Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2007 г. N 02АП-488/07

11 апреля 2007 г.

А82-6381/2006

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лобановой Л.Н.

судей А.В. Караваевой, Л.И. Черных

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии

от заявителя: Степанова Т.В.- по дов-ти N 20-юр от 11.08.2006 года,

Уколов В.Н.- по дов-ти N 31-юр от 30.01.2007 года;

от ответчика: Ловыгина А.Е.- по дов-ти N ВЗ05-12/26204 от 20.09.2006,

Смирнова Д.А.- по дов-ти N ВЗ05-12/7914 от 03.04.2007 года;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Ярославлькондитер"

на решение Арбитражного суда Ярославской области

от 25.12.2006 года по делу N А82-6381/2006-15,

принятое судьей Т.В. Сафроновой,

по заявлению ЗАО "Ярославлькондитер"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ярославской области

о признании незаконным решения налогового органа

от 10.05.2006 года N 12-13/3,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Ярославлькондитер" (далее- Общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ярославской области (далее- Инспекция, налоговый орган) от 10.05.2006 года N 12-13/3 о привлечении к налоговой ответственности.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2006 года требования удовлетворены частично: решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ярославской области от 10.05.2006 года N 12-13/3 признано недействительным в части привлечения ЗАО "Ярославлькондитер" к ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 1 553 404 рубля.

В остальной части в удовлетворении заявленных ЗАО "Ярославлькондитер" требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, налогоплательщик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в обжалуемой части отменить, приять по делу новый судебный акт, удовлетворить заявленные Обществом требования в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, выводы суда 1 инстанции, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам и доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Общество считает, что Арбитражным судом Ярославской области не дано оценки тому факту, что поскольку ЗАО "Ярославлькондитер" не являлось прямым покупателем у ОАО "Березовский сыродельный комбинат" сухого молока, поэтому не располагало информацией о количестве произведенного товара, следовательно, у него не возникало вопросов о происхождении этого сухого молока.

Налогоплательщик считает, что, соглашаясь с мнением инспекции о том, что часть векселей не могла участвовать в оплате, так как находилась в других организациях, суд 1 инстанции не принял во внимание тот факт, что другая часть векселей необоснованно не была принята налоговым органом как средство оплаты. Наличие копий векселей, а не подлинников не свидетельствует о том, что этих векселей не было в наличии у Общества, налогоплательщиком не возбуждалось дело по факту мошенничества со стороны индоссанта, поскольку на момент совершения операций у него не было сомнений в подлинности векселей.

Заявитель жалобы указывает, что судом 1 инстанции необоснованно приняты в качестве доказательств факты отсутствия лиц, участвовавших в сделках, по их юридическим адресам, непредставление ими отчетности, ликвидация некоторых из них к моменту проведения проверки (2004-2006 годы), так как данные факты не могут быть доказательством отсутствия хозяйственных операций в 2001-2002 годах, а статус этих организаций на тот период инспекцией не проверялся и не отражен в акте проверки.

Полагает, что не может быть признан обоснованным довод суда 1 инстанции о том, что не было возможности переработать такое большое количество растительного масла, так как переработка производилась в 2003 году, а Инспекция проводила свои контрольные мероприятия позже. Тот факт, что поставщики растительного масла не отразили реализацию в своих документах, не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, поскольку он не отвечает за их недобросовестные действия. Считает, что выводы суда основаны на обстоятельствах, которые косвенно могут свидетельствовать о недобросовестности контрагентов акционерного общества, а не его самого.

Кроме того, считает, что налогоплательщик не должен нести ответственность и претерпевать иные неблагоприятные последствия своей неосведомленности о Белорусском национальном законодательстве. Отмечает в жалобе, что налоговым органам информация о ставке налога на добавленную стоимость 10% на реализацию сухого молока, установленную Указом Президента Республики Беларусь, стала известна лишь в 2004 году, а до этого момента Министерство по налогам и сборам Российской федерации и Министерство финансов Российской Федерации неоднократно давали разъяснения о том, что в соответствии с межправительственным соглашением между участниками стран СНГ применяется ставка 20% при реализации всех товаров, работ и услуг. Поэтому, если в указанном случае налогоплательщик и получил необоснованную налоговую выгоду, то без какой-либо вины с его стороны.

