Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2015 г. N 17АП-12119/14

ГАРАНТ:

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2017 г. N 17АП-12119/14 настоящее постановление отменено

г. Пермь

03 июля 2015 г.

Дело N А60-26852/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.,

судей Нилоговой Т.С., Романова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малышевой Д.Д.,

при участии:

от ООО "Компания "Нортон": Андрейчик Е.В., удостоверение, доверенность от 01.09.2014; Руденко А.С., паспорт, доверенность от 01.07.2015;

от ООО "Оргтехстрой": БорздныйА.В., паспорт, доверенность от 30.01.2014,

иные лица, участвующие в деле в судебное заседание представителей не направили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статьей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу кредитора ООО "Компания "Нортон",

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года об отказе во включении требования ООО "Компания Нортон" в размере 171 534 800 руб. в реестр требований кредиторов должника,

вынесенное судьей Ю.А. Журавлевым в рамках дела N А60-26852/2014 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Ремстройреставрация" (ОГРН 1036603501406, ИНН 6660130705),

заинтересованное лицо: ООО "Оргтехстрой",

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.07.2014 заявление ООО "Темп" о признании ООО "Ремстройреставрация" несостоятельным (банкротом) признано обоснованным. ООО "Ремстройреставрация" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, открыта процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим должника утвержден Зайцев Дмитрий Евгеньевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 09.08.2014.

ООО "Компания "Нортон" 09.09.2014 направило в арбитражный суд заявление о включении требования в размере 171 534 800 руб. задолженности в реестр требований кредиторов.

Определением суда от 26.09. к участию в рассмотрении обособленного спора привлечено ООО "Оргтехстрой".

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 (резолютивная часть от 07.10.2014) решением суда от 18.07.2014 по настоящему делу отменено. ООО "Ремстройреставрация" признано несостоятельным (банкротом) как ликвидируемый должник, в отношении него открыта процедура конкурсного производства сроком на 6 месяцев.

Конкурсным управляющим должника утвержден Зайцев Дмитрий Евгеньевич.

Сообщение о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликовано в газете "КоммерсатЪ" от 25.10.2014.

Определениями суда от 02.12.2014, 16.01.2015 судебное заседание откладывалось; заявителю предлагалось обосновать возможность обращения в суд с иском о взыскании задолженности с поручителя до предъявления исковых требований к ООО "Оргтехстрой" (основной должник).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года в удовлетворении заявления ООО "Компания Нортон" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Ремстройреставрация" 171 534 800 руб. задолженности, отказано.

Не согласившись с вынесенным определением, общество "Компания Нортон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на несогласие с выводом суда об отсутствии для должника экономического смысла и целесообразности в заключении договора поручительства; отмечает, что помимо участия в распределении прибыли в порядке предусмотренном п. 5 договора о совместной деятельности от 02.11.2011, к обществу "Ремстройреставрация" перейдут права требования ООО "Компания "Нортон" к ООО "Оргтехстрой" в том объеме, в котором оно удовлетворит требование кредитора. Также апеллянт считает, вывод суда о злоупотреблении правом, при заключении договора поручительства в целях возложения на поручителя обязанности по оплате выполненных работ, минуя стадию истребования у основного должника, не соответствует обстоятельствам дела и основанным на неправильном толковании положений гражданского законодательства о поручительстве; ссылается на то, что в данном случае кредитор не обязан доказывать, что он предпринимал попытки получить исполнение от основного должника. Кроме того, отмечает, что в отношении ООО "Оргтехстрой" дело о банкротстве не возбуждено, требование к должнику, как поручителю, было предъявлено более чем за год до истечения срока исковой давности для предъявления требований к основному должнику; произвольное признание сделок недействительными на основании ст.ст. 10, 168 ГК РФ в обход Закона о банкротстве не отвечает целям обеспечения стабильности гражданского оборота.

Письменных отзывов на апелляционную жалобу от лиц, участвующих в деле не поступило.

Определением от 18.06.2015 судебное заседание было отложено, суд обязал ООО "Компания "Нортон" в срок до 25.06.2015 представить в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд доказательства наличия правоотношений с ООО "Оргтехстрой" по вопросу исполнения обязательств по договору подряда N 45/С от 05.12.2011 со стороны общества "Оргтехстрой", в том числе путем передачи конкретных помещений в жилых домах.

