Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2007 г. N 02АП-3605/06

г. Киров

05 февраля 2007 г.

Дело N А31-6583/05-10

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2007 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2007 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кобелевой О.П.

судей Гуреевой О.А., Пуртовой Т.Е.

при ведении протокола судебного заседания: судьей Кобелевой О.П.

при участии в заседании:

от истца: Кондратова А.В. (в заседании 25.01.2007 г.), Царевой В.В. (в заседании 25.01.2007 г.), Кияновой А.Ю.

от ответчика: Зиновьевой М.П. (в заседании 25.01.2007 г.), Пушкина Н.И. (в заседании от 30.01.2007 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" на решение Арбитражного суда Костромской области от 20 сентября 2006 года по делу N А31-6583/05-10, принятое судьей Егоровой О.Ю. по иску ОАО "Территориальная генерирующая компания N2" к ООО "Костромская теплоэнергетическая компания" о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Костромская генерирующая компания" обратилось в Арбитражный суд Костромской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Костромская теплоэнергетическая компания" о взыскании 133450353 рублей 70 коп. задолженности за тепловую энергию, потребленную по договору N 350 от 01.07.2004 г. за период с 01.02.2005 по 30.06.2005 г.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил исковые требования, просил взыскать задолженность за потребленную тепловую энергию в сумме 30932497 рублей 32 коп. за период с февраля по июнь 2005 года.

В порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции произвел замену истца на его правопреемника - Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2".

Ответчик в отзыве на исковое заявление против удовлетворения исковых требований возражал, указывал на то, что задолженности перед истцом не имеет; расхождение с данными истца ответчик обосновывал тем, что в период с 01.11.2004 г. по 01.07.2005 г. со стороны истца имела место поставка некачественной тепловой энергии, а также имеется отсрочка по оплате поставленной тепловой энергии.

Истец при рассмотрении дела судом первой инстанции доводы ответчика о поставке некачественной тепловой энергии и наличии отсрочки по ее оплаты оспаривал.

Решением от 20.09.2006 г. в удовлетворении иска отказано.

В решении суд установил, что расчет количества тепловой энергии, полученной ответчиком, произведен по приборам учета и сторонами не оспаривается; представленными сторонами доказательствами подтверждается факт поставки энергии, не соответствующей показателям качества, согласованным сторонами в договоре; отказ ответчика от оплаты некачественной энергии соответствует условиям договора и обоснован предусмотренными договором актами отклонений от параметров качества, по которым истец при исполнении договора возражений не заявлял, акты не возвращал. Решение суд мотивировал нормами статей 542, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением от 20.09.2006 г. истец обратился с апелляционной жалобой, в которой (с учетом уточнений от 06.12.2006 г.) просит решение суда первой инстанции полностью отменить и взыскать с ответчика задолженность за потребленную тепловую энергию по договору N 350 от 01.07.2004 г. за период с 01.02.2005 г. по 30.06.2005 г в сумме 30932497 рублей 32 коп.

В жалобе заявитель приводит следующие доводы: основания считать некачественной поставленную тепловую энергию в феврале-июне 2005 г. в количестве 73223,41 Гкал отсутствуют, поскольку ответчиком не представлен контррасчет задолженности за тепловую энергию, проверка указанных ответчиком данных о количестве некачественной энергии судом не осуществлялась, ответчику не предоставлено право определять количество отпущенной или потребленной тепловой энергии, параметры качества тепловой энергии, на несоблюдении которых настаивает ответчик и которые должны быть определены в приложении N 3 к договору (диспетчерский график), в договоре не согласованы, вывод суда о согласовании такого графика является необоснованным; в отсутствие согласованного сторонами графика надлежит исходить из утвержденного для системы теплоснабжения температурного графика; не все контрольные точки, в которых абонентом осуществлялись замеры температуры подающей сетевой воды, находятся на границе эксплуатационной ответственности, определение параметра качества по таким приборам не соответствует пунктам 3.1., 3.2. договора N 350, ответчик определял качество теплоносителя по показаниям приборов учета, не соответствующим установленным требованиям в виду нарушения на них пломб, технический осмотр и допуск в эксплуатацию узлов учета перед началом отопительного сезона 2004-2005 гг. не производился; суд неправильно применил нормы статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применил подлежащие применению нормы статей 469, 475 названного Кодекса, а именно: ответчик не является абонентом в смысле параграфа 6 главы 30 ГК РФ, поскольку договор N 350 между сторонами не является договором энергоснабжения; к отношениям сторон должны быть применены общие положения о качестве товара, установленные в пункте 2 статьи 469 Кодекса; документы, на которые ссылается суд в решении, не устанавливают требования к качеству тепловой энергии и не обязательны для применения истцом.