Считает, что взыскание пени в сумме, заявленной Инспекцией, также неправомерно, поскольку период начисления пени значительно увеличился в результате затягивания налоговым органом срока проведения выездной проверки, которая длилась почти полтора года.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Арбитражным судом Ярославской области не дана оценка доводам налогоплательщика о том, что Инспекцией нарушены положения пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, так как налоговый орган был не вправе по своей инициативе применять последствия недействительности ничтожных сделок, поскольку такими полномочиями обладает только суд. Налоговый орган в данном случае должен был обратиться в суд с требованием об изменении юридической квалификации заключенных налогоплательщиком сделок, о применении последствий недействительности ничтожных сделок и о взыскании с налогоплательщика неуплаченных сумм налога и не вправе был предпринимать меры по безакцептному списанию спорных сумм налога и пени со счетов налогоплательщика. Налоговый орган необоснованно самостоятельно применил последствия недействительности сделок.

Считает, что несоответствие выводов суда 1 инстанции, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и отсутствие надлежащей оценки имеющихся в материалах дела доказательств, привело к принятию незаконного решения.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу против изложенных в ней доводов возразила, считает вынесенное Арбитражным судом Ярославской области 25.12.2006 года решение законным и обоснованным.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность принятого Арбитражным судом Ярославской области решения проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России N 5 по Ярославской области проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Ярославлькондитер" по вопросам соблюдения законодательства по уплате налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2001 по 31.12.2003 года, в результате которой были выявлены нарушения налогового законодательства, зафиксированные в акте N 12-12/6 от 10.04.2006 года.

Проверяющие пришли к выводу о том, что Общество в результате применения ставки 20% необоснованно предъявило к вычету из бюджета налог на добавленную стоимость, в результате чего бюджету был причинен ущерб. Считая данные сделки мнимыми, Инспекция из налоговой базы исключила налог на добавленную стоимость с выручки от реализации сухого молока и отказала в применении налоговых вычетов по приобретению сухого молока.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком 21.04.2006 года возражений на акт проверки, налоговым органом 10.05.2006 года вынесено решение N 12-13/3 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога- 2 205 144 рубля.

Указанным решением Обществу предложено также уплатить в срок, установленный в требовании, сумму неуплаченного налога на добавленную стоимость в размере 37 476 269 рублей, пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 24 348 569 рублей.

Не согласившись с принятым налоговым органом решением, налогоплательщик обжаловал его в Арбитражный суд Ярославской области.

Арбитражный суд Ярославской области, частично отказывая в удовлетворении заявленных ЗАО "Ярославлькондитер" требований, руководствуясь статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, статьей 18 Закона Республики Беларусь от 16.11.1999 N 324-Э "О налоге на добавленную стоимость", Указом Президента Республики Беларусь от 21.04.2000 N 213 "О налогообложении отдельных категорий товаров, вывозимых из Республики Беларусь в Российскую Федерацию", позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 года по поводу изменения юридической квалификации гражданско-правовых сделок, пришел к выводу, что налогоплательщиком совершены мнимые сделки по приобретению сухого молока и масла растительного, что отсутствуют реальные хозяйственные отношения по поставке данных продуктов.

Арбитражный апелляционный суд считает такие выводы суда 1 инстанции законными и обоснованными по следующим основаниям.

1. В соответствии с пунктом 1 статьи 151 Налогового кодекса Российской Федерации (далее-Кодекс) при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации налогообложение по налогу на добавленную стоимость осуществляется в зависимости от избранного таможенного режима.

Исходя из статьи 13 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введение в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" и договора между Российской Федерацией и Республикой Беларусь "О создании союзного государства при ввозе товаров с территории Республики Беларусь на территорию Российской Федерации" от 08.12.2000 года (ратифицирован Федеральным законом от 02.01.2000 N25-ФЗ) действует порядок взимания косвенных налогов по принципу "страна происхождения".