Суд обязал ООО "Оргтехстрой" в срок до 25.06.2015 представить в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд пояснения с документальным подтверждением о том, в какой стадии строительства находятся жилые дома, строительство которых являлось предметом договора подряда N 45/С от 05.12.2011; сообщить об ориентировочном сроке сдачи домов в эксплуатацию; пояснить, каким образом предполагается распределение конкретных помещений в данных домах, в частности, предполагается ли распределение помещений обществу "Компания "Нортон" в счет исполнения обязательств по договору подряда N 45/С от 05.12.2011 и обществу "Ремстройреставрация" по договору о совместной деятельности от 02 ноября 2011 года в части вклада в размере 19 000 000 руб.

Суд обязал конкурсного управляющего общества "Ремстройреставрация" в срок до 25.06.2015 представить в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд бухгалтерские документы должника, отражающие наличие активов и обязательств должника, в том числе на забалансовых счетах, за 2011 год и за 9 месяцев 2012 года.

ООО "Компания "Нортон" и ООО "Оргтехстрой" определение апелляционного суда исполнено.

Участвующие в судебном заседании представители обществ "Компания "Нортон" и "Оргтехстрой" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили определение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание представителей не направили, что в силу положений ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация" 02.11.2011 заключен договор о совместной деятельности по строительству жилых домов, расположенных по адресу г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

Денежная оценка вклада ООО "Оргтехстрой" составляет 190 000 000 руб., денежная оценка вклада ООО "Ремстройреставрация" составляет 19 000 000 руб.; прибыль, полученная по результатам совместной деятельности, распределяется пропорционально денежной оценке вкладов сторон (раздел 5 договора).

Пунктом 1.2.1 предусмотрено, что вкладом общества "Оргтехстрой" является:

- привлечение подрядной организации для выполнения комплекса работ по строительству жилых домом, ориентировочной площадью 4 000 м2 (в соответствии с проектной документацией), расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных. Сроки выполнения работ с декабря 2011 года по августа 2012 года;

- финансирование работ, выполняемых подрядчиком, в пределах суммы 190 000 000 руб.;

- предоставление строительной площадки подрядчику для выполнения работ по акту приема-передачи;

- обеспечение оформления прав на земельные участки, необходимые для осуществления строительства;

- осуществление контроля и надзора за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения и соответствием установленной договором подряда цене, а также качеством материалов и оборудования;

- осуществление приемки выполненных в соответствии с договором подряда, работ;

- оформление прав на результат инвестиционного проекта в виде построенных жилых домов;

- реализация результата инвестиционного проекта на условиях, согласованных с ООО "Ремстройреставрация".

Согласно пункту 1.2.2 договора вкладом общества ООО "Ремстройреставрация" является:

- по требованию ООО "Оргтехстрой" предоставить обеспечение исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком одним из следующих способов:

- предоставление поручительства в качестве исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на выполнение комплекса работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных. Условиями договора поручительства должна быть предусмотрена солидарная ответственность сторон по исполнению денежных обязательств перед кредитором;

- передача в залог имущества в качестве обеспечения исполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на строительство жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

- финансирование выдачи банковской гарантии, которая будет выступать обеспечением выполнения обязательств ООО "Оргтехстрой" перед подрядчиком по договору подряда на выполнение комплекса работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу: г. Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных.

Пунктами 5.4 и 5.5 договора предусмотрено, что по окончанию инвестиционного проекта, получению всех разрешительных документов по завершению инвестиционного проекта, ООО "Оргтехстрой" обязуется передать ООО "Ремстройреставрация" прибыль в форме денежных средств, вырученных от продажи объекта, либо прав на результат инвестиционного проекта в соответствии с суммой вклада ООО "Ремстройреставрация", исходя из стоимости одного квадратного метра площади в размере 52 500 руб. В случае, если стороны в дальнейшем договорятся о передаче конкретного помещения в качестве прибыли по вкладу в общее дело, такая договоренность оформляется в виде дополнительного соглашения.

