Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2008 г. N 02АП-237/08

27 февраля 2008 г.

А82-9421/2006

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2008 года.

Постановление в окончательной форме вынесено 27 февраля 2008 года.

г. Киров

27 февраля 2008 г. Дело N А82-9421/2006-11

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.

судей С.Г. Поляковой, С.В. Самуйлова

при ведении протокола судебного заседания судьей Губиной Л.В.

при участии в заседании:

от истца: Гладышев Д.А. - директор (протокол от 04.08.2006 года)

Некрасов А.А. по доверенности от 10.01.2008 года

от ответчика: Елисеева К.А. по доверенности от 12.12.2006 года, от 2.11.2006 года

от третьего лица ОАО "Росжелдорстрой": Павлов А.Ф. по доверенности от 28.11.2007 года

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Северной железной дороги - филиала ОАО "РЖД"

на решение Арбитражного суда Ярославской области

от 05 декабря 2007 г. по делу N А82-9421/2006-11,

принятое судьёй Систеровой Н.А.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Консалт - Регион"

к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" в лице Северной железной дороги - филиала ОАО "РЖД"

Третье лицо: открытое акционерное общество "Росжелдорстрой" в лице филиала - Строительно-монтажный трест N 5

о взыскании 2 707 355 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройком плюс" обратилось в арбитражный суд Ярославской области с иском к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - ответчик, заявитель, ОАО "РЖД") в лице Строительно-монтажного треста N 5 - филиала ОАО "РЖД" с привлечением третьего лица Открытого акционерного общества "Росжелдорстрой" в лице филиала - Строительно-монтажный трест N 5 о взыскании 2 707 355 руб., в том числе 2 435 649 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 271 706 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору субподряда N 7 от 06.04.2005 г. на выполнение комплекса работ по объекту: "Строительство 27 квартирного жилого дома и 12 квартирной угловой вставки по ул. Ленина, в г. Шарья, Костромской области".

В суде первой инстанции истец увеличил размер исковых требований до 14 985 489 руб.55 коп., в том числе: 10 590 130 руб. 56 коп. - задолженность по оплате выполненных работ, 246 448 руб. 71 коп. - командировочные расходы, 781 632 руб. 16 коп. - расходы по перевозке материалов, 315 592 руб. 75 коп.- расходы по возведению временных зданий и сооружений, 3 051 685 руб. 37 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.05г. по 29.11.07г. Сумма подлежащих взысканию процентов была уточнена истцом в связи с применением ставки рефинансирования 10% годовых за весь период пользования и без учета НДС до 2 293 799 руб. 39 коп., цена иска составила 14 227 603 руб. 57 коп.

В ходе судебного разбирательства истец в порядке процессуального правопреемства в связи с уступкой права требования по указанному договору был заменен на общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Консалт - Регион" (далее - истец, ООО Юридическая фирма "Консалт - Регион"), ответчиком по делу осталось юридическое лицо ОАО "РЖД"; в связи с прекращением деятельности представителя ответчика СМТ N 5 (филиала ОАО "РЖД"), представителем юридического лица для участия в деле с согласия истца был привлечен другой филиал ОАО "РЖД" в лице Северной железной дороги.

Исковые требования основаны на статьях 395, 712, 745 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы тем, что истцом было выполнено работ на строительстве объекта на сумму 28 690 250 руб. 56 коп., оплачено ответчиком 18 100 120 руб., разница составила задолженность по оплате работ в сумме 10 590 130 руб. 56 коп.

В актах выполненных работ, принятых и подписанных ответчиком на 10 590 130 руб. 56 коп., кроме стоимости работ, включена стоимость материалов, поставка которых в соответствии с условиями договора, производилась истцом. Командировочные расходы на 246 448 руб. 71 коп. подтверждает документально, командировочные удостоверения отмечались представителями подразделений ответчика, существовавших на момент производства работ. Расходы по перевозке материалов на стройплощадку в сумме 781 632 руб. 16 коп. взяты истцом согласно утвержденной ответчиком сметы, фактически понесены в большем размере. Расходы по возведению временных зданий и сооружений в сумме 315 592 руб. 75 коп. также предъявлены истцом на сумму, согласованную сторонами в смете.

