Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2015 г. N 15АП-3914/15

город Ростов-на-Дону

30 июня 2015 г.

дело N А53-7349/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Галова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шебалкиной Д.А.,

при участии:

от ООО "Донагробизнес" в лице конкурсного управляющего Кравченко Андрея Витальевичя: Канищева Е.В., Бутенко О.Н. (доверенность от 14.04.2015);

от МУП "Жилищно-эксплуатационное управление": Симанихин В.М. (доверенность N 1/15 от 20.01.2015);

от Администрации г. Таганрога: Назаренко Д.Ю. (доверенность от 20.02.2015 N 1165),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия "Жилищно-эксплуатационное управление"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.01.2015 по делу N А53-7349/2013

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донагробизнес"

к муниципальному унитарному предприятию "Жилищно-эксплуатационное управление", конкурному управляющему ООО "Донагробизнес" Кравченко Андрею Витальевичу, муниципальному образованию г. Таганрог в лице администрации г. Таганрога

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донагробизнес" (далее - общество) обратилось в суд с иском к муниципальному унитарному предприятию "Жилищно-эксплуатационное управление" (далее - предприятие) о взыскании задолженности, возникшей из договора купли-продажи N 92а от 15.08.2011, в размере 69 653 814 руб. 28 коп., в том числе 28 209 673, 94 руб. стоимости нормативных потерь в сетях ответчика в марте 2012 - январе 2013 годов и 41 426 104, 34 руб. сверхнормативных потерь.

Определением суда первой инстанции от 18.04.2014 к участию в деле в качестве соответчика привлечено Муниципальное образование "Город Таганрог" на основании статьи 46 АПК РФ (т. 6 л.д. 57-59).

Решением от 08.07.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.10.2013, иск удовлетворен. Судебные инстанции исходили из того, что по условиям договора купли-продажи от 15.08.2011 N 92-к и на основании норм действующего законодательства предприятие обязано компенсировать обществу стоимость соответствующих потерь. Контррасчет, а также иные документы, содержащие сведения об ином размере потерь, ответчик не представил. Суды сочли, что ответчик не оспорил исковые требования.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23.01.2014 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Кассационный суд отметил, что признав обоснованным расчет истца, суды не учли того, что в расчете, проведенном ООО "СТС", имеется теоретическое обоснование определения потерь от отсутствия теплоизоляции на трубах, однако значительная часть расчета, основанная на конкретных параметрах спорного трубопровода, в материалах дела отсутствует (отражены только наименования разделов 6-14), имеющиеся расчеты тепловых потерь (л. д. 59-80), во-первых, данные расчеты не подкреплены конкретными документами о параметрах трубопровода (акты обследования, техническая документация и т.д.), во-вторых, не отражают ни диаметр трубопровода, ни площадь его поверхности. Суды не исследовали расчет и не мотивировали возможность определения объема теплопотерь без определения площади поверхности трубопровода. Обоснование количества потерь теплоносителя в деле отсутствует. В расчете отсутствуют сведения об исследовании ООО "СТС" трубопроводов на предмет выявления протечек химочищенной воды. Вывод судебных инстанций об отсутствии возражений со стороны предприятия относительно объема предъявленных ему потерь энергии не соответствует материалам дела. В определениях от 22.05.2013 и 26.06.2013 суд отразил, что ответчик возражает против иска. Кроме того, предприятие заявило ходатайство о назначении экспертизы для определения фактического размера потерь (т. 2, л.д. 24), что очевидно свидетельствует о несогласии с расчетом истца.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайств о назначении по делу еще одной судебной экспертизы, о вызове эксперта, о вызове свидетеля. Суд взыскал с предприятия в пользу общества текущую задолженность в размере 69 653 814 руб. 28 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. 00 коп.

Решение суда основано на результатах проведенной по делу судебной экспертизы по вопросу определения объема нормативных и сверхнормативных потерь тепловых сетей с учетом их состояния (в т.ч. протяженность не изолированных труб и иных характеристик, влияющих на объем потерь), принадлежащих МУП "ЖЭУ" при поставке тепловой энергии ООО "Донагробизнес" потребителю - МУП "ЖЭУ" в период с марта 2012 г. по январь 2013 года.

Судом также учтены направленные в адрес суда дополнительные письменные пояснения по вопросам лиц, участвующих в деле.