В дополнениях к апелляционной жалобе заявитель также сослался на то, что: договором между сторонами согласованы только допустимые величины отклонений, а не параметры качества, акты отклонений не подписаны истцом, что лишает их доказательственной силы; регулирование температуры теплоносителя осуществляется энергоснабжающей организацией по единому утвержденному для системы теплоснабжения температурному графику; условие об определении температуры теплоносителя на границе эксплуатационной ответственности является заведомо невыгодным для истца и незаконно навязано абонентом (ответчиком), чем нарушены положения статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к отзыву, в которых просил жалобу истца оставить без удовлетворения.

В опровержение доводов заявителя жалобы ответчик указывает на то, что: истцом не доказано несоответствие действительности заявленного ответчиком объема некачественной энергии; договором между сторонами согласованы параметры качества тепловой энергии, условия и порядок отказа абонента от оплаты некачественной энергии, которые соответствуют требованиям статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации и были соблюдены ответчиком; право ответчика на определение объема некачественной поставки предусмотрено пунктом 3.3. договора N 350; факт согласования приложения N 3 к договору подтверждается перепиской сторон; условие об определении параметров теплоносителя на границах эксплуатационной ответственности предусмотрено договором и не противоречит обязательным для сторон требованиям; довод заявителя жалобы о несоответствии приборов учета Правилам учета тепловой энергии и теплоносителя противоречит имеющимся в материалах дела актам допуска в эксплуатацию узлов учета и актам повторного допуска в эксплуатацию, которые от имени истца подписаны уполномоченным лицом; договор N 350 от 01.07.2004 г. является смешанным и имеет элементы договоров энергоснабжения и поставки, в связи с чем судом первой инстанции правильно применены нормы статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 20.09.2006 года по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседании суда апелляционной инстанции, назначенном на 25.01.2007 г. на 13 часов 30 минут, объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 30.01.2007 г.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнения к жалобе, отзыва на апелляционную жалобу и дополнений к отзыву, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

01.07.2004 г. между ОАО "Костромаэнерго" и ООО "Костромская теплоэнергетическая компания" заключен договор N 350, по которому ОАО "Костромаэнерго" (по тексту договора - энергоснабжающая организация) поставляет ООО "Костромская теплоэнергетическая компания" (по тексту договора - абонент) тепловую энергию в необходимом объеме и соответствующего качества, предусмотренного договором, а абонент оплачивает принятую энергию на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1. договора).

В пункте 3.1. договора N 350 стороны установили, что энергоснабжающая организация поддерживает на границах эксплуатационной ответственности с абонентом среднесуточную температуру подающей сетевой воды в соответствии с диспетчерским графиком (приложение N 3), но не менее 65 градусов в межотопительный период, а также расчетные давления в подающем и обратном трубопроводе и расходы сетевой воды в соответствии с прилагаемым расчетом гидравлического режима работы системы централизованного теплоснабжения (приложение N 4 к договору). Здесь же стороны согласовали допустимые отклонения по температуре подающей сетевой воды, давлению в подающем и обратном трубопроводе и расходу сетевой воды.

В соответствии с пунктом 3.2. договора N 350, абонент осуществляет прием тепловой энергии с проверкой ее качества посредством проведения замеров температуры подающей сетевой воды, перепадов давлений и расхода сетевой воды в контрольных точках по показаниям приборов учета тепловой энергии абонента, перечень которых является неотъемлемой частью договора (приложение N 5 к договору).