Статьей 18 Закона Республики Беларусь от 19.12.1991 N 1319-ХП "О налоге на добавленную стоимость" (с соответствующими изменениями) установлено, что в отношении товаров, ввозимых или вывозимых с территории Республики Беларусь в государства-участники Содружества независимых государств, особенности налогообложения могут определяться межгосударственными соглашениями, в случае же их отсутствия, устанавливаются Президентом Республики Беларусь по каждому отдельному государству-участнику Содружества независимых государств.

Указом Президента Республики Беларусь от 21.04.2000 N 213 "О налогообложении отдельных категорий товаров, вывозимых из Республики Беларусь в Российскую Федерацию" предусмотрено, что с 01.01.2000 года обороты по реализации в Российскую Федерацию продовольственных товаров и товаров детей, происходящих с таможенной территории Республики Беларусь, по перечням, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 09.02.2000 N 175, облагаются налогом на добавленную стоимость по ставке 10%. В указанный перечень включены молоко и молокопродукты, в том числе и сухое молоко (кроме ввозимых на таможенную территорию Республики Беларусь).

В нарушение законодательства Республики Беларусь при реализации предприятиями-поставщиками в счетах-фактурах, предъявленных ЗАО "Ярославлькондитер", исчислен налог на добавленную стоимость по ставке 20% вместо 10%, который заявлен Обществом к вычету из Федерального бюджета.

Согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на налоговые вычеты, в том числе на вычеты сумм налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, документов, подтверждающих фактическую уплату налогоплательщиком сумм налога при приобретении товаров (статья 172 Кодекса). При этом согласно подпункту 11 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должна быть указана сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов дела и установлено судом 1 инстанции, ЗАО "Ярославлькондитер" заключены договоры поставки молока сухого обезжиренного производства ОАО "Березовский сыродельный комбинат" с поставщиками из Белоруссии:

- ЗАО "Еврострой" (договор поставки N 111 от 04.04.2001 года на 900 000 кг молока на сумму 59 400 000 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость по ставке 20% в сумме 9 900 000 рублей);

- ООО "Евростройторг" (договор поставки N 683 от 04.10.2001 года на 1000 000 кг молока на сумму 65 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 20% в сумме 10 833 333 рубля 33 копейки; договор поставки N 5 от 08.01.2002 года на 1 000 000 кг молока на сумму 65 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 20% в сумме 10 833 333 рубля 33 копейки);

- ОРП "Промышленная торговля" (договор поставки N 5 от 06.06.2002 года на поставку 1000 000 кг молока на сумму 64 600 000 рублей, в том числе налога на добавленную стоимость по ставке 20 % в сумме 10 766 666 рублей 67 копеек).

Приобретенное у вышеуказанных белорусских поставщиков сухое молоко обезжиренное согласно договоров поставки было реализовано ЗАО "Ярославлькондитер" следующим организациям:

- ООО "Билансервис" (договор поставки б\н от 02.04.2001 года с на поставку молока сухого обезжиренного в количестве 900 000 кг на сумму 55 530 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 10 % в сумме 5 048 181 рубль 81 копейка);

- ООО "ДИКС ТУР" (договор поставки Б\Н от 01.10.2001 года на поставку молока сухого обезжиренного в количестве 1 000 000 кг на сумму 60 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 10 % в сумме 5 454 545 рублей 45 копеек; договор поставки б/н от 03.01.2002 года на поставку молока сухого обезжиренного в количестве 1 000 000 кг на сумму 60 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 10 % в сумме 5 454 545 рублей 45 копеек);

- ООО "Сирена Торг" (договор поставки б/н от 03.06.2002 года на поставку молока сухого обезжиренного в количестве 1 000 000 кг на сумму 60 000 000 рублей, в том числе налог на добавленную стоимость по ставке 10 % в сумме 5 454 545 рублей 45 копеек);

- также ЗАО "Ярославлькондитер" (поклажедателем) заключен договор хранения N 7 от 06.06.2002 года с ООО "ПрофКомпСтар" (хранителем), согласно которому ЗАО "Ярославлькондитер" поручило хранителю осуществлять операции по приему и хранению товара (сухого молока) (т.5, л.д. 23-26).