Судом отклонены ходатайства предприятия исключении из числа доказательств по делу Обследования тепловых сетей, проведенного ООО "Инжиниринговая компания "ЭнергоПартнер", и назначении экспертизы с целью проверки данного обследования на предмет соответствия требованиям к проведению энергетического обследования и его результатам, стандартам и правилам саморегулируемой организации в области энергетического обследования.

Суд счел, что заявленное ходатайство не надлежащим способом доказывания доводов ответчика, предложив МУП "ЖЭУ", как стороне не согласной с экспертным заключением рассмотреть вопрос о назначении повторной экспертизы. При этом суд учел, что такого ходатайства ответчиком заявлено не было.

Кроме того, суд указал, что доводы ответчика, обосновывающие заявление о фальсификации истцом документов (актов технического обследования, ведомостей объемов работ, локальных смет на работы по капитальному ремонту тепловой сети, дефектных ведомостей на работы по капитальному ремонту) подлежат рассмотрению в порядке оценки доказательств, а не в порядке проверки заявления о фальсификации. Суд не нашел оснований для удовлетворения заявления о фальсификации в связи с недоказанностью доводов МУП "ЖЭУ".

Судом также отклонено ходатайство о вызове свидетеля с целью дачи пояснений относительно принадлежности подписи в актах технического обследования и ведомостях объема работ как направленное на недопустимый способ доказывания заявленного довода.

Суд пришел к выводу о том, что судебным экспертом исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а заключение эксперта основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных; экспертом в полной мере соблюдены базовые принципы судебно-экспертной деятельности - принципы научной обоснованности, полноты, всесторонности и объективности исследований, установленные статьей 8 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ.

Суд указал, что истец согласился с объемом установленным экспертом потерь, так как данные потери больше потерь, установленных "СТС", однако об уточнении требований не заявил. Суд также отметил, что со стороны ответчика надлежащих доказательств наличия потерь в меньшем объеме, чем рассчитано ООО "СТС" и заявлено истцом, не представлено.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, предприятие обжаловало его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение отменить, отказав в удовлетворении иска.

Заявитель жалобы полагает, что истцом не был доказан объем фактических потерь тепловой энергии, как и не был определен этот объем потерь и в экспертном заключении, поскольку для определения фактических потерь тепловой энергии необходимо иметь исходную информацию: техническое состояние сетей, качественные и количественные характеристики сетей, температурный режим воздуха и грунта в исследуемом периоде.

Заявитель жалобы отметил, что в соответствии с Договором N 92к от 15.08.2011 г. п.3.1. фактическое количество тепловой энергии и теплоносителя, поставленных ООО "Донагробизнес", определяется как разница показаний приборов учета, установленных на границах балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей сторон по настоящему договору, и показаний приборов учета, установленных на границах балансовой принадлежности и эксплуатционной ответственности тепловых сетей "МУП "ЖЭУ" и потребителей, получающих тепловую энергию.

В случае отсутствия приборов учета, фактическое количество тепловой энергии для компенсации технологических потерь в тепловых сетях МУП "ЖЭУ" определяется расчетным методом с учетом температуры наружного воздуха, показаний УУТЭ, установленных на источнике тепловой энергии ООО "Донагробизнес". Определение сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя производится расчетным способом на основании двухсторонних актов".

Фактически приборы учета тепловой энергии отсутствуют на источнике, на сетях ООО "Донагробизнес" и МУП "ЖЭУ", а также у конечных потребителей.

Таким образом, без указанных исходных данных, зафиксированных в том числе в двухсторонних актах, по мнению заявителя, определить объем фактических потерь тепловой энергии не представляется возможным.

Заявитель жалобы полагает, что примененный для целей проведения экспертизы метод обратного баланса по величине сожженного топлива дает лишь предполагаемый результат; применение экспертом этого метода было сопряжено с недопустимыми ошибками и необоснованным применением исходных данных.

