Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2015 г. N 10АП-3517/15

г. Москва

01 июля 2015 г.

Дело N А41-69585/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июля 2015 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Виткаловой Е.Н.,

судей Немчиновой М.А., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания: Белкиным Н.А.,

при участии в заседании:

от заявителя - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - Михалевич Л.С., по доверенности от 16.02.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "СМАРТС" на решение Арбитражного суда Московской области от 24 февраля 2015 года по делу N А41-69585/14, принятое судьей Васильевой Е.В., по заявлению ОАО "СМАРТС" (ИНН 6311008571, ОГРН 1026300955163) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2014 N 08-28/А656-14,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "СМАРТС" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - заинтересованное лицо, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 09.10.2014 N 08-28/А656-14.

Решением от 24 февраля 2015 года Арбитражный суд Московской области в удовлетворении заявленных требований общества отказал.

Не согласившись с указанным судебным актом, ОАО "СМАРТС" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой решение Арбитражного суда Московской области считает незаконным и необоснованным, вынесенным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела. Просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что ОАО "СМАРТС" не является создателем (изготовителем) и распространителем SMS-сообщений. Все поступающие от абонентов заявления на отказ от получения информационных SMS-сообщений перенаправляются заказчику с требованием о прекращении распространения SMS-сообщений на их номера. ОАО "СМАРТС" является оператором, обеспечивающим возможность приема, передачи и доставки сообщений между абонентами. Абонент, на основании жалобы которого было антимонопольным органом возбуждено дело, не является абонентом ОАО "СМАРТС", и в договорных отношениях с ним не состоит. К ОАО "СМАРТС" ни он, ни его оператор сотовой связи с таким обращением не обращались.

В судебном заседании апелляционного суда представитель административного органа возражал против доводов жалобы, ссылался на представленный отзыв. Просил обжалуемое решение оставить без изменения. Пояснил, что из условий договора усматривается, что у заявителя имеется база клиентов, из которой ОАО "СМАРТС" выделяет абонентский номер и обеспечивает переадресацию вызовов на информационно-справочную службу ООО "Омские Сервисы". Таким образом, заявитель имел возможность для проверки предварительных согласий абонентов.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ОАО "СМАРТС", извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Выслушав представителя административного органа, изучив материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы, в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Десятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в адрес заинтересованного лица 12.06.2014 от гражданина поступило обращение о нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", выраженном в направлении на его мобильный телефон нежелательного смс-сообщения рекламного характера: "эффективный курс снижения веса бодифлекс в Ногинске, одна неделя -7 см., вопрос +79854843212, отзывы на сайте". В сообщении был указан отправитель - 0099413756, СМС-центр 9023708581 от оператора связи ОАО "СМАРТС".

Считая указанные обстоятельства достаточными основаниями для возбуждения дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, заинтересованным лицом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 07.07.2014 N 08-28/А656-14 в отношении ОАО "СМАРТС".

Указанное определение содержало указание на время и место объявления о результатах административного расследования для дачи объяснений по факту нарушения и подписания протокола об административном правонарушении - 30.07.2014.

30.07.2014 заинтересованным лицом в отсутствие представителя общества, надлежаще извещенного, был составлен протокол об административном правонарушении N 08-28/А656-14, за совершение которого предусмотрена ответственность по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Определением от 04.08.2014 дело об административном правонарушении N 08-28/А656-14 назначено на 19.08.2014.

В связи с отсутствием подтверждения о надлежащем уведомлении общества срок рассмотрения был продлен до 19.09.2014, о чем 19.08.2014 вынесено определение.

Определением от 19.08.2014 рассмотрение дела отложено на 10.09.2014.

Указанное определение получено обществом 01.09.2014, что подтверждается информацией с сайта "Почта России".

15.09.2014 определением рассмотрение дела отложено на 09.10.2014. Данное определение также получено обществом 29.09.2014, что соответствует информации с сайта "Почта России".

09.10.2014 заинтересованным лицом в отсутствии представителя общества, надлежаще извещенного, вынесено постановление о наложении на общества штрафа в размере 100 000 рублей по делу об административном правонарушении N 08-28/А656-14, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным заинтересованным лицом постановлением от 09.10.2014, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о законности постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 09.10.2014 N 08-28/А656-14 в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 статьи 210 АПК РФ).