Расчеты с контрагентами по вышеперечисленным договорам производились ЗАО "Ярославлькондитер" с использованием векселей ООО "Межрегионгаз", Сбербанка РФ, ОАО "Газпром", Золото-Платина-Банк, ФГУП ИЭМЗ "Купол".

В ходе встречных проверок в отношении белорусских поставщиков молока сухого обезжиренного Инспекцией установлено, что ЗАО "Еврострой" с июля 1998 года информацию о финансово-хозяйственной деятельности, расчеты по налогам и неналоговым платежам в налоговый орган не представляет и, соответственно, налоги не исчисляет в бюджет Республики Беларусь и не уплачивает. Расчетный счет ЗАО "Еврострой" закрыт 27.10.1999 года. В связи с неосуществлением организацией хозяйственной деятельности более 6 месяцев подряд Инспекцией МНС по Центральному округу г. Гомеля в регистрирующий орган 27.11.1999 года направлено представление о ликвидации ЗАО "Еврострой", Согласно данных Государственного таможенного комитета Республики Беларусь организация в 2001-2004 годах экспортно- импортных операций не осуществляла. Сведений о наличии складских помещений в собственности или арендованных ЗАО "Еврострой" не имеется ( т. 3,л.д.41-42).

ООО "Евростройторг" по юридическому адресу, указанному им в учредительных документах, не находится, руководитель по требованию в налоговый орган не является. Операции по расчетному счету организации приостановлены с 21.11.2002 года. В связи с наличием задолженности по платежам в бюджет и государственные целевые бюджетные фонды более 6 месяцев подряд с даты образования задолженности Хозяйственный суд Гомельской области вынес решение от 04.09.2003 года о ликвидации ООО "Еврострой торг". Предприятие находится в процессе банкротства (т.4,л.д. 19-20).

ОРП "Промышленная торговля" отчетность в налоговые органы не представляло, экспортно-импортные операции в 2001-2004 годах не осуществляло, с 20.06.2001 года не представляет отчетность в налоговые органы, налог на добавленную стоимость не исчислялся и в бюджет не уплачивался, предприятие числится в реестре организаций, осуществлявших лжепредпринимательскую деятельность, директор организации Кукушкин В.А. привлечен к уголовной ответственности (т.8, л.д. 12-14, 50-51).

Кроме того, в ходе встречной проверки ОАО "Березовский сыродельный комбинат" - производителя поставляемого молока сухого обезжиренного- было установлено, что в проверяемом периоде ОАО "Березовский сыродельный комбинат" никаких отношений с ООО "Евростройторг", ЗАО "Еврострой", Оптово-розничным предприятием "Промышленная торговля" не осуществляло. Объем произведенного для реализации сухого обезжиренного молока ОАО "Березовский сыродельный комбинат" за 2002 год составил всего 279 178 кг, в 2003 году-554 870 кг (т.4, л.д. 48).

По запросу Арбитражного суда Ярославской области от 05.10.2006 года был получен ответ от ОАО "Березовский сыродельный комбинат" от 02.11.2006 года N 10647 о том, что в 2001 году предприятием было произведено 502 тонны сухого обезжиренного молока, реализовано покупателям 392 тонны, для собственных нужд комбината израсходовано 110 тонн (т.8, л.д. 41). Из этих данных следует, что ЗАО "Ярославлькондитер" не имело реальной возможности приобрести такое количество молока сухого обезжиренного, которое указано в счетах-фактурах поставщиков из Республики Беларусь.

В счетах-фактурах, выставленных налогоплательщику на оплату стоимости товара (сухого молока) указан адрес поставщика, который не соответствует действительности. Кроме того, в данных счетах- фактурах, на основании которых ЗАО "Ярославлькондитер" применяет налоговые вычеты, указана недостоверная информация, а именно: необоснованно предъявлен налог на добавленную стоимость по ставке 20 %, вместо установленных законом 10%.