Представители ответчиков в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Полагал, что в отсутствие возможности применения методики, согласованной в договоре, иные методики применены быть не могут, сверхнормативные потери рассчитать невозможно, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания стоимости таких потерь с ответчиков.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как верно установлено судом первой инстанции, 15.08.2011 общество (истец, продавец) и предприятие (ответчик, покупатель) заключили договор купли-продажи N 92-к, по которому продавец осуществляет для покупателя поставку тепловой энергии и теплоносителя (сетевой воды) для компенсации технологических потерь, возникающих при осуществлении передачи тепловой энергии по тепловым сетям покупателя, находящимся в его хозяйственном ведении, указанным в актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по тепловым сетям (приложение N 2 к договору). В свою очередь, покупатель производит оплату продавцу за тепловую энергию и теплоноситель. Количество тепловой энергии, необходимой для компенсации технологических потерь, возникающих в тепловых сетях покупателя, устанавливается в соответствии с нормативами технологических потерь, утвержденными для покупателя в установленном законом порядке. Планируемое количество тепловой энергии, необходимой для компенсации технологических потерь в сетях покупателя, отражено в приложении N 1 к договору (пункт 2.1). Порядок определения фактического количества тепловой энергии и теплоносителя (нормативных и сверхнормативных потерь), поставленных продавцом покупателю для компенсации потерь, определен в разделе 3 договора применительно к ситуациям, когда имеются либо отсутствуют приборы учета.

Пунктом 3.2 договора предусмотрено, что в случае отсутствия приборов учета определение сверхнормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя производится продавцом расчетным способом на основании двусторонних актов.

В силу пункта 4.2.2 договора продавец обязуется производить расчеты количества тепловой энергии и теплоносителя для компенсации технологических потерь в соответствии с пунктом 3.2 договора и предъявлять их для согласования покупателю.

Поскольку ответчик - МУП "ЖЭУ" не подписал акты за период март 2012 - январь 2013 годов и приложенные к ним расчеты нормативных и сверхнормативных потерь, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности по оплате за тепловую энергию, поставленную для компенсации потерь в тепловых сетях покупателя.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении).

В силу пункта 5 статьи 13 названного закона теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях в том числе путем заключения договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Тепловая энергия представляет собой специфический товар, транспортировка которого от источника выработки до потребителей сопровождается потерями: нормативными технологическими (плановыми) и сверхнормативными (фактическими). Нормативные технологические потери энергии признаются неизбежными, а сверхнормативные, т.е. фактические, потери вызваны ненадлежащим содержанием тепловых сетей (например, повышенный расход тепловой энергии вследствие отсутствия или повреждения теплоизоляции трубопроводов, утечки теплоносителя из-за аварий на теплотрассах и проч.).

В "Методических указаниях по составлению энергетической характеристики для систем транспорта тепловой энергии по показателю "Тепловые потери". СО 153-34.20.523(3)-2003", утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 30.06.2003 N 278, отражено, что тепловые потери при транспорте и распределении тепловой энергии состоят из потерь тепловой энергии через теплоизоляционные конструкции и потерь тепловой энергии в связи с потерями сетевой воды (п. 2.4).

В пункте 2.3 названных Методических указаний отражено, что тепловые потери в конкретных тепловых сетях являются величиной индивидуальной как в абсолютном, так и в относительном виде и не могут без дополнительного анализа являться показателем для сравнительной оценки энергетической эффективности транспорта и распределения тепловой энергии различных тепловых сетей или приниматься в качестве аналогов для других тепловых сетей.

В соответствии с частью 2 статьи 4 Федерального закона "О теплоснабжении" 27.07.2010 года к полномочиям федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения, относится установление порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, нормативов удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии, нормативов запасов топлива на источниках тепловой энергии (за исключением источников тепловой энергии, функционирующих в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии), в том числе в целях государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения.

"Порядок определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя" утвержден Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее по тексту - Порядок определения нормативов технологических потерь).

В соответствии с пунктом 1 названного Порядка нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя (далее - нормативы технологических потерь) определяются для каждой организации, эксплуатирующей тепловые сети для передачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям (далее - теплосетевая организация). Определение нормативов технологических потерь осуществляется выполнением расчетов нормативов для тепловой сети каждой системы теплоснабжения независимо от присоединенной к ней расчетной часовой тепловой нагрузки.

Нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям организаций, для которых передача тепловой энергии не является основным видом деятельности (далее - предприятия), оказывающим услуги по передаче тепловой энергии сторонним потребителям, подключенным к тепловым сетям предприятия, утверждаются в части, относящейся к сторонним потребителям. При этом технологические потери при передаче тепловой энергии для собственного потребления предприятия из указанных нормативов исключаются.

В соответствии с пунктом 11.3.1 Порядка определения нормативов технологических потерь определение нормативных технологических потерь тепловой энергии теплопередачей через теплоизоляционные конструкции трубопроводов производится на базе значений часовых тепловых потерь при среднегодовых условиях эксплуатации тепловых сетей.