Ответчик в суде первой инстанции возражал против исковых требований истца. Работы были выполнены с ненадлежащим качеством, часть объемов на сумму 3 755 673 руб.47 коп. была не выполнена истцом, но оплачена ответчиком. Командировочные расходы не признает, так как командировочные удостоверения отмечены прекратившим свою деятельность подразделением, не доказана их обоснованность, часть командировочных удостоверений оформлена на имя главного бухгалтера, которая не следовала к месту производства работ. Исковые требования по перевозке материалов железнодорожным транспортом на сумму 781 632 руб. 16 коп. не признает, считает, что расходы истца так же документально не подтверждены. Временные здания и сооружения должны возводиться на собственные средства субподрядчика. Расчет по затратам на возведение временных зданий и сооружений произведен со всей суммы договора без учета невыполнения работ в полном объеме. Ввиду отсутствия задолженности перед истцом не признает требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами.

Третье лицо (ОАО "Росжелдорстрой") в суде первой инстанции счел исковые требования ООО "Стройком плюс" (ООО "Юридическая фирма "Консалт - Регион") незаконными и, не подлежащими удовлетворению, так как по факту невыполнения ООО "Стройком плюс" работ была назначена строительная экспертиза. По состоянию на июль 2007 г. ОАО "Росжелдорстрой" было выполнено работ на сумму 3 111 028 руб. 89 коп., что подтверждает ОАО "РЖД".

ОАО "РЖД" в суде первой инстанции предъявило встречное исковое заявление о взыскании 5 576 727 руб. 66 коп., в том числе снятие за невыполнение работ на сумму 3 755 673 руб. 47 коп., задолженность по оплате услуг генподряда в сумме 1 821 054 руб. 19 коп.

В дальнейшем, сумма встречных исковых требований увеличена до 14 356 150 руб. 26 коп., в том числе : 3 111 029 руб. 40 коп. суммы снятия с выполнения работ, 8 151 297 руб. 60 коп. стоимость поставленных истцом по встречному иску материалов, неоплаченная стоимость услуг генподряда в сумме 1 383 177 руб.50 коп., неоплаченные автотранспортные услуги и аренда крана в сумме 1 710 645 руб.76 коп.

Судом первой инстанции рассмотрение встречного искового заявления, предъявленного к ООО "Стройком плюс", было выделено в отдельное производство.

Решением суда первой инстанции по данному делу от 05 декабря 2007 г. исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "Российские железные дороги" в лице Северной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" в пользу ООО "Юридическая фирма "Консалт - Регион" взыскано 10 728 865 руб. 57 коп. задолженности по оплате выполненных работ и возмещению понесенных расходов, 2 062 192 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.05.05г. по 29.11.07г. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Суд первой инстанции при принятии оспариваемого решения исходил из того, что истцом по актам сдачи-приемки выполненных работ за период с апреля по декабрь 2005 г. было выполнено и предъявлено к сдаче ответчику работ на сумму 28 690 250 руб. 56 коп., что подтверждается актами, подписанными сторонами. Оплачено работ на сумму 18 100 120 руб., что подтверждается платежными поручениями, приобщенными в материалы дела. Задолженность по оплате составила 10 590 130 руб. 56 коп.

Согласно заключению Ярославской лаборатории судебной экспертизы N 146/16.1 от 02.08.07г. стоимость работ по устранению недостатков составляет 418 700 руб.75 коп.

Суд первой инстанции счел, что на указанную сумму подлежат уменьшению требования истца по оплате стоимости выполненных работ. Исковые требования по оплате выполненных работ удовлетворены в сумме 10 171 429 руб. 81 коп.

Исковые требования в сумме 246 448 руб.71 коп. на оплату командировочных расходов судом первой инстанции удовлетворены как обоснованные.

Требования по возмещению расходов по перевозке материалов в сумме 781 632 руб. 16 коп. (по локальной смете N 2-03-01) судом отклонены.

Расходы по возведению временных зданий и сооружений взысканы с ответчика в сумме 310 987 руб. 05 коп., с учетом уменьшения суммы задолженности по договору.

Требования истца по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 293 799 руб. 39 коп. удовлетворены судом первой инстанции в сумме 2 062 192 руб. 66 коп. за период с 18.05.05г. по 29.11.07г., исходя из суммы удовлетворенных требований по иску.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "РЖД" в лице филиала Северной железной дороги обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указал, что судом первой инстанции необоснованно встречный иск ОАО "РЖД" к ООО "Стройком плюс" выделен в отдельное производство. Считает, что суд должен был рассматривать оба исковых заявления вместе, так как встречное требование направлено к зачету первоначального.