В результате встречных проверок покупателей сухого молока установлено следующее:

ООО "Билансервис" по юридическому и фактическому адресу отсутствует, Руководитель организации находится в розыске. Отчетность в 2003, 2004 годах в налоговый орган не представлялась (т.3, л.д. 37, т.8, л.д. 49).

ООО "Сирена Торг" по юридическому адресу не располагается. Последняя отчетность представлена организацией в налоговый орган по состоянию на 01.10.2003 года. Движение по расчетным счетам ООО "Сирена Торг" приостановлено. Инспекцией ФНС России N 3 по г. Москве направлен запрос в отдел по налоговым преступлениям УВД ЦАО г. Москвы с целью проведения розыскных мероприятий в отношении организации (т.5, л.д. 32).

Место нахождения ООО "ПрофКомпСтар" (хранителя товара по договору хранения N 7 от 06.06.2002 года) неизвестно. Руководитель организации находится в розыске (т.5, л.д. 34).

Согласно статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты производятся на основании документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога поставщику товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов. При использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком при приобретении указанных товаров (работ, услуг) исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества, переданного в счет их оплаты.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 08.04.2004 года N 168-О, 169-О, налогоплательщик имеет право применить налоговые вычеты только в сумме реально понесенных им затрат в форме отчуждения части собственного имущества в пользу поставщика на оплату начисленных поставщиком сумм налога.

По операциям, связанным с приобретением товара (сухого молока) оплата за товар произведена ЗАО "Ярославлькондитер" векселями третьих лиц.

Согласно сведениям, полученным в ходе встречных проверок организаций-держателей векселей установлено, что часть векселей, использованных при расчетах ЗАО "Ярославлькондитер" со своими контрагентами, находились в других организациях в те же периоды времени, в которые указанные векселя отражались по учету ЗАО "Ярославлькондитер" ( вексель ОАО "Газпром" АА N 005539, векселя Сбербанка РФ серии ВК N 1777790, N 1782749, N 1790771, N 1783014, N 1782752 по операциям за апрель 2001 года, вексель ОАО "Газпром" серии АА N 00539664 по операциям за октябрь 2001 года, вексель КБ газовой промышленности "Газпромбанк" серии ГПБ N 0067665, вексель ОАО "Газпром" серии АА N 0059880, векселя ОАО "Россельхозбанк" серии 028-ДN 04274, N 04274 по операциям за октябрь 2001 года).

Материалами встречных проверок также установлено, что реквизиты некоторых векселей, указанных по документам ЗАО "Ярославлькондитер" (номинал, дата составления и погашения), не соответствуют действительным реквизитам векселей.

Кроме того, средством оплаты за товар, полученный от поставщиков из Белоруссии, являются те же векселя, которые ЗАО "Ярославлькондитер" получило в порядке предоплаты от покупателей товара в Российской Федерации, а также векселя, приобретенные организацией по расчетному счету. Оплата по расчетному счету по каждой сделке произведена в размере, превышающем суммы затрат по этой сделке над суммой доходов (без исключения налога на добавленную стоимость).

Также в ходе контрольных мероприятий было установлено, что продавец векселей по договору купли-продажи векселей б/н от 02.04.2001 года ООО ПКО "Триз" ликвидировано 18.12.2003 года по решению учредителя, продавец векселей по договору купли-продажи N 535 от 01.10.2001 года ООО ТД "Лейд" по юридическому адресу не находится, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2001 года, следовательно, операции по реализации векселей в октябре 2001 года не были им задекларированы; место нахождения ООО "ПрофКомпСтар" (хранителя товара по договору хранения N 7 от 06.06.2002 года) неизвестно, руководитель организации находится в розыске; учредителями ООО "ПрофКомпСтар" и ООО "Сирена Торг" (покупателя сухого молока) является одно и то же юридическое лицо- ООО "Флортинс".