В соответствии со статьёй 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению следующие обстоятельства: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействия), за которые названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно части 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП Российской Федерации, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от 2 000 до 2500 руб., на должностных лиц - от 4 000 до 20 000 руб., на юридических лиц - от 100 000 до 500 000 рублей

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям элетросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, ответственность несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно материалам дела соответствующий абонентский номер был выделен ОАО "Мегафон" гражданину на основании договора об оказании услуг связи.

Спорное смс-сообщение направлено на привлечение интереса к объекту рекламирования и продвижение его на рынке, следовательно признается рекламой, распространяемой в отсутствие предварительного согласия конкретного абонента -гражданина на ее получение, что применительно к позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", является обязательным.

Из материалов административного производства следует, что спорная реклама распространялась на основании договора оказания услуг от 09.08.2012 N 91-12, заключенного между ОАО "СМАРТС" (исполнитель) и ООО "Омские Сервисы" (заказчик).

Согласно пункту 2.1 договора ОАО "СМАРТС" как исполнитель обязуется по заданию заказчика предоставлять услуги по созданию информационного канала с использованием комплекса исполнителя, заказчик обязуется услуги принять и оплатить.

В соответствии с пунктом 2.2 договора в рамках услуг исполнитель обязуется обеспечить круглосуточное функционирование своего комплекса для получения смс-сообщений через комплекс заказчика и совместный с заказчиком информационный канал и отправки смс-сообщений абонентам.

В соответствии с пунктом 3 договора исполнитель обязан: вести учет поступивших смс-сообщений от заказчика и направленных на комплекс исполнителя; обеспечить выделение абонентского номера исполнителя заказчику из номерного ресурса исполнителя с возможностью последующей переадресацией входящих вызовов на информационно-справочную службу заказчика; обеспечит отправку смс-сообщений абонентам с указанием номера обратного номера заказчика.

Таким образом, из условий договора следует, что исполнитель обеспечивает функционирование своего комплекса, выделяет абонентский номер из номерного ресурса исполнителя.

Согласно пункту 8.3 в случае поступлений претензий либо жалоб со стороны абонентов исполнитель в одностороннем порядке имеет право остановить рассылку смс-сообщений.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что у заявителя имеется база клиентов, из которой ОАО "СМАРТС" выделяет абонентский номер и обеспечивает переадресацию вызовов на информационно-справочную службу ООО "Омские Сервисы". Таким образом, заявитель имел возможность для проверки предварительных согласий абонентов.

При таких обстоятельствах ОАО "СМАРТС" является участником непосредственно создания текста смс-сообщений, выбора номера абонента из номерного ресурса.

Таким образом, несостоятелен довод заявителя о том, что ОАО "СМАРТС" лишь обеспечивает прием, передачу и доставку смс-сообщений абонентам.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о признании ОАО "СМАРТС" распространителем спорной рекламы.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пункт 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004) разъясняет, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Судом установлено, что заявитель имел возможность для соблюдения норм и правил действующего законодательства, в целях исполнения надлежащим образом своих публично-правовых обязанностей, однако не принял необходимых мер.

ОАО "СМАРТС" имело возможность проверки наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно установлена вина общества во вменяемом ему правонарушении, в связи с чем доказано наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя.

Апелляционный суд не находит процессуальных нарушений при производстве по административному делу, права и гарантии общества соблюдены, срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не пропущен, наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей обоснованно назначено в минимальном пределе санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о правомерном привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

При таких обстоятельствах апелляционный суд поддерживает суд первой инстанции в выводе о законности оспариваемого постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 09.10.2014 N 08-28/А656-14, не находит оснований для удовлетворения жалобы ОАО "СМАРТС", считает ее ошибочной, основанной на неправильном толковании норм законодательства.

Также апелляционный суд не находит безусловных оснований для отмены обжалуемого решения, не усматривает процессуальных нарушений при принятии оспариваемого судебного акта, перечисленных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24.02.2015 по делу N А41-69585/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.Н. Виткалова

Судьи

М.А. Немчинова Е.Е. Шевченко