Кроме того, заявитель жалобы не согласен со взысканием с ответчика суммы основного долга, указывая, что в стоимость работ должна входить стоимость поставленных ответчиком на строительную площадку материалов в соответствии с пунктом 5.4. договора, а также стоимость снятых в связи с невыполнением работ. Заявитель жалобы указывает, что согласование с генподрядчиком на приобретение материалов по ценам, превышающим сметные, не производилось. В материалах дела имеются документы, подтверждающие, что материалы, используемые субподрядчиком в строительстве, предоставлялись ему генподрядчиком.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что факт выполнения снятых работ третьим лицом - ОАО "Росжелдорстрой" подтверждается материалами дела, объем снятых работ определен на основании акта рабочей комиссии о готовности законченного объекта для предъявления государственной приемочной комиссии, который составлен с участием директора ООО "Стройком плюс".

Заявитель возражает против взыскания с ответчика командировочных расходов, указывая, что представленные истцом командировочные удостоверения отмечены печатью прекратившего свою деятельность в 2004 году предприятия и выписаны на лиц, которые не следовали к месту производства работ, например, главный бухгалтер.

ОАО "РЖД" считает, что расходы по возведению временных зданий и сооружений взысканы с ответчика необоснованно, поскольку по условиям пункта 4.4. договора подряда N 7 от 06.04.2005 года, субподрядчик взял на себя обязательство собственными силами и средствами возвести временные сооружения. Указывает, что смета на выполнение строительно - монтажных работ в материалах дела отсутствует.

В дополнениях к апелляционной жалобе, представленных в суд апелляционной инстанции, заявитель возражал против выделения встречного иска в отдельное производство, произведенной замены истца на ООО "Юридическая фирма "Консалт-Регион". Указал, что материалы для строительства поставлялись ответчиком, денежные суммы по оплате командировочных расходов, затрат на возведение временных зданий и сооружений, проценты за пользование чужими денежными средствами взысканы с ответчика необоснованно.

Истец ООО "Юридическая фирма "Консалт-Регион" в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, считает ее не подлежащей удовлетворению.

Третье лицо ОАО "Росжелдорстрой" в отзыве на апелляционную жалобу поддержал доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Законность вынесенного решения арбитражного суда Ярославской области от 05 декабря 2007 г. по настоящему делу проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с объявлением перерыва в судебном заседании до 13-30 час. 20 февраля 2008 года в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель апелляционной жалобы в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал занятую по делу позицию, согласно текста апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Ходатайствовал об отложении рассмотрения дела в связи с тем, что в настоящее время ОАО "РЖД" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском о признании заключенного ООО "Стройком плюс" и ООО "Юридическая фирма "Консалт-Регион" договора уступки права требования недействительным.

Ходатайство апелляционным судом рассмотрено и отклоняется в силу следующего.

В части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Таким образом, удовлетворение ходатайства лица, участвующего в деле, об отложении рассмотрения дела является правом суда, а не его обязанностью.

Заявитель жалобы просит отложить судебное разбирательство по настоящему делу до рассмотрения другого дела арбитражным судом Ярославской области. В то же время, на момент рассмотрения настоящего спора апелляционным судом, исковое заявление ОАО "РЖД" о признании недействительным договора уступки права требования к производству арбитражного суда Ярославской области не принято, оставлено без движения определением от 14.02.20008 года.

Необходимость отложения судебного разбирательства по настоящему делу до рассмотрения другого дела заявителем не обоснована.

При таких обстоятельствах, оснований для отложения судебного разбирательства судом апелляционной инстанции не установлено.

Представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции возражал против удовлетворения требований жалобы.

Представитель третьего лица поддержал позицию, изложенную заявителем апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене.

После перерыва, объявленного в судебном заседании суда апелляционной инстанции, заявитель жалобы заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, согласно перечня.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При этом, лицо, заявляющее ходатайство, не обосновало невозможности представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим.

В то же время, исходя из принципа состязательности сторон, апелляционный суд отмечает, что в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность лиц, участвующих в деле представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Апелляционный суд не усматривает правовых оснований для удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Третье лицо заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, согласно перечня.

Перечень документов, о приобщении которого ходатайствует третье лицо, совпадает с перечнем документов, в приобщении которых отказано заявителю жалобы.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При этом, третье лицо, заявляющее ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, не обосновало невозможности представления названных документов в суд первой инстанции по причинам, от него не зависящим.

Третье лицо участвовало в рассмотрении дела судом первой инстанции и могло приобщить необходимые документы.