Между ООО "Оргтехстрой" (заказчик) и ООО "Компания "Нортон" (подрядчик) заключен договор подряда N 45/с от 05.12.2011, согласно условиям которого подрядчик обязуется в срок до 31.08.2012 выполнить комплекс работ по строительству жилых домов, расположенных по адресу г.Екатеринбург, квартал улиц: ул. Орловская / пер. Суворовский / пер. Верхний / ул. Лукиных, а заказчик оплатить выполненные работ (том 23, л.д. 56-59).

Стоимость выполненных работ определена в размере 186 369 372 руб.

После подписания актов приемки выполненных работ, 04 сентября 2012 года, стороны подписали дополнительное соглашение к договору подряда, в соответствии с которым заказчик обязуется оплатить выполненные ООО "Компания "Нортон" работы, стоимостью 171 534 800 руб. в срок до 31.12.2012 (том 24, л.д. 59).

04 сентября 2012 года между ООО "Компания "Нортон" (кредитор), ООО "Оргтехстрой" (должник) и ООО "Ремстройреставрация" (поручитель) был заключен договор поручительства N 12-П, по условиям которого ООО "Оргтехстрой" и ООО "Ремстройреставрация" несут солидарную ответственность перед ООО "Компания "Нортон" по исполнению денежных обязательств ООО "Оргтехстрой" по договору подряда N 45/с от 05.12.2011 (том 24, л.д. 60-61). Согласно п. 3.1 договора поручительства, договор действует с 04 сентября 2012 года по 04 сентября 2015 года.

Условия договора подряда N 45/с от 05.12.2011 в редакции дополнительного соглашения от 04.09.2012, не были исполнены ни ООО "Оргтехстрой", ни ООО "Ремстройреставрация".

В связи с открытием в отношении поручителя - ООО "Ремстройреставрация", процедуры конкурсного производства, кредитор обратился в суд с заявлением о включении требований в реестр требований кредиторов должника в связи с неисполнением последним условий договора поручительства.

Отказывая в удовлетворении требования, суд пришел к выводам о наличии злоупотребления правом в действиях сторон, поскольку ООО "Ремстройреставрация", заключая договор поручительства от 04.09.2012, приняло на себя солидарную ответственность по исполнению обязательств, первоначальный срок исполнения которых уже наступил до предоставления поручительства; предоставляя поручительство ООО "Ремстройреставрация" вправе было рассчитывать на прибыль от совместной деятельности в размере 9%, тогда как размер принятых обязательств фактически составляет 82% от затрат по достижению общей цели совместной работы. Суд первой инстанции пришел к выводу, что при таких обстоятельствах, заключение договора поручительства не имело, в первую очередь для поручителя, экономического смысла и целесообразности.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

Так, усматривая признаки злоупотребления правом, суд первой инстанции отметил, что ООО "Ремстройреставрация", заключая договор поручительства от 04.09.2012, приняло на себя солидарную ответственность по исполнению обязательств, первоначальный срок исполнения которых уже наступил до предоставления поручительства.

Действительно, и дополнительное соглашение к договору подряда о продлении срока оплаты по договору подряда до 31 декабря 2012 года и договор поручительства подписаны в один день - 04 сентября 2012 года.

Вместе с тем, согласно разъяснениям, изложенным в п. 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству.

Далее, суд первой инстанции приходит к выводу о том, что заключение договора поручительства не имело, в первую очередь для поручителя, экономического смысла и целесообразности.

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено условие договора поручительства N 12-П, предусмотренное пунктом 1.4, а именно условие о том, что поручитель (ООО "Ремстройреставрация") принимает на себя обязательства в счет оплаты своего вклада по договору совестной деятельности.

Как указывалось выше, денежная оценка вклада ООО "Ремстройреставрация" по договору совместной деятельности составляет 19 000 000 руб.

В материалы дела представлены предложения Банков, исходя из которых, размер комиссии за предоставление банковской гарантии зависит от срока, суммы Банковской гарантии и составляет суммы от 1,5% до 5% (т.24,л.д.94-98).