В отдельных случаях возникает необходимость вместо среднегодовых значений удельных часовых тепловых потерь определять среднесезонные значения, например, при работе сетей только в отопительный период при отсутствии горячего водоснабжения или при самостоятельных тепловых сетях горячего водоснабжения, осуществлении горячего водоснабжения по открытой схеме по одной трубе (без циркуляции). При этом температурные условия определяются как средневзвешенные за период по аналогии с алгоритмом, приведенным в пункте 11.1.1 настоящего порядка.

Определение нормативных значений часовых потерь тепловой энергии производится в следующем порядке:

- для всех участков тепловых сетей, на основе сведений о конструктивных особенностях теплопроводов (тип прокладки, год проектирования, наружный диаметр трубопроводов, длина участка) и норм тепловых потерь (теплового потока), указанных в таблицах приложений 1, 2, 3 и 4 к настоящему порядку, пересчетом табличных значений удельных норм на среднегодовые (среднесезонные) условия эксплуатации, определяются значения часовых тепловых потерь теплопередачей через теплоизоляционные конструкции трубопроводов, эксплуатируемых теплосетевой организацией;

для участков тепловой сети, характерных для нее по типам прокладки и видам изоляционной конструкции и подвергавшимся испытаниям на тепловые потери, в качестве нормативных принимаются полученные при испытаниях значения фактических часовых тепловых потерь, пересчитанные на среднегодовые условия эксплуатации тепловой сети;

для участков тепловой сети, аналогичных подвергавшимся тепловым испытаниям по типам прокладки, видам теплоизоляционных конструкций и условиям эксплуатации, в качестве нормативных принимаются значения часовых тепловых потерь, определенные по соответствующим нормам тепловых потерь (теплового потока) с введением поправочных коэффициентов, определенных по результатам испытаний;

- для участков тепловой сети, не имеющих аналогов среди участков, подвергавшихся тепловым испытаниям, а также вводимых в эксплуатацию после монтажа, реконструкции или капитального ремонта с изменением типа или конструкции прокладки и изоляционной конструкции трубопроводов, в качестве нормативных принимаются значения часовых тепловых потерь, определенные теплотехническим расчетом.

Значения нормативных часовых тепловых потерь в тепловой сети в целом при среднегодовых (среднесезонных) условиях эксплуатации определяются суммированием значений часовых тепловых потерь на отдельных участках.

Пунктом 11.3.3 Порядка определения нормативов технологических потерь предусмотрено определение нормативных значений часовых тепловых потерь для среднегодовых (среднесезонных) условий эксплуатации трубопроводов тепловых сетей в зависимости от года проектирования теплопроводов.

Из пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15, статьи 17 Закона о теплоснабжении следует, что обязанности по компенсации потерь в тепловых сетях законом возложены на теплосетевые организации, в том числе и посредством приобретения тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя у теплоснабжающих организаций и ее оплате по регулируемым ценам.

Истец в обоснование исковых требований ссылается на расчеты и акты за март 2012-январь 2013 по объемам и стоимости нормативных потерь и сверхнормативных потерь (л.д. 87 200 т.1). При этом, сумма исковых требований истца складывается из 28 209 673, 94 руб. - задолженности по актам за компенсацию нормативных потерь и 41 426 104, 34 руб. - задолженности по актам за компенсацию сверхнормативных потерь, подписанных истцом в одностороннем порядке (т.1 л.д.6).

Указанные расчеты и акты не были подписаны ответчиком, поскольку последний предположил, что расчеты завышены истцом.

Поскольку возможность полной проверки достоверности расчетов на соответствие вышеприведенной методике на момент рассмотрения спора отсутствует (ввиду необходимости учета ряда исходных данных, определить которые на текущий момент невозможно, равно как и ввиду изменения технического состояния сетей, признаваемого сторонами, -капитальный ремонт ) истец, мотивируя правильность представленных расчетов при рассмотрении дела судом первой инстанции, исходил из следующего:

