; N 80 от 12.07.2011; N 81 от 15.07.2011; N 82 от 13.07.2011; N 83 от 12.07.2011; N 84 от 11.07.2011; N 85 от 29.07.2011; N 86 от 29.07.2011.

В заявлении о фальсификации доказательств ООО "Вега" со ссылкой на показания свидетеля Буракова В.Г. - бывшего руководителя филиала ООО "МосОблСпортСтрой", в том числе указало, что документы о выполнении спорных работ за период июль-август 2011 г., подписанные между ответчиком и третьим лицом, а также акты освидетельствования скрытых работ сфальсифицированы, все виды и объёмы работ полностью переписаны с видов работ, отражённых в актах КС-2 за 2008 г., подписанных заказчиком в сентябре 2008 г., акты на скрытые работы за июль-август 2011 г. были в таком же порядке формально переписаны с актов на скрытые работы ООО "Вега", составленные в период 2008 г. Спорные работы в 2011 г. фактически не выполнялись, так как были выполнены в 2008 г. другим подрядчиком - ООО "Вега".

ООО "Вега" также указало, что с 15.07.2011 в рамках нового государственного контракта между генеральным подрядчиком - ООО "МосОблСпортСтрой" и субподрядчиком - ООО "Вега" были заключены договоры, предметом которых было выполнение иных работ, а не работ по завершению строительства коробки здания, технического этажа, основной кровли. Договоры были заключены на выполнение работ по устройству кровли, выносных аудиторий (каркас, пожарная лестница в осях 3-10/А, кровля аудитории), крылец, приямков, машинного отделения лифта. Договор подряда N 1-1-ОМ от 08.07.2011, договор подряда N 1-2-ОМ от 10.08.2011, акт о приёмке выполненных работ N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 10 391 954 руб. 38 коп., акт о приёмке выполненных работ N 1 за август 2011 г. (форма КС-2) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп.; справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 за август 2011 г. (форма КС-3) на сумму 6 107 729 руб. 56 коп. истцом не подписывались, не скреплялись печатями ООО "Вега".

В соответствии с частью 1 статьи 161 АПК РФ если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд: разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Рассмотрев заявление о фальсификации доказательств, исследовав спорные документы, суд апелляционной инстанции считает, что вывод о подделке документов, в том числе подписи и оттиска печати, может сделать только специалист в рамках проводимой судебной экспертизы. На основании визуального сравнения подписей и печатей суд не вправе делать выводы об их принадлежности тому или иному лицу.

Однако ходатайства о назначении экспертизы истец не заявил, просил провести проверку заявления о фальсификации путем сопоставления с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела, в частности показаниями свидетеля Буракова В.Г.

Учитывая процессуальную позицию истца, суд апелляционной инстанции полагает возможным принять меры для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела, что не противоречит абзацу второму пункта 3 части 1 статьи 161 АПК РФ.

Как пояснил свидетель Бураков В.Г., занимавший в 2008 году должность руководителя структурного подразделения ООО МосОблСпортСтрой", подписавшего от имени третьего лица спорные акты, работы выполнялись ООО "Вега" в 2008 году, а в 2011 году продублированы в качестве субподрядных работ с третьим лицом.

По мнению подателя жалобы, указанные обстоятельства свидетельствуют о фальсификации перечисленных выше документов.

Однако одних только показаний Буракова В.Г. недостаточно для того, чтобы сделать вывод о поддельности доказательств.

Так, оспариваемые истцом акты освидетельствования скрытых работ подписаны от имени ООО "Вега" начальником участка Калабиной Т.А., подпись которой истцом не оспаривается. Ходатайства о допросе указанного лица в качестве свидетеля податель жалобы в суде апелляционной инстанции также не заявил.

Совокупность представленной в материалы дела первичной документации, изготовленной ООО "Вега", и отсутствие таковой, выполненной непосредственно ООО "МосОблСпортСтрой", позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу, что спорные виды работ выполнялись ООО "Вега" в 2007-2008 годах.

Между тем, установление факта выполнения работ истцом в указанный период само по себе не является основанием для удовлетворения заявленных требований.

Анализ объема и перечня работ, указанных в акте КС-2 от 30.09.2008 N 2, подписанного истцом и ответчиком, и в актах КС-2 от 16.08.2011 N 1 за период с 11.07.2011 по 25.07.2011 и от 16.08.2011 N 1 за период с 10.08.2011 по 31.08.2011, подписанных истцом и третьим лицом, позволяет сделать вывод о тождестве данных работ. Акт КС-2 от 30.09.2008 N 2 не содержит в себе работ, которые не были бы включены в акты ООО "МосОблСпортСтрой".