Арбитражный апелляционный суд считает, что на основании вышеизложенного, Арбитражный суд Ярославской области пришел к обоснованному выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций по приобретению и дальнейшей реализации ЗАО "Ярославлькондиетр" молока сухого обезжиренного, что налогоплательщиком совершены мнимые сделки с целью незаконного возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

2. Из материалов дела следует, что в январе, июле, ноябре 2003 года ЗАО "Ярославлькондитер" заключило агентские договоры с ООО "ПрофКомпСтар" (N 5 от 14.01.2003 года), ООО "Норта" (N 64 от 07.07.2003, N 125 от 05.11.2003 года), согласно которым Агенты взяли на себя обязательство произвести закупку и доставку масла растительного нерафинированного. Одновременно эти же организации взяли на себя обязательство по переработке масла растительного нерафинированного (договор подряда N 6 от 14.01.2003 года, N 65 от 07.07.2003 года, N 126 от 05.11.2003 года), Таким образом, сделки по приобретению масла и его переработке заключены в один день.

В ходе проведения контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что ООО "Норта" и ООО "ПрофКомпСтар" отчитались о проведенной переработке масла растительного, однако, не имели возможности переработать такое большое количество масла растительного- 13 351 000 кг, поскольку ООО "Норта" и ООО "ПрофКомпСтар" по юридическому адресу не находятся (т. 6, л.д. 33, 171).

Поставщики масла растительного ООО "Телерейт" и ООО "Сектор-В" не отразили в учете продажу такого большого количества масла растительного нерафинированного: в отчете ООО "Телерейт" за 9 месяцев 2003 года в форме N 2 "Отчет о прибылях и убытках" отражена выручка 50 тысяч рублей; ООО "Сектор-В" в соответствии с налоговой декларацией реализацию товаров в 3 квартале 2003 года не осуществляло (т.7, л.д. 8-19)..

Расчеты за приобретенное масло растительное нерафинированное производились ЗАО "Ярославлькондитер" путем выставления последним своим покупателям счетов на оплату масла подсолнечного нерафинированного, и в оплату за товар Общество приняло векселя различных эмитентов. Далее этими векселями Общество рассчиталось с агентами (переработчиками).

В ходе контрольных мероприятий налоговым органом было выявлено, что часть использованных в расчетах векселей не могла находиться у налогоплательщика, поскольку находилась в других организациях (векселя Сбербанка РФ серии ВЛ N 155506, N 1555513, N 1555510, N 1571074, N 1571075, N 1571076, N 1571077, N 1571078, N 1571302, N 1571303, N 1571304, N 1571305, N 1571306, векселя АКБ "Межрегиональный инвестиционный банк" N 001664, N001666, N 001667, N 001668, вексель ОАО "Урало-Сибирский банк" верии4400 N 12380, вексель ОАО "Россельхозбанк" серии 028-К N 04314 по операциям за январь 2003 года, векселя КБ "Петрокоммерц" серии ПКБ 0305 N 023379, серии ПКБ 0306 N 023697, N 023699, N 023700, N 023795, N 023796, N 023791, вексель ЗАО "Международный промышленный банк" серии DL N 012236, вексель ОАО ИЭМЗ "Купол" N 006876 по операциям за ноябрь 2003 года).

При этом векселя третьих лиц, используемых ЗАО "Ярославлькондитер" в расчетах с контрагентами имеют реквизиты (номинал, дата составления и погашения), отличные от реквизитов векселей, указанных в актах приема-передачи векселей и договорах купли-продажи векселей либо выданы векселедателями в адрес сторонних организаций и у налогоплательщика отсутствуют документы, подтверждающие их возмездное приобретение у легитимных владельцев.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что организацией для отражения в учете использовались только реквизиты векселей, а представленные налогоплательщиком в подтверждение оплаты товаров (работ, услуг) и сумм налога на добавленную стоимость документы (дополнительные соглашения к договорам, акты приема-передачи векселей) не могут быть признаны достоверными, поскольку расчеты данными векселями между ЗАО "Ярославлькондитер" и его контрагентами производиться не могли.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что наличие копий векселей, а не подлинников не свидетельствует о том, что этих векселей не было в наличии у налогоплательщика, апелляционным судом не принимаются, поскольку в данном споре речь идет не о подлинности векселей, а о том, могло ли Общество использовать эти векселя в расчетах за поставленную и приобретенную продукцию, кроме того, при отсутствии векселей у передающей стороны, данные векселя не могли быть предъявлены ЗАО "Ярославлькондитер" в подлинниках.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о том, что векселя не могли быть использованы налогоплательщиком в расчетах по вышеперечисленным обстоятельствам, то есть отсутствует факт оплаты приобретения продукции, а поэтому в нарушение пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик необоснованно заявил суммы налога на добавленную стоимость к вычету.