- во-первых, ответчиком согласован в актах размер потерь за предыдущий период (с ноября 2011 года по февраль 2012), который составил величину большую (пропорционально аналогичному временному периоду), нежели заявлена в рамках настоящего дела. При этом, согласование было произведено на основании заказанного истцом дополнительно обоснования потерь в тепловых сетях должника, произведенного по заключенному истцом договору N 07-1-211 от 27.01.2012 обществом "СТС" (ООО). При исполнении данного договора обществом "СТС" учтено энергетическое обследование спорных сетей, проведенное ООО "ИК Энергопартнер". Истец полагает, что результаты данного обследования как отражающие, в частности, ненадлежащее состояние сетей ответчика (нарушение либо отсутствие теплоизоляции и пр.), применимы и при расчетах за спорный период (Указанное энергетическое обследование представлено при новом рассмотрении дела, как следует из текста обоснования ООО "СТС" учтено при расчете и позволяет устранить недостатки в обосновании расчетов, на которые указано судом кассационной инстанции);

- во-вторых, истец полагает, что произведенный по альтернативной методике расчет судебного эксперта, давший незначительное расхождение с расчетом истца за спорный период, также подтверждает достоверность произведенных истцом вычислений. При этом ввиду применения различных методик тождества результатов исследования не могло быть получено.

Ответчик, в свою очередь, ссылался на невозможность разрешения спора на основании предположительных расчетов, полагал, что поскольку истцом не обеспечена фиксация всех исходных данных необходимых для расчета в присутствии ответчика, постольку все представленные доказательства свойством достоверности не обладают, а результаты исследования по примененной экспертом методике не могут быть учтены, так как данная методика не указана в договоре и дает возможность не точного, но лишь предположительного 9 примерного) расчета.

Определением Арбитражного суда Ростовской от 10.07.2014 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ФГБОУ высшего профессионального образования "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" (ИГЭУ), эксперту Солнышковой Юлии Сергеевне (т. 6 л.д. 212-214).

Перед экспертом поставлен следующий вопрос: "Определить объем нормативных и сверхнормативных потерь тепловых сетей с учетом их состояния (в т.ч. протяженность не изолированных труб и иных характеристик, влияющих на объем потерь), принадлежащих МУП "ЖЭУ" при поставке тепловой энергии ООО "Донагробизнес" потребителю - МУП "ЖЭУ" в период с марта 2012 г. по январь 2013 года".

14.10.2014 ФГБОУ высшего профессионального образования "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" (ИГЭУ) направило в суд Экспертное заключение по определению объема нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях, принадлежащих МУП "ЖЭУ" при поставке тепловой энергии ООО "Донагробизнес" потребителю - МУП "ЖЭУ" в период с марта 2012 года по январь 2013 года (т. 7 л.д. 66-82).

Согласно выводам Экспертного заключения, выполненного ФГБОУ высшего профессионального образования "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" (ИГЭУ) от 09.10.2014, экспертом было проведено определение нормативных и сверхнормативных тепловых потерь в сетях организаций с учетом их фактического состояния в период с марта 2012 года по январь 2013 года. Потери в сетях от котельной ООО "Донагробизнес" составляют 46167,969 Гкал за вышеуказанный период. Фактические потери в сетях ООО "Донагробизнес" (расчетно) составили 6031,026 Гкал, а величина нормативных и сверхнормативных потерь тепловой энергии в тепловых сетях МУП "ЖЭУ" с учетом состояния тепловых сетей за период с марта 2012 года по январь 2013 года составляет 40136,943 Гкал. Нормативные потери тепловой энергии в сетях МУП "ЖЭУ" за указанный период составили 9426,066 Гкал/год, а сверхнормативные потери равны 30710,877 Гкал/год.

Письмом от 17.11.2014 за N 13-а эксперт письменно направил ответы на поставленные МУП "ЖЭУ" вопросы.

В частности, эксперт указал, что экспериментальным способом невозможно установить фактические потери тепловой энергии по сетям за прошедший период с марта 2012 года по январь 2013 года в силу того, что данный период уже прошел. Поэтому единственно возможным способом является определение данных потерь как разницы между произведенной тепловой энергии и суммой затрат тепловой энергии на собственные нужды котельной и полезного отпуска абонентам. Произведенная тепловая энергия определена по формулам приказа Минэнерго РФ N 323 от 30.12.2008 года. При этом количество потребленного газа и полезного отпуска абонентам за спорный период являются исходными данными, представленными в материалы дела.

Эксперт также пояснил, что в материалах, предоставленных судом, отсутствуют сведения о режимных картах котлоагрегатов, времени работы котлоагрегатов, фактических значений температуры наружного воздуха за спорный период. Поэтому определить количество произведенной тепловой энергии и расход тепловой энергии на собственные нужды котельной ООО "Донагробизнес", в принципе, невозможно. По этой причине экспертом был применен, широко используемый в научных расчетах, метод обратного баланса, не требующий выезда на место проверки (по величине сожженного топлива в котлах за рассматриваемый период. Показатели, приведенные в таблице N 6, являются исходными данными для расчета, КПД определен в зависимости от величины помесячного удельного расхода топлива по формулам приказа N 323 Минэнерго РФ).