Согласно представленным в материалы дела платёжным поручениям N 2463 от 27.10.2011 на сумму 6 107 729 руб. 56 коп., N 2571 от 16.11.2011 на сумму 5 195 977 руб. 19 коп., N 1494 от 28.12.2012 на сумму 1 000 000 руб. (т. 10 л.д. 122-124), ООО "Вега" получило оплату за выполненные строительно-монтажные работы по договору N 1-1/ОМ от 08.07.2011, договору N 1-2/ОМ от 10.08.2011.

Подлинность указанных платёжных поручений ООО "Вега" не оспорило, доказательств неполучения денежных средств (выписок по счетам ООО "Вега", открытым в банках) либо их возврата, не представило.

По утверждению подателя жалобы, данные денежные средства были получены подрядчиком во исполнение иных субподрядных отношений с ООО "МосОблСпортСтрой".

Однако доказательств существования иных договорных отношений истец в материалы дела не представил. Ссылка на договоры от 15.07.2011 N 100-11/07 и от 20.02.2012 N 101-12/02 не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку ни реквизиты данных договоров, ни цена договоров (1 918 950 руб. 22 коп. и 7 049 998 руб. 92 коп., соответственно) не совпадают с назначением платежа в перечисленных выше платежных поручениях. Более того, задолженность по указанным договорам в сумме 3 695 375 руб. 85 коп. взыскана с ООО "МосОблСпортСтрой" в пользу ООО "Вега" постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по делу N А41-82611/14.

Сведений об изменении назначения платежа и согласовании сторонами отнесения данных платежей на другие договорные отношения в материалах дела не имеется.

Поскольку акты КС-2, о фальсификации которых заявлено истцом, заказчиком полностью оплачены, оснований для исключения указанных документов из материалов дела не имеется, в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств судом апелляционной инстанции отказано.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что работы, включенные в спорный акт КС-2 от 30.09.2008 N 2, продублированы в актах КС-2, подписанных ООО "Вега" и ООО "МосОблСпортСтрой" по договорам субподряда, и оплачены последним в полном объеме. Со своей стороны, денежные средства на оплату были получены третьим лицом непосредственно от Университета (т. 3, л.д. 1-6).

Тот факт, что расценки одних и тех же работ в актах истца с ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" и с ООО "МосОблСпортСтрой" различны, не дает права ООО "Вега" требовать от ответчика повторной оплаты выполненных работ. Согласовав стоимость данных работ в качестве субподрядных с ООО "МосОблСтройСпорт" и получив за них оплату, ООО "Вега" действовало своей волей и в своем интересе, что не противоречит положениям статьи 421 ГК РФ.

Удовлетворение исковых требований ООО "Вега" могло бы повлечь на стороне истца возникновение неосновательного обогащения.

В то же время требование о взыскании стоимости выполненных работ по актам КС-2 от 30.09.2008 N 3 и КС-2 от 30.09.2008 N 4 заявлено истцом обоснованно.

В состав работ по акту КС-2 от 30.09.2008 на сумму 3 384 497 руб. включены работы по смете N 2-1-6 по устройству силового электрооборудования (разводка, распределительные щиты системы электроснабжения в столовой, гостинице, университете), по акту КС-2 от 30.09.2008 N 4 на сумму 1 440 251 руб. - работы по смете 2-1-12 по электроосвещению.

Сведений о том, что данные виды работ выполнялись иным лицом, либо истцом по договору субподряда с третьим лицом, либо истцом включены в состав ранее выполненных работ, не имеется. Равно как не представлено доказательств оплаты данного вида работ кем бы то ни было.

По утверждению ответчика, указанные виды работ истцом не выполнялись.

Третье лицо утверждает, что электромонтажные работы выполнялись в 2011 и 2012 годах иными субподрядными организациями (ООО "Фирма "Вертикаль" и ООО "СК "Сибсвет").

Однако соответствующих доказательств выполнения рассматриваемых работ иными лицами третье лицо в материалы дела не представило.

Между тем, до привлечения ООО "МосОблСпортСтрой" к строительству главного корпуса Университета Федеральным бюджетным учреждением "Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства Юстиции Российской Федерации" в рамках уголовного дела N 354147 проводилась экспертиза, в заключении которой от 09.12.2011 указано, что на момент проверки силовое электрооборудование выполнено на 74%, электроосвещение - на 37%.

Экспертами указано, что осмотром, проведенным 07.10.2011, установлено, что работы выполнены в соответствии с представленными актами N 3,4 (т. 9, л.д. 121).

Из заключения первоначальной судебной экспертизы, проведенной ООО "Западно-Сибирский экспертно-правовой центр" от 23.05.2014 N 310/2013 следует, что имеют место следы демонтажа кабелей и электрооборудования.