Также не может быть принят как несостоятельный довод налогоплательщика о том, что судом не принят во внимание тот факт, что часть векселей необоснованно не была принята налоговым органом как средство оплаты, поскольку это противоречит материалам дела.

Так, в случае частичной оплаты приобретения векселя у ООО "М-Строй" стоимостью 5 000 000 рублей путем списания с расчетного счета налогоплательщика суммы 50 000 рублей в декабре 2003 года, Инспекцией предоставлен вычет по налогу на добавленную стоимость на всю списанную сумму 50 000 рублей ( т. 1, л.д. 70).

Что касается остальной части векселей, то данные векселя также обоснованно не были приняты налоговым органом и судом 1 инстанции в качестве средства оплаты по сделкам, так как налогоплательщик не подтвердил факт реального осуществления хозяйственных операций, оплата по которым производилась этими векселями.

Как указал Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.01.2006 года N 53, при применении юридической квалификации гражданско-правовых сделок (пункт 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации) судам следует учитывать, что сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (статья 168 Гражданского кодекса Российской Федерации), мнимые и притворные сделки (статья 170 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются недействительными независимо от признания их таковыми судом в силу положений статьи 166 ГК РФ. И в этом случае не могут применяться сроки исковой давности, установленные статьей 181 ГК РФ, поскольку эти сроки установлены для защиты прав лица по сделке.

В связи с этим, арбитражным апелляционным судом не принимается довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган был не вправе по своей инициативе применять последствия недействительности ничтожных сделок по приобретению молока сухого обезжиренного и масла растительного нерафинированного.

В данном случае налоговый орган не изменял квалификацию сделок, а посчитал, что этих сделок реально не существовало изначально, поскольку налогоплательщик незаконно воспользовался правом на применение налоговых вычетов, которое установлено действующим налоговым законодательством при соблюдении определенных условий для добросовестных налогоплательщиков.

Письма, на которые ссылается Общество в обоснование своих доводов о законности применения налоговой ставки 20% по налогу на добавленную стоимость при приобретении молока сухого обезжиренного и масла растительного, не могут являться основанием для освобождения от ответственности, поскольку на момент издания таких писем уже существовал Указ Президента Республики Беларусь от 21.04.2000 N 213 "О налогообложении отдельных категорий товаров, вывозимых из Республики Беларусь в Российскую Федерацию", согласно которому ставка налога по молоку сухому обезжиренному и маслу подсолнечному нерафинированному установлена в размере 10 %.

Более того, письма МНС РФ от 10.04.2001 года N 03-5-09/111/43-ИЗ49 и МФ РФ от 29.06.2001 года N ВГ-6-03/502, на которые ссылается заявитель апелляционной жалобы, не относятся к рассматриваемой ситуации.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что, как указывает налогоплательщик в жалобе, если ему стало известно о ставке налога на добавленную стоимость в 2004 году в размере 10%, он имел реальную возможность внести изменения в налоговую отчетность путем представления уточненных налоговых деклараций, чего им не было сделано.

Арбитражным апелляционным судом не принимается довод налогоплательщика о неправомерности взыскания пени, так как налоговым органом необоснованно срок проведения проверки затягивался, проверка длилась полтора года, поскольку данный довод не соответствует нормам действующего налогового законодательства и фактическим обстоятельствам дела в силу следующего.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев, если иное не установлено настоящей статьей.

Срок проведения проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента. В указанные сроки не засчитываются периоды между вручением налогоплательщику (налоговому агенту) требования о представлении документов в соответствии со статьей 93 настоящего Кодекса и представлением им запрашиваемых при проведении проверки документов.