Порядок установления факта отклонения поставляемой энергии от согласованных параметров температуры сетевой воды, давления и расхода воды стороны поставили в зависимость от наличия в соответствующей точке разграничения эксплуатационной ответственности приборов учета: при наличии таковых показатели отклонения температуры подающей сетевой воды по источникам тепла от требований, указанных в пункте 3.1. договора, рассчитываются на основании данных приборов учета, при отсутствии - показатели отклонений устанавливаются комиссией с участием обеих сторон (абзац второй пункта 3.2. договора).

В случае выявления отклонений от заданной температуры по итогам месяца абонентом составляются соответствующие акты по согласованной форме (приложения N N 6,7,8 к договору) с определением объемов среднесуточной поставки тепловой энергии ненадлежащего качества и направляются в адрес энергоснабжающей организации для рассмотрения и подписания в срок до 3-го рабочего дня месяца, следующего за расчетным. Энергоснабжающая организация обязана рассмотреть указанные акты и в пятидневный срок направить их в адрес абонента. При несоблюдении энергоснабжающей организацией указанной обязанности несоответствие поставленной тепловой энергии по качеству, предусмотренному условиями договора, а также количество поставленной тепловой энергии ненадлежащего качества определяется по данным приборов учета тепловой энергии, а в случае их отсутствия - количество поставленной тепловой энергии ненадлежащего качества определяется пропорционально расчетным тепловым нагрузкам (пункт 3.3. договора N 350).

В соответствии с пунктом 3.5. договора N 350, учет отпускаемой тепловой энергии в сетевой воде производится по приборам учета абонента, установленным на границах эксплуатационной ответственности с энергоснабжающей организацией, в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя. Приборы учета должны отвечать требованиям, установленным действующими нормативными правовыми актами РФ. При отсутствии приборов учета количество отпускаемой энергии определяется пропорционально расчетным тепловым нагрузкам; при неисправности приборов учета - согласно пунктам 9.8.-9.10 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителя".

Расчеты за поставленную тепловую энергию с 01.01.2005 г. производятся на основании выставленных счетов-фактур, накладной и акта сдачи-приема объема поставленной тепловой энергии. Указанные документы должны быть подписаны абонентом в 3-дневный срок со дня их получения, а при наличии возражений - составляется протокол разногласий, который направляется энергоснабжающей организации вместе с актом и накладной (6.1.-6.3., 6.6. договора).

Пунктом 7.1.2. договора на энергоснабжающую организацию возложена обязанность поддерживать на границах эксплуатационной ответственности с абонентом качественные показатели тепловой энергии в сетевой воде.

Согласно пункту 7.4. договора, абонент вправе отказаться от оплаты объема поставленной энергии ненадлежащего качества, определяемого в соответствии с пунктом 3.3. договора, в случае нарушения энергоснабжающей организацией одного из требований, предъявляемых к качеству тепловой энергии пунктом 3.1. договора.

Таким образом, из приведенных условий договора следует, что согласованные параметры качества тепловой энергии должны быть соблюдены энергоснабжающей организацией на границах эксплуатационной ответственности с абонентом; установленный порядок приемки тепловой энергии по качеству предусматривал в спорный период право абонента (ответчика) на установление факта несоответствия температуры сетевой воды согласованным показателям с учетом допустимых отклонений, а также на определение количества энергии ненадлежащего качества с последующим обязательным направлением в адрес энергоснабжающей организации соответствующих актов.

Данные условия договора N 350 от 01.07.2004 г. соответствуют требованиям Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, утвержденных Минтопэнерго РФ 12.09.1995 г. (зарегистрированы в Минюсте России 25.09.1995 г. N 954), а именно их пунктам 3.2.1, 3.2.3., согласно которым количество тепловой энергии и масса (или объем теплоносителя, полученные потребителем, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов его узла учета за определенный договором период. Значения отклонений полученной тепловой энергии, массы и температуры теплоносителя от величин, нормируемых договором, определяются энергоснабжающей организацией на основании показаний теплосчетчика (теплосчетчиков), водосчетчика (водосчетчиков), а также приборов, регистрирующих параметры теплоносителя. Если на узле учета потребителя не используются приборы, регистрирующие параметры теплоносителя, порядок определения их значений нормируется договором.