Величину потерь тепловой энергии, полученную методом обратного баланса, безусловно, нельзя считать фактическими потерями тепловой энергии в сетях при транспорте теплоносителя. Однако подобный метод расчета широко применяют в научных и инженерных расчетах, в том числе экспертных. В случае, который является предметом спора, применение иного метода, в принципе, невозможно.

Эксперт отметил, что заключение о состоянии сетей МУП "ЖЭУ" как изношенных и о надлежащем состоянии сетей ООО "Донагробизнес" сделано на основе отчета о тепловизионном обследовании сетей, который находится в материалах дела. Поэтому для сетей ООО "Донагробизнес" эксперт считает возможным применить повышающий коэффициент 1,2 к потерям тепловой энергии через изоляцию трубопроводов. Данный коэффициент рекомендован Минэнерго РФ как максимально возможный поправочный коэффициент к нормативным тепловым потерям в случае надлежащим образом изолированных сетей. При этом, учитывая значительную изношенность сетей МУП "ЖЭУ", применить такой же повышающий коэффициент равный 1,2 к сетям МУП "ЖЭУ" нельзя, потому что данный коэффициент будет выше значения 1,2 для сетей МУП "ЖЭУ". Однако нормативными документами значения поправочных коэффициентов к нормативным технологическим потерям в случае большой изношенности сетей не регламентированы, и фактически потери тепловой энергии могут превышать нормативные потери не на 20%, а в несколько раз.

Поскольку представителем ответчика в судебном заседании была выражена позиция, согласно которой в экспертном заключении имеется опечатка, а именно на странице 13 заключения эксперт приводит расчеты, в ходе которых умножает 5 220,29 Гкал на коэффициент 1,2, получая при этом 6 031,026 Гкал, вместо 6 264 Гкал, суд апелляционной инстанции откладывал судебное разбирательство и предлагал эксперту федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Ивановский государственный энергетический университет имени В.И. Ленина" Солнышковой Ю.С. представить письменные пояснения относительно указанной выше опечатки в экспертном заключении (действительно ли имеет место опечатка и каким образом данная опечатка влияет на определение итоговых величин в выборах эксперта).

Во исполнение определения суда экспертом представлены письменные пояснения, согласно которым поправочный коэффициент на фактические тепловые потери вводится в соответствии с приказом Минэнерго РФ N 325 от 30.12.2008 "Об утверждении порядкам определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя" к нормативным тепловым потерям через изоляцию трубопроводов при передаче по ним тепловой энергии потребителю. В таблице 5 с. 11 экспертного заключения показано, что нормативные потери через изоляцию трубопроводов ООО "Донагробизнес" составляют 4053,68 Гкал. Поправочный коэффициент 1,2 вводится только на данную часть тепловых потерь, а не на все нормативные тепловые потери ООО "Донагробизнес" в объеме 5220,29 Гкал, которые равны сумме тепловых потерь через изоляцию трубопроводов (4053,68 Гкал) и тепловых потерь с утечкой теплоносителя (1166,61 Гкал). Таким образом, суммарные потери складываются из величины нормативных тепловых потерь с утечкой теплоносителя в объеме 1166,61 Гкал и увеличенных на 20% нормативных тепловых потерь через изоляцию трубопроводов в объеме 4053,68 * 1,2 = 4864,416 Гкал. В итоге суммарные тепловые потери составят 1166,61 + 4864,416 = 6031,026 Гкал. Это значение суммарных тепловых потерь и указано в экспертном заключении от 09.10.2014.

Учитывая вышеизложенные расчеты, эксперт указал, что опечатки в экспертном заключении от 09.10.2014.не имеется, изменения в итоговые значения тепловых потерь, приведенные в экспертном заключении вносить не требуется.

На основании указанных пояснений эксперта суд апелляционной инстанции отклонил довод жалобы о неверном применении поправочного коэффициента экспертом и наличии арифметической ошибки в расчетах эксперта.