Как указал в своем постановлении от 16.07.2004 года N 14-П Конституционный Суд Российской Федерации, это означает, что в установленный частью второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации двухмесячный (в исключительных случаях- трехмесячный) срок включаются- с тем, чтобы не допустить излишнего обременения налогоплательщика в связи с необходимостью представления проверяющим условий для работы и т.п.- только те периоды, которые напрямую связаны с нахождением проверяющих на территории налогоплательщика, а именно время проведения инвентаризации, осмотра (обследования) территорий и помещений, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, выемки документов и предметов, а также изучения проверяющими документов налогоплательщика непосредственно на его территории. Что касается встречных проверок, а также экспертиз, то время их проведения не должно засчитываться в срок проведения выездной налоговой проверки, если только проверяющие в этот же период не продолжают находиться на территории налогоплательщика. Следовательно, срок проведения выездной налоговой проверки является суммой периодов, в течение которых проверяющие находятся на территории проверяемого налогоплательщика, порядок же исчисления сроков, установленных статьей 6.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в этих случаях не применяется.

Соблюдение указанных законодателем в части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации предельных сроков проведения выездных налоговых проверок обязательно для налоговых органов, наделенных правом проводить такие проверки и определять их продолжительность в установленных данной нормой рамках, в том числе при решении вопроса об их приостановлении в необходимых случаях.

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка ЗАО "Ярославлькондитер" начата 18.10.2004 года на основании решения заместителя руководителя инспекции N 108. Согласно решению заместителя руководителя N 108/1 от 29.11.2004 года проверка приостановлена с 30.11.2004 года до получения дополнительной информации по встречным проверкам. Кроме того, причиной приостановления проверки являлся тот факт, что документы налогоплательщика, необходимые для проведения проверки, были изъяты правоохранительными органами с целью расследования уголовного дела в отношении должностных лиц ЗАО "Ярославлькондитер"- руководителя Сушкова С.М. и главного бухгалтера Степановой Т.В.

Решением N 108/2 от 26.01.2006 года выездная налоговая проверка Общества возобновлена 26.01.2006 года.

По результатам рассмотрения уголовного дела Дзержинским районным судом города Ярославля 13.06.2006 года вынесено постановление о прекращении уголовного дела в отношении Сушкова С.М. и Степановой Т.В. по статье 199 Уголовного кодекса Российской Федерации по эпизодам уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость с организации за июль 2001 года, октябрь 2001 года, январь 2002 года, июнь 2002 года, январь 2003 года в связи с тем, что указанные лица способствовали раскрытию преступления и возместили причиненный ущерб- произвели оплату налога на добавленную стоимость в сумме 37 726 269 рублей. При вынесении постановления о прекращении уголовного дела Дзержинским судом установлены факты заключения руководством предприятия заведомо недействительных финансово-хозяйственных сделок, направленных на необоснованное получение права на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета, и, как следствие этого, включения в налоговые декларации заведомо ложных сведений (т.2, л.д. 58-60).

Налогоплательщиком не представлено ни суду 1 инстанции, ни арбитражному апелляционному суду доказательств, свидетельствующих о необоснованном затягивании или нарушении налоговым органом сроков проведения выездной налоговой проверки, установленных статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд приходит к выводу, что решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Ярославской области от 10.05.2006 года N 12-13/3 о привлечении ЗАО "Ярославлькондитер" к налоговой ответственности в обжалуемой налогоплательщиком части является законным и обоснованным

Таким образом, арбитражный апелляционный суд считает, что суд 1 инстанции на основании всестороннего исследования имеющихся в материалах дела доказательств, с учетом норм действующего законодательства, пришел к правомерному выводу об отсутствии реальных хозяйственных отношений по приобретению и поставке молока сухого обезжиренного и масла растительного нерафинированного и его переработке и частично отказал в удовлетворении заявленных ЗАО "Ярославлькондитер" требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе следует отнести за счет заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 25.12.2006 года по делу N А82-6381/2006-15 в обжалуемой ЗАО "Ярославлькондитер" части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Л.И. Черных А.В. Караваева Хорова Т.В.