Апелляционный суд принимает во внимание, что третье лицо полностью поддерживает позицию заявителя жалобы и просит отменить решение суда первой инстанции. Дополнительные доказательства третье лицо просит приобщить не в обоснование своих возражений против жалобы, а в подтверждение позиции, поддерживающей апелляционную жалобу, в связи с чем, оснований для приобщения дополнительных доказательств по ходатайству третьего лица, не имеется.

Исследовав представленные доказательства, изучив доводы жалобы, заслушав явившихся лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из представленных истцом в материалы дела документов следует, что 06.04.2005 г. ОАО "РЖД" (Генподрядчиком) и ООО "Стройком плюс" (субподрядчиком) был подписан договор субподряда N 7 на выполнение комплекса работ по объекту: "Строительство 27 квартирного дома и 12 квартирной угловой вставки по ул. Ленина в г. Шарья Костромской области", в соответствии с пунктами 2.1, 2.3 которого генподрядчик (ответчик) поручает, а субподрядчик (истец) принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по объекту: строительство 27 квартирного жилого дома и 12 квартирной угловой вставки по ул. Ленина в г. Шарья Костромской области; субподрядчик обязуется завершить строительство и сдать объект готовый к эксплуатации, в установленном порядке.

Стоимость работ, порученных субподрядчику, была определена на основе смет по рабочей документации в базисном уровне цен 2001 года и составила по смете 9 940 503 руб. (пункт 3.1. договора)

Фактическая стоимость работ, с учетом коэффициентов, действующих на месяц проведения работ, определялась стонами на основании актов по форме КС-2 и КС-3, подписываемых сторонами (пункт 3.2. договора).

В силу пункта 8.1. договора расчеты между Генподрядчиком и субподрядчиком за выполненные работы осуществляются платежными поручениями после подписания сторонами акта приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС 2 и КС 3) в течение 10 дней после поступления денежных средств генподрядчику от заказчика.

Указывая, что генподрядчик в полном объеме не произвел расчет за выполненные истцом работы, не оплатил командировочные расходы, расходы по возведению временных зданий и сооружений, расходы по перевозке материалов, истец обратился с иском в суд.

Анализируя и оценивая представленные доказательства в их совокупности, апелляционный суд приходит к следующему.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в том числе, из договоров.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение выполненных истцом по договору работ, в материалы дела представлены подписанные сторонами акты приемки выполненных работ за период с апреля по декабрь 2005 г. на сумму 28 690 250 руб. 56 коп.

Из представленных платежных поручений следует, что оплачено ответчиком работ на сумму 18 100 120 руб.

Факт оплаты работ в указанной сумме подтверждается ответчиком в уточненном встречном исковом заявлении (т. 7 л.д.16).

Таким образом, из имеющихся в деле документов следует, что задолженность по оплате выполненных истцом работ составила 10 590 130 руб. 56 коп.

Заявитель жалобы, возражая против удовлетворения исковых требований в данной сумме указывает на то, что им произведено снятие объемов на сумму 3 111 029 руб. 40 коп. на основании акта рабочей комиссии о готовности законченного объекта для предъявления государственной приемочной комиссии, который составлен с участием директора ООО "Стройком плюс", а также поставлены материалы на сумму 8 151 297 руб. 60 коп.

В обоснование своих доводов о снятии объемов работ, заявителем жалобы предоставлен договор N 12А от 31.03.2006 года с ОАО "Росжелдорстрой", дополнительное соглашение к нему N 1 от 05.07.2006 года и акты приемки выполненных работ на сумму 1 839 892 руб. 58 коп.

Заявитель указал, что работы по устранению дефектов выполнялись так же третьим лицом - ОАО "Росжелдорстрой", что подтверждается договором подряда от 01.03.2007 года между ОАО "РЖД" и ОАО "Росжелдорстрой" на сумму 1 271 136 руб. 31 коп., актами сдачи-приемки выполненных работ за май и июль 2007 г. Всего ОАО "Росжелдорстрой" было выполнено работ на сумму 3 111 028 руб. 89 коп.

Проверив данные доводы, апелляционный суд приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 4.7 договора субподряда N 7 от 06.04.2005 года, обязанность по устранению дефектов и недоделок, обнаруженных во время выполнения работ и в период гарантийного срока возлагается на субподрядчика.

Из представленного акта рабочей комиссии от 31.08.2006 года следует, что имели место замечания (недоделки).

В соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Пунктом 11.2. договора субподряда от 06.04.2005 года установлено, что генподрядчик вправе пригласить другого исполнителя для устранения дефектов за счет субподрядчика только в случае не устранения субподрядчиком в установленные сроки дефектов, отмеченных в дефектной ведомости при приемке работ, либо выявленных в период гарантийного срока.