Таким образом, сумма в 19 000 000 руб. применительно к сумме договора поручительства в размере 171 534 800 руб. составляет более 11% и является соответствующей и даже выше применительно к действующим ставкам в аналогичных правоотношениях.

Более того, вклад в размере 19 000 000 руб. по договору совместной деятельности обществом "Ремстройреставрация" наличными денежными средствами не оплачивался, этот вклад стал считаться внесенным только с момента подписания договора поручительства N 12-П.

Поэтому, с момента подписания договора поручительства, у общества "Ремстройреставрация" возникло право на распределение прибыли в соответствии с вышеназванными пунктами 5.4 и 5.5 договора совместной деятельности.

Из пояснений общества "Оргтехстрой" и представленных в материалы дела документов, следует, что 10 сентября 2012 года между обществом "Оргтехстрой" и должником было заключено соглашение о разделе результата инвестиционной деятельности по договору о совместной деятельности от 02 ноября 2011 года. По условиям данного соглашения, общество "Оргтехстрой" обязалось передать в счет прибыли, пропорционально вкладу общества "Ремстройреставрация" (19 000 000 руб.), жилые помещения общей площадью 365,39 кв.м., расположенные на первом этаже и помещение на втором этаже в осях Г-И; 5-6 в доме по адресу: г. Екатеринбург, ул. Орловская, 46, после ввода жилого дома в эксплуатацию.

Общество "Оргтехстрой" в направленных в суд пояснениях указало, что на сегодняшний день степень готовности жилых домов, расположенных в г.Екатеринбурге по адресам: ул. Орловская, 46, ул. Орловская, 52, пер. Верхний?29, ул. Орловская, 56, помещения в которых будут переданы обществу "Ремстройреставрация", составляет 95%; обществом "Оргтехстрой" предпринимаются все возможные меры для скорейшего ввода жилых домов в эксплуатацию.

Таким образом, утверждение о том, что заключение договора поручительства не имело, в первую очередь для поручителя, экономического смысла и целесообразности, не нашло своего подтверждения в суде апелляционной инстанции.

Напротив, при признании договора поручительства ничтожной сделкой, должник лишается права на реальный актив, реализация которого позволит сформировать конкурсную массу.

Помимо указанного, в обжалуемом определении, суд первой инстанции отметил следующее: несмотря на то, что сроки исковой давности по взысканию задолженности за выполненные по договору подряда N 45/С от 05.12.2011 истекают 31.12.2015 ООО "Компания "Нортон" на момент рассмотрения настоящего требования не обращалось в суд с иском о взыскании задолженности с ООО "Оргтехстрой".

Согласно пояснениям обществ "Оргтехстрой" и "Компания "Нортон", обществом "Оргтехстрой", 13 мая 2013 года в адрес общества "Компания "Нортон" было направлено письмо исх. N 15, согласно которому в связи с невозможностью исполнения договора подряда в денежной форме, общество "Оргтехстрой" предложило кредитору иной способ оплаты выполненных работ, путем передачи площадей в построенных жилых домах, после их ввода в эксплуатацию. Сторонами представлена переписка по вопросу согласования цены за квадратный метр.

При таких обстоятельствах, суд признает разумными действия общества "Компания "Нортон", при которых общество выбирает способ защиты своего права, не обращаясь в суд с иском о взыскании денежных средств, а предпринимая действия по принятию построенных помещений в собственность.

Исследовав доказательства, представленные в материалы дела в совокупности и фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях сторон признаков злоупотребления правом и приходит к выводу об обоснованности заявленного требования.

Неисполнение конкурсным управляющим общества "Ремстройреставрация" определения Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 не повлекло невозможность рассмотрения дела по существу по представленным в дело доказательствам.

С учетом изложенного, определение арбитражного суда от 06.04.2015 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Поскольку при апелляционном обжаловании определений вынесенных по результатам рассмотрения требований о включении в реестр требований кредиторов должника оплата государственной пошлины налоговым законодательством не предусмотрена, вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2015 года по делу N А60-26852/2014 отменить.

Включить требование ООО "Компания "Нортон" в размере 171 534 800 руб. основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Ремстройреставрация".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

Т.С. Нилогова В.А. Романов