Согласно заключению повторной судебной строительно-технической экспертизы, проведенной ООО "СудЭкспертиза", выполнение данных работ подтверждается копией общего журнала работ N 2, приложенного к сопроводительному письму от 05.02.2014, а также накладными и сертификатами на кабельную продукцию и силовое электрооборудование. На момент проведения повторной экспертизы (2015 год) строительные работы продолжаются, объем фактически выполненных работ по зданию превышает включенные истцом в спорные акты КС-2 работы.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает доказанным факт выполнения работ ООО "Вега" по актам КС-2 от 30.09.2008 N 3, 4.

Однако стоимость выполненных работ, указанную в данных актах, суд апелляционной инстанции полагает завышенной.

Так, по условиям государственного контракта от 26.11.2007 N 34 цена контракта определяется согласно утвержденной сторонами сметы, которая является неотъемлемой частью настоящего контракта. В сметную стоимость работ включаются все необходимые налоги и сборы, стоимость выполняемых работ, стоимость используемых материалов, оборудования, комплектующих, компенсация издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2.1 контракта).

Локальные сметные расчеты к государственному контракту составлены в ценах 2 квартала 2007 года. Применение повышающих коэффициентов ни контрактом, ни сметными расчетами не предусмотрено.

По смыслу положений Закона N 94-ФЗ государственный контракт заключается и исполняется по цене, предусмотренной заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией.

Согласно части 5 статьи 9 Закона N 94-ФЗ при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ (в редакции от 20.04.2007), цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, установленных частями 6, 6.2 и 6.3 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

Условиями договора допускается изменение цены контракта на 10%, но лишь в случае изменения объема выполненных работ также на 10%.

Довод подателя жалобы о возможности применения повышающих коэффициентов вследствие подписания ответчиком без замечаний актов КС-2, содержащих данные коэффициенты, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку в соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В рассматриваемом случае цена контракта является твердой, возможность применения переменной составной части цены, выраженной текущим индексом стоимостного показателя, сторонами при заключении контракта не согласовывалась, в конкурсную документации подобное условие не включалось.

По указанным причинам расчет стоимости выполненных по актам КС-2 от 30.09.2008 N 3, 4 работ надлежит производить исходя из уровня цен 2 квартала 2007 года.

По расчету эксперта, с которым соглашается суд апелляционной инстанции, стоимость выполненных ООО "Вега" работ составила: по акту КС-2 от 30.09.2008 N 3 2 711 259 руб., по акту КС-2 от 30.09.2008 N 4 935 497 руб., всего 3 646 756 руб.

Довод ответчика о необоснованности заявленных требований вследствие фактического выполнения истцом заявленных работ во второй половине 2007 года - первой половине 2008 года, тогда как в спорных актах КС-2 период выполнения работ определен сентябрем 2008 года, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

По мнению ответчика, формулируя исковые требования, истец ограничил период взыскания стоимости выполненных работ сентябрем 2008 года и лишь в суде апелляционной инстанции изменил предмет иска, расширив его периодом 2007 - 2008 годов, что противоречит положениям арбитражного процессуального законодательства о пределах рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Однако, как усматривается из материалов дела, при предъявлении иска ООО "Вега" произвело расчет исковых требований путем вычитания из стоимости выполненных работ по контракту, включенных в справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 110 017 869 руб. 95 коп., суммы всех платежей, перечисленных ответчиком по платежным поручениям, в размере 54 732 407 руб. 53 коп.

К исковому заявлению приложены все акты формы КС-2 и справки формы КС-3, из расчета которых получена взыскиваемая сумма иска - 55 285 461 руб.

Следовательно, предметом исковых требований являлось взыскание задолженности по контракту от 26.07.2010 N 34.

А тот факт, что заявленная сумма нашла отражение в справке формы КС-3 от 09.07.2010, на которую имеется ссылка в просительной части иска, не меняет квалификацию предмета иска, заявленного истцом.

Тем более, что нормы действующего законодательства не содержат запрет на включение в унифицированные формы актов КС-2 и справок КС-3 работ, выполненных за предыдущий период.

При таких обстоятельствах с ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" в пользу ООО "Вега" подлежит взысканию 3 646 756 руб. задолженности.

Также истцом в суде первой инстанции заявлено о взыскании пени за период с 29.11.2011 по 04.07.2013 в сумме 14 178 417 руб. 19 коп.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

По условиям государственного контракта, в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пени) в размере одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пени) за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств (пункт 7.7).

Поскольку ответчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства по оплате работ, требование о взыскании неустойки заявлено обоснованно.