В связи с реорганизацией ОАО "Костромаэнерго" права и обязанности по договору N 350 от 01.07.2004 г. перешли к ОАО "Костромская генерирующая компания".

Предметом требования истца является задолженность по оплате тепловой энергии за февраль - июнь 2005 года.

Актами приемки-передачи тепловой энергии в горячей воде подтверждается передача в спорный период ответчику тепловой энергии в количестве 374769,7 Гкал (т.13, л.д. 25-30). Указанные акты подписаны со стороны ответчика (абонента) с замечаниями, в которых приведено количество тепловой энергии, соответствующее критериям качества.

Из материалов дела следует и сторонами подтверждается, что ответчиком произведена оплата потребленной тепловой энергии в спорный период на сумму 127385214 рублей 59 коп. От исполнения обязательства по оплате тепловой энергии в остальной части ответчик отказался, посчитав, что тепловая энергия в соответствующем объеме имела ненадлежащее качество.

Правомерность отказа от оплаты тепловой энергии обосновывалась ответчиком ссылкой на пункт 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель жалобы полагает, что данная норма Кодекса к спорным отношениям сторон неприменима, в подтверждение чего ссылается на судебные акты по делу N А31-8292/2005-5.

Оценив данные доводы сторон, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В представленном в материалы дела решении Арбитражного суда Костромской области от 13.10.2005 г. по делу N А31-8292/2005-5 договору от 01.07.2004 г. дана оценка как смешанному - на реализацию ОАО "Костромская генерирующая компания" произведенной им тепловой энергии с элементами договора на передачу указанным лицом тепловой энергии, а равно на приобретение ООО "Костромская теплоэнергетическая компания" тепловой энергии для ее дальнейшей передачи (транспортировки) и сбыта (т.13, л.д.64).

В соответствии с пунктами 1 - 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами

Апелляционный суд считает, что применение судом первой инстанции к спору сторон по данному делу положений статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, которыми установлены обязанность энергоснабжающей организации по соблюдению качества энергии и последствия ненадлежащего исполнения данной обязанности, не противоречит выводам Арбитражного суда Костромской области, изложенным в решении от 13.10.2005 г. по делу N А31-8292/2005-5, а также соответствует существу правоотношений сторон, возникших из договора N 350 от 01.07.2004 г.

Предметом спора по делу N А31-8292/2005-5 являлось требование о признании договора N 350 от 01.07.2004 г. действующим, и суд давал оценку условиям договора применительно к действиям ОАО "Костромская генерирующая компания" по расторжению договора и с точки зрения возможности применения к спорным отношениям сторон нормы статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации. В связи с изложенным довод заявителя жалобы о нарушении судом первой инстанции требований статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признается несостоятельным.

Кроме того, право абонента отказаться от оплаты энергии ненадлежащего качества (пункт 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации) прямо предусмотрено в пункте 7.4. договора N 350 от 01.07.2004 г. В силу статьи 309 названного Кодекса, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

03.03.2005 г., 05.04.2005 г., 04.05.2005 г., 03.06.2005 г., 04.07.2005 г. ответчик направлял истцу акты отклонения качества тепловой энергии (по температуре подающей сетевой воды) за февраль, март, апрель, май и июнь 2005 года соответственно. Указанные акты были составлены по форме, согласованной в приложении N 6 к договору N 350 и содержали сведения о дате поставки энергии, контрольной точке, среднесуточном отклонении от температуры диспетчерского графика и объеме поставки некачественной энергии в течение соответствующего дня по каждой контрольной точке. Одновременно истцу были переданы расчеты объема некачественной поставки. В обоснование достоверности изложенных в актах отклонения сведений, энергоснабжающей организации были направлены также письма Костромского областного центра по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды о среднесуточной температуре воздуха (т.2 л.д. 94, 131, т.3 л.д. 1, 47, 95).

Доказательств рассмотрения указанных актов и направления их энергоснабжающей организацией абоненту, как это предусмотрено в пункте 3.2. договора N 350 от 01.07.2004 г., в материалы дела не представлено. Направление в установленные сроки в адрес абонента писем исх. N 01-5-445 от 09.03.2005 г. и исх.N 01-2/103-713 от 11.04.2005 г., на которые ссылается заявитель жалобы, материалами дела не подтверждается. Ответчик в отзыве на исковое заявление и дополнениях к отзыву указывал на то, что акты отклонения истцом в ходе исполнения договора абоненту не возвращались в том числе - за февраль и март 2005 года.