Доказательств отказа субподрядчика от устранения недоделок материалы дела не содержат.

Таким образом, исходя из условий договора субподряда от 06.04.2005 года, генподрядчику право устранения недостатков (в том числе с привлечением третьих лиц) не предоставлено, соответственно, он мог воспользоваться правом на безвозмездное устранение недостатков силами субподрядчика в разумный срок, либо потребовать уменьшения цены.

Кроме того, ответчиком, заявившим в обоснование своих доводов о снятии объемов работ, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств несения затрат по оплате выполненных работ третьим лицом.

Третьим лицом указанные доказательства также не представлены в материалы дела, и факт оплаты работ третьему лицу не подтвержден.

Кроме того, аналогичные работы актировались истцом и принимались по актам ответчиком у истца.

Определением суда первой инстанции по данному делу была назначена экспертиза с целью разрешения вопросов: имеются ли на спорном объекте недоделки, указанные в акте рабочей комиссии от 31.08.2006 года и акте комиссионного обследования от 16.10.2006 года, и определения стоимости данных недоделок.

Согласно заключению Ярославской лаборатории судебной экспертизы N 146/16.1 от 02.08.2007 года, являющегося в смысле статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, одним из доказательств по делу, стоимость работ по устранению недоделок составляет 418 700 руб. 75 коп.

Ответчик не оспорил в установленном порядке выводы эксперта надлежащими доказательствами.

Суд первой инстанции оценил экспертное заключение от 02.08.2007 года, учел материалы дела, обоснованно уменьшил стоимость работ на 418 700 руб. 75 коп. Данные выводы суда первой инстанции согласуются с правилами статей 721, 722, 723 (части 1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Проверив доводы заявителя жалобы о включении истцом в акты приемки работ стоимости материалов, поставленных ответчиком, апелляционный суд приходит к следующему.

Пунктом 4.3. договора от 06.04.2005 года обязанность по поставке на строительную площадку необходимых для выполнения работ материалов и строительной техники возложена на субподрядчика.

Данное условие договора полностью корреспондирует положениям пункта 1 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым, обязанность по обеспечению строительства материалами, в том числе, деталями и конструкциями, или оборудованием несет подрядчик, если договором строительного подряда не предусмотрено, что обеспечение строительства в целом или в определенной части осуществляет заказчик.

Обязанность по обеспечению строительства материалами условиями договора субподряда от 06.04.2005 года на заказчика (генподрядчика - ОАО "РЖД" в рассматриваемом случае) не возложена.

Напротив, в соответствии с пунктом 10.1. договора субподряда от 06.04.2005 года, субподрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, что также свидетельствует о возложении обязанности по обеспечению строительства материалами на субподрядчика (пункт 2 статьи 745 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 8.2 договора, если фактические затраты субподрядчика на приобретенные по согласованию с Генподрядчиком материалы и изделия превышают индексированные, Генподрядчик компенсирует субподрядчику эти затраты сверх стоимости, учтенной текущим индексом на основании расчета и первичных бухгалтерских документов.

Из данного пункта договора следует, что субподрядчик согласовывает с генподрядчиком только те материалы, которые приобретены по стоимости, превышающей сметную.

В то же время материалы дела показывают, что первичные бухгалтерские документы, подтверждающие приобретение материалов субподрядчиком по повышенной стоимости отсутствуют, материалы по стоимости, превышающей сметную, субподрядчиком не приобретались, в силу чего, обязанность их согласования с генподрядчиком не возникла. Отсутствие превышения сметной стоимости приобретаемых материалов сторонами в судебном заседании суда апелляционной инстанции не оспаривалось.

При этом, ссылка ответчика на пункт 5.4 договора от 06.04.2005 года, в соответствии с которым, обязанностью генподрядчика является поставка отдельных видов материалов по заявке субподрядчика, является необоснованной, поскольку данная поставка может быть рассмотрена только как дополнительная, поскольку касается отдельных видов материалов, а не всех материалов, необходимых для строительства.

Апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, приходит к выводу, что судом первой инстанции дана верная оценка представленным в материалы дела заявкам ООО "Стройком плюс" на отпуск со склада приобретенных им материалов для строительства, а также требованиям-накладным (форма N М-11).

Заявитель жалобы, указывающий, что материалы для строительства приобретались ответчиком, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представил доказательств приобретения материалов, их оплаты за счет средств ответчика.