Доводы жалобы в части некорректности принятых экспертом допущений были предметом исследования в суде первой инстанции, эксперт мотивировал причины принятых допущений, а ответчик не обосновал возможность получения исходных данных, позволяющих произвести расчет по методике эксперта без принятых допущений. Ответчиком не были совершены какие-либо процессуальные действия, направленные на получение соответствующих исходных данных ни до ни после назначения экспертизы, не было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Как видно, общий объем сверхнормативных потерь, определенный экспертом составляет большую величину, нежели получена истцом при расчетах по методике, указанной в договоре, а объем нормативных потерь, определенный экспертом, напротив, несколько ниже. Однако в целом, результаты экспертного исследования носят сопоставимый характер с результатами расчетов истца. Некоторое расхождение обусловлено применением различных методик и вынужденными (однако дозволяемыми методикой) допущениями эксперта в отсутствие ряда исходных данных

Доводы ответчика о неприменимости спорной методики и принципиальной невозможности расчета правомерно отклонены судом первой инстанции. Указанное в том числе подтверждается заявлением иной экспертной организации, которой первоначальной судом было поручено проведение судебной экспертизы (исследование не состоялось ввиду увольнения специалиста).

Наличие допущений само по себе методику не порочит. Ответчик не учитывает, что заключение экспертизы принято судом как дополнительное обоснование достоверности расчетов истца и в указанной связи является относимым и допустимым доказательством по делу.

Экспертом даны не вызывающие сомнений и признаваемые сторонами пояснения относительно невозможности ретроспективного исследования по установленной в договоре методике.

Ответчиком занята правовая позиция по делу, основанная на отрицании представленных истцом доказательств без их надлежащего опровержения. В том числе ответчик отказался от предложения суда о проведении повторной судебной экспертизы.

Такая позиция не может быть признана соответствующей положениям статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в силу которых судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что сама по себе невозможность ретроспективного исследования по указанной сторонами в договоре методике не является безусловным подтверждением недостоверности представленных истцом расчетов.

Условиями договора, в частности, не было предписано обеспечивать участие ответчика во всех мероприятиях, сопряженных с получением необходимых для расчетов исходных данных.

Ответчиком не представлены доказательства иных величин, которые могли быть применены при расчетах, не доказано иное состояние принадлежащих ему сетей. При этом представленное энергетическое обследование выполнено силами сторонней организации, сопровождено фотоматериалом, позволяющим проверить достоверность выводов о нарушении либо отсутствии теплоизоляции. Обследование проведено 11.02.2002 года, то есть непосредственно до начала спорного периода. Относимых и допустимых доказательств изменения состояния сетей в спорный период ответчиком не представлено.

Как правомерно учтено судом первой инстанции, вышеописанная методика, применение которой стороны полагали необходимым при заключении договора, также исходит из возможности применения допущений, аналогий и средних значений по ряду учитываемых параметров, в связи с чем наличие подземной части сетей не являлось непреодолимым препятствием к расчету.

Исследовав в совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что судебная экспертиза проведена объективно, всесторонне и в полном объеме, заключение эксперта, который обладает высоким уровнем квалификации, базируется на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, содержание заключения соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности". Доказательств, на основании которых у суда могли бы возникнуть сомнения в квалификации или беспристрастности эксперта, ответчиком МУП "ЖЭУ" не представлено. Выводы эксперта содержат специальные познания в области теплотехники и не содержат выводов по вопросам права. На все представленные МУП "ЖЭУ" замечания экспертом представлены письменные пояснения, которые приняты арбитражным судом во внимание, установлено отсутствие оснований для проведения судебной экспертизы. Надлежащих доказательств наличия потерь в меньшем объеме, чем рассчитано истцом, ответчиками не представлено.

При изложенных обстоятельствах судом правомерно разрешен спор на основании произведенных истцом по согласованной методике расчетов, основанных на данных энергетического обследования ООО "ИК Энергопартнер", как неопровергнутых ответчиком и подтвержденных истцом дополнительными доказательствами при новом рассмотрении дела (энергетическим обследованием и заключением судебной экспертизы). Учитывая наличие договорных правоотношений. взыскание правомерно произведено с муниципального предприятия. Исковые требования удовлетворены законно и обоснованно, а доводы апелляционной жалобы несостоятельны. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы и с учетом предоставленной отсрочки соответствующая сумма взыскивается с ответчика в федеральный бюджет.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2015 по делу N А53-7349/2013 оставить без изменения.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Жилищно-эксплуатационное управление" (ИНН 61540709665, ОГРН 1026102572792) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина В.В. Галов