Объем некачественной тепловой энергии определен ответчиком на основании составленных в соответствии с условиями договора и своевременно направленных в адрес истца актов отклонения качества тепловой энергии. Истцом правильность осуществленного ответчиком расчета количества некачественной энергии, в том числе с учетом установленных данными актами отклонений от температуры диспетчерского графика и иных исходных данных, использованных абонентом (ответчиком) в актах отклонения, не опровергнута.

При составлении указанных актов отклонения качества тепловой энергии показатели отклонения были определены ответчиком исходя из диспетчерского графика температуры воды в подающем трубопроводе тепловых сетей по ТЭЦ-1 и ТЭЦ-2 в зависимости от температуры наружного воздуха, являющегося приложением N 3 к договору N 350 от 01.07.2004 г. (т.10, л.д.23, 24).

Указанное приложение со стороны энергоснабжающей организации не подписано. Однако апелляционный суд не может признать состоятельным довод заявителя жалобы о том, что указанный диспетчерский график не является согласованным, по следующим причинам.

В представленных ответчиком диспетчерских графиках указано, что они являются приложениями N 3 к договору N 350 от 01.07.2004 г.; при этом данное приложение N 3 в иной редакции сторонами не представлено, истцом о согласовании иной редакции приложения N 3 не заявлялось; представленный истцом температурный график сетевой воды КТЭЦ-2 на 2004/2004 г. приложением к договору N 350 от 01.07.2004 г. не является.

Кроме того, в материалы дела представлены письма ОАО "Костромаэнерго" исх. N 01-2/1264 от 10.11.2004 г., исх. N МК/3958 от 29.11.2004 г., исх. N МК/4360 от 30.12.2004 г. (т.13, л.д. 44, 47, т.3 л.д. 142-143), в которых энергоснабжающая организация ссылается на диспетчерский график, являющийся приложением N 3 к договору N 350 от 01.07.2004 г. При этом в письмах от 10.11.2004 г. и от 29.11.2004 г. указывалось на необходимость согласования диспетчерского графика в Администрации города Костромы, что не предусмотрено условиями договора, однако не оспаривался факт наличия такого графика и согласие с ним энергоснабжающей организации. В письме от 30.12.2004 г. энергоснабжающая организация, возражая против представленных актов отклонения качества тепловой энергии за ноябрь 2004 г., указывало на отсутствие технической возможности отслеживать температуру сетевой воды на границах ответственности, не оспаривая при этом изложенные в актах показатели отклонения. Также в данном письме указывалось на то, что ОАО "Костромаэнерго" поддерживает температуру сетевой воды на выводах ТЭЦ и котельных на 3 градуса выше температурного графика, являющегося приложением к договору N 350.

В феврале 2006 года ОАО "Костромская генерирующая компания" обращалось в адрес ответчика с письмами о снижении температуры сетевой воды, в которых просило снизить диспетчерский график по температуре прямой сетевой воды (т.13, л.д.48-51).

Апелляционный суд учитывает и то обстоятельство, что в ходе исполнения договора истцом не были заявлены в порядке, установленном в пункте 3.2. договора N 350, возражения против представленных абонентом актов отклонений, несмотря на то, что содержание указанных актов определено температурными параметрами теплоносителя, указанными в диспетчерском графике, на который ссылается ответчик.

Оценив указанные выше доказательства и действия сторон по исполнению договора N 350, апелляционный суд считает, что приложение N 3 к договору было сторонами согласовано и правомерно применено ответчиком при установлении факта и объемов поставки некачественной тепловой энергии.

Правила технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденные приказом Минэнерго России от 19.06.2003 г. N 229, не регулируют непосредственно взаимоотношения энергоснабжающих организаций и абонентов. Пункт 4.11.1. данных Правил, на который ссылается заявитель жалобы, не исключает возможности согласования сторонами конкретного договора требований к качеству тепловой энергии, в том числе - по температуре воды в подающем трубопроводе.