При этом, данное утверждение заявителя жалобы не основано на положениях договора субподряда N 7 от 06.04.2005 года (пункт 4.3.). Дополнительных соглашений, подтверждающих согласование сторонами условия о приобретении материалов для строительства генподрядчиком, в материалы дела также не представлено.

В случае приобретения материалов истцом, они актируются вместе со стоимостью работ и сдаются ответчику, что соответствует условиям договора и представленным в материалы дела доказательствам. Возражений по актам приемки выполненных работ, составленных с учетом стоимости приобретенных истцом материалов, ответчиком заявлено не было.

При отсутствии договорной обязанности генподрядчика по приобретению материалов, доказательств по приобретению материалов за счет генподрядчика, данные доводы заявителя жалобы апелляционным судом отклоняются, как несостоятельные, не основанные на имеющихся в деле доказательствах,

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном взыскании с ответчика командировочных расходов в сумме 246 448 руб.71 коп. апелляционным судом отклоняются, как юридически несостоятельные в силу следующего.

В соответствии с пунктом 5.6 договора субподряда генподрядчик обязуется оплатить командировочные расходы в соответствии с существующими нормами и компенсировать расходы субподрядчика по оплате проезда работников к месту производства работ и обратно.

Факт несения субподрядчиком командировочных расходов в указанной в иске сумме подтверждается представленными в материалы дела документами: приказами, командировочными удостоверениями, проездными документами. Командировочные расходы заявлены истцом с учетом установленных законодательством норм возмещения суточных.

Доводы заявителя жалобы о направлении в командировку сотрудников, непосредственно не осуществляющих строительные работы, и оформление командировочных удостоверений сотрудниками организации, прекратившей деятельность, не могут быть приняты во внимание, поскольку договором субподряда категории работников, которые могут быть направлены субподрядчиком в командировку, не ограничены, доказательств того, что командированные работники не участвовали в процессе выполнения работ по договору, заявителем жалобы не представлено.

Оформление командировочных удостоверений сотрудниками организации, прекратившей деятельность, при возложении по условиям договора на генподрядчика обязанности по оплате командировочных расходов, при наличии доказательств, подтверждающих факт направления работников в командировку, выполнения командированными работниками работ по договору, не имеет правового значения для настоящего спора.

Доводы заявителя жалобы в отношении взыскания с ответчика расходов по возведению временных зданий и сооружений в сумме 315 592 руб. 75 коп. также апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

Принимая во внимание условия договора субподряда от 06.04.2005 года, согласование сторонами расходов на возведение временных зданий и сооружений в размере 1,1% от суммы строительно-монтажных работ, суд первой инстанции обоснованно, учел, что стоимость выполненных работ уменьшена на 418 700 руб. 75 коп. и, взыскал с ответчика расходы по возведению временных зданий и сооружений с ответчика в сумме 310 987 руб. 05 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает последствия неисполнения или просрочки исполнения денежного обязательства, в силу которого на должника возлагается обязанность уплатить деньги.

Факт не надлежащего исполнения ответчиком денежного обязательства подтвержден материалами дела.

Исходя из удовлетворения судом первой инстанции требований о взыскании задолженности по договору, требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно удовлетворены судом первой инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям по денежным обязательствам в сумме 2 062 192 руб. 66 коп. за период с 18.05.2005 года по 29.11.2007 года.

В части отказа судом первой инстанции в удовлетворении исковых требований о возмещении расходов по перевозке материалов в сумме 781 632 руб. 16 коп. (по локальной смете N 2-03-01) решение суда первой инстанции заявителем не обжалуется, поскольку из апелляционной жалобы ответчика следует, что он не согласен с решением суда первой инстанции в той части, в которой исковые требования удовлетворены.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Истец и третье лицо в суде апелляционной инстанции не заявили возражений против проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции только в обжалуемой части, применительно к положениям пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность судебного акта в части отказа истцу в удовлетворении части исковых требований, апелляционным судом не проверяется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о необоснованном выделении встречного искового заявления ОАО "РЖД" в отдельное производство, апелляционным судом отклоняются, поскольку не лишают заявителя жалобы права на судебную защиту.

На основании вышеизложенного, Второй арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда является законным и обоснованным, вынесенным с учетом норм действующего законодательства, и не усматривает правовых оснований для его отмены, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Заявителем при подаче апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в сумме 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Северной железной дороги - филиала ОАО "РЖД" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ярославской области по делу N А82-9421/2006-11 от 05 декабря 2007 г - без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Л.В. Губина

Судьи

С.Г. Полякова С.В. Самуйлов