В связи с уменьшением суммы основного долга, подлежит перерасчету и размер неустойки, подлежащий взысканию с ответчика в пользу истца.

Применительно к расчету истца (с учетом частичного взыскания задолженности), за период с 29.11.2010 по 04.07.2013 по пункту 7.7 государственного контракта подлежит начислению неустойка в размере 950 636 руб. 03 коп.

При этом увеличение периода взыскания неустойки до 22.06.2015, заявленное в суде апелляционной инстанции, не принято к рассмотрению, поскольку подано в нарушение положений части 3 статьи 266 АПК РФ, предусматривающих запрет на изменение предмета или основания иска и изменение размера исковых требований в суде апелляционной инстанции.

Довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности судом апелляционной инстанции отклоненяется.

В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 200 ГК РФ, в редакции, действовавшей до вступления в силу Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ, течение срока исковой давности следует исчислять со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права.

В силу положений статьи 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга, при этом после перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Ответчиком заявлено о применении последствий нарушения срока для обращения в суд за защитой нарушенного права, в качестве основания данного ходатайства, ответчик указывает, что в соответствии с актами о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1-5 от 30.09.2008 г., подписанными со стороны ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" проректором по капитальному строительству - Сковородиным В.В. и заверенными оттиском печати, обязанность по оплате выполненных работ могла возникнуть в 2008 году, истец же обратился в суд 08.07.2013, то есть по истечении трех лет.

Представленная справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 7 от 09.07.2010 г., подписанная со стороны ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" от имени ректора Струнина В.И. - проректором по капитальному строительству - Сковородиным В.В., и заверенная оттиском печати, по мнению ответчика, не может служить свидетельством признания долга в заявленной сумме и перерыва течения срока исковой давности, так как Сковородин В.В. действовал в отсутствие надлежащих полномочий.

В материалы дела представлена доверенность от 26.11.20007, выданная ФГБОУ ВПО "ОМГУ им. Ф.М. Достоевского" проректору по капитальному строительству Сковородину В.В. на представление интересов университета в рамках исполнения обязательств по государственному контракту N 34. Срок действия доверенности - 3 года, но действует не более чем срок действия государственного контракта N 34 от 26.11.2007.

Проанализировав положения государственного контракта N 34 от 26.11.2007 и условия доверенности от 26.11.2007, в соответствии с положениями статей 190 и 425 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что определение срока действия доверенности в зависимости от срока действия какого-либо соглашения сторон не может быть признано законным. Из системного толкования статей 186 и 190 ГК РФ следует, что срок доверенности должен исчисляться годами, месяцами, неделями, днями или часами, а так как окончание действия контракта в отсутствие указания в доверенности точного срока ее окончания не может являться событием, которое должно неизбежно наступить, суд первой инстанции пришел к выводу о действии данной доверенности в течение трех лет.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что проставление печати Университета на справке КС-3 от 09.07.2010 свидетельствует об одобрении ответчиком действий лица, подписавшего указанный документ. Сведений об утрате печати либо фальсификации ее оттиска ответчик ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не представил.

Следовательно, ответчик, подписав справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 7 от 09.07.2010 фактически признал заявленное требование об оплате выполненных работ, что является основанием для перерыва срока исковой давности.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" подлежит взысканию в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вега" 3 646 756 руб. задолженности, 950 636 руб. 03 коп. неустойки. В иске в остальной части следует отказать.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела является основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ООО "Вега" удовлетворена частично.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 05 сентября 2014 года по делу N А46-7989/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Вега" от исковых требований на сумму 5 377 245 руб. задолженности. Производство по делу N А46-7989/2013 и апелляционной жалобе в указанной части прекратить.

Взыскать с Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вега" 3 646 756 руб. задолженности, 950 636 руб. 03 коп. неустойки, всего 4 597 392 руб. 03 коп., а также 17 950 руб. расходов за проведение повторной судебной экспертизы, 14 347 руб. 43 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску, 143 руб. 60 расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Вега" в пользу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" 194 922 руб. расходов за проведение судебной экспертизы.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью "СудЭкспертиза" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 250 000 руб. за проведение повторной судебной экспертизы на основании счета от 13.05.2015 N 56.

Возвратить Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Омский государственный университет им. Ф.М. Достоевского" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда 300 000 руб., перечисленных по платежному поручению от 10.12.14 N 847.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Вега" из федерального бюджета 15 482 руб. 14 коп. государственной пошлины по иску, оплаченной по платежному поручению от 17.12.2010 N 1162, и 154 руб. 80 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе, оплаченной по платежному поручению от 02.10.2014 N 422.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.Н. Глухих Л.И. Еникеева