Учитывая условия пунктов 3.1., 7.1.2. договора 350 от 01.07.2004 г., истец обязан был обеспечить соответствие параметров теплоносителя требованиям согласованного с ответчиком (абонентом) приложения N 3 к договору в точке разграничения эксплуатационной ответственности. В данной части договор сторонами в установленном порядке не изменялся. Соответствующие доводы заявителя жалобы признаются несоответствующими указанным условиям договора.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что температура теплоносителя при приемке тепловой энергии по качеству была определена ответчиком на основании показаний приборов учета, установленных в контрольных точках, перечень которых был согласован сторонами в приложении N 5 к договору N 350 (пункт 3.2. договора). Такие действия абонента соответствовали требованиям пункта 3.2.3. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя от 12.09.1995 г.

Приборы учета ответчика были допущены в эксплуатацию соответствующими актами, составленными с участием представителей энергоснабжающей организации и абонента, что свидетельствует об отсутствии со стороны ответчика нарушений условий пунктов 3.1., 3.2. договора N 350 от 01.07.2004 г. в части использования приборов учета для определения параметров (температуры) теплоносителя. Из материалов дела усматривается, что показания приборов учета ответчика были использованы сторонами при осуществлении расчетов по договору. Следовательно, вопреки требованиям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец не представил доказательств утверждения указанных актов от имени энергоснабжающей организации неуполномоченным лицом.

Согласование сторонами в приложениях к договору N 350 конкретных мест размещения контрольных точек (узлов учета), в том числе - не совпадающих с точкой разграничения эксплуатационной ответственности, не противоречит требованиям пункта 3.1.5. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, согласно которому узел учета тепловой энергии, массы (или объема) и параметров теплоносителя оборудуется на принадлежащем потребителю тепловом пункте в месте, максимально приближенном к его головным задвижкам.

При изложенных обстоятельствах отсутствие в материалах дела приложения N 2 к договору от 01.07.2004 г., на что ссылается заявитель жалобы, не имеет значения. Тем более, что истец, являющийся стороной в данном договоре, мог представить указанный документ в материалы дела, если тот содержит сведения, опровергающие возражения ответчика.

Количество тепловой энергии, полученной ответчиком в спорный период и требование об оплате которой предъявлено абоненту, было определено энергоснабжающей организацией также на основании показаний приборов учета абонента. Учитывая данное обстоятельство, апелляционная инстанция не может признать состоятельным довод заявителя жалобы об отсутствии доказательств проверки готовности узлов учета тепловой энергии к эксплуатации перед началом отопительного сезона 2004 - 2005 годов, что, по мнению заявителя жалобы, препятствует использованию показаний данным приборов учета для определения параметров теплоносителя. Обстоятельства, при наступлении которых узел учета признается вышедшим из строя, исчерпывающим образом определены в пунктах 9.7., 9.9., 9.10, 9.11 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя. Наличие таких обстоятельств истцом не доказано. В силу пункта 9.13 указанных Правил, энергоснабжающая организация вправе проводить периодическую проверку приборов учета абонента. Однако истец перед началом отопительного сезона 2004-2005 года данным правом не воспользовался.

Таким образом, апелляционный суд считает, что ответчик правомерно отказался от оплаты объемов тепловой энергии, качество которой не соответствовало требованиям договора N 350 от 01.07.2004 г.; обоснованность расчета стоимости некачественной энергии подтверждается актами отклонения качества тепловой энергии (по температуре подающей сетевой воды), форма, порядок составления и представления которых энергоснабжающей организации, установлены договором, и не опровергнута истцом.

В силу статей 4, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания и предмет требования определяются истцом самостоятельно. Исходя из оснований предъявленного истцом требования, необходимость представления в материалы дела расчета стоимости неосновательно сбереженных ответчиком средств (с учетом качества поставленной тепловой энергии), на что указывает заявитель жалобы, отсутствовала.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований, оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, п.1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Костромской области от 20 сентября 2006 года по делу N А31-6583/05-10 оставить без изменения, апелляционную жалобу истца ОАО "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

О.П. Кобелева

Судьи

О.А.Гуреева Т.Е.Пуртова