Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2015 г. N 15АП-9720/15

город Ростов-на-Дону

13 июля 2015 г.

дело N А53-28554/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Трусов Ю.А., паспорт, по доверенности от 30.06.2015; представитель Шамарина О.Ю., паспорт, по доверенности от 16.12.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кантака"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 30.04.2015 по делу N А53-28554/2014

по иску общества с ограниченной ответственностью "Кантака"

к закрытому акционерному обществу "Кордон"

о взыскании неосновательного обогащения, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами, об обязании исполнить обязанности в натуре, передать исполнительную документацию,

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кантака" (далее - истец, общество "Кантака") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Кордон" (далее - ответчик, общество "Кордон") о взыскании 7 133 413 руб. 65 коп. неосновательного обогащения, 2 328 268 руб. 72 коп. неустойки, 385 798 руб. 79 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, обязании ответчика исполнить в натуре обязанности по договору подряда N 3058 от 08 июля 2008 года по очистке от коррозии, обработке антикоррозийным составом и покраске труб, передаче по акту входящих в состав ПО "Орион" лицензионного ключа и пароля администратора базы данных, аккумуляторных батарей ВТМ 1217 в количестве 72 шт., аккумуляторных батарей ЭТМ 1207 в количестве 62 шт., защитных стекол ручных пожарных извещателей в количестве 79 шт.; передаче по акту исполнительной документации в указанном истцом составе.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 в иске отказано; распределены расходы по уплате государственной пошлины.

Истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение суда первой инстанции отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о доказанности выполнения ответчиком работ на сумму 24 370 614 руб. 82 коп. односторонними актами является необоснованным, поскольку ответчиком не доказано фактическое выполнение данных работ и направление данных актов истцу; акты КС-3 N 13, КС-2 NN 1, 6, 9 не были подписаны истцом по причине несоответствия указанных в них работ фактически выполненным объемам. В связи с необоснованным выводом об отсутствии на стороне ответчика неосновательного обогащения в сумме неотработанного аванса (7 133 413 руб. 65 коп.), необоснованным является отказ во взыскании процентов на данную сумму. Вывод суда первой инстанции о просрочке кредитора как основании отказа в удовлетворении требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ является необоснованным. Вывод суда первой инстанции о недоказанности наличия в спорных работах недостатков опровергается протоколом совещания от 26.03.2014 и актом совместного осмотра от 06.04.2015. Равным образом материалами дела опровергается вывод суда первой инстанции о передаче ответчиком истцу исполнительной документации в полном объеме. При оценке действительности соглашения от 02.09.2013 судом первой инстанции применена не подлежащая применению статья 392.3 ГК РФ.

Представители ответчика в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Истец, извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08 июля 2008 года между ООО "Строитель-М" (заказчик) и обществом "Кордон" (подрядчик) был заключен договор подряда N 3058, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по комплексному устройству инженерных систем - автоматическая пожарная сигнализация, автоматика системы дымоудаления, система оповещения и управления эвакуацией, автоматическая установка водяного пожаротушения, внутренний противопожарный водопровод - на объекте "Бизнес-центр "Пять Морей", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Нижнебульварная 4-6, в соответствии с проектом, исходными данными, технической документацией, сметой и в предусмотренные договором сроки (приложение N 2 к договору), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые для выполнения работ условия, принять результат выполненных работ и оплатить их стоимость в порядке и в сроки, предусмотренные договором (пункт 2.1 договора).

За период действия договора сторонами были заключены дополнительные соглашения N 1 от 18 августа 2008 года, N 2 от 31 декабря 2008 года, N 3 от 31 декабря 2010 года, N 4 от 04 августа 2011 года, N 5 от 04 августа 2011 года, N 6 от 16 апреля 2012 года, N 7 от 21 августа 2012 года, N 8 от 21 августа 2012 года, N 10 от 26 ноября 2012 года, N 11 от 14 января 2013 года, в том числе на выполнение дополнительных работ.

Общая стоимость работ по договору с учетом работ, включенных в его предмет дополнительными соглашениями, составила 47 520 172 руб. 93 коп.

В обоснование материально-правовой легитимации истца обществом "Кантака" представлено заключенное 02 сентября 2013 года между ООО "Строитель-М" (заказчик) и обществом "Кантака" (новый заказчик) соглашение о переводе прав и обязанностей по договору подряда N 3058, которым ООО "Строитель-М" передал обществу "Кантака", а последнее приняло на себя в полном объеме права и обязанности заказчика по спорному договору подряда.

Впоследствии, 15 ноября 2013 года, ООО "Строитель-М" было ликвидировано, о чем свидетельствует выписка из ЕГРЮЛ.

Вывод суда первой инстанции о ничтожности данного договора по основанию несоответствия статье 392.3 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не может быть признан правильным по формально-юридическому основанию, поскольку данная статья была включена в ГК РФ Федеральным законом от 21.12.2013 N 367-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" (далее - Закон N 367-ФЗ) и введена в действие с 1 июля 2014 года (пункт 1 статьи 3 Закона N 367-ФЗ). В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона N 367-ФЗ данная норма применяется к правоотношениям, возникшим после дня вступления в силу данного закона.

Из содержания соглашения от 02 сентября 2013 года следует, что оно направлено на передачу ООО "Строитель-М" обществу "Кантака" прав и обязанностей по договору подряда N 3058, а, следовательно, данный договор включает сделку по уступке прав требования (цессию) и сделку по переводу долга. Соответственно, к данному соглашению подлежат применению нормы о цессии (§ 1 главы 24 ГК РФ) и переводе долга (§ 2 главы 24 ГК РФ) в силу норм, действовавших на день заключения данного соглашения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 391 ГК РФ в редакции, действовавшей на день заключения соглашения от 02 сентября 2013 года, перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.

Доказательства согласия ответчика как кредитора в соответствующих обязательствах из спорного договора подряда в деле отсутствуют. Отсутствие такого согласия истцом не отрицается.

Таким образом, в части перевода долга соглашение от 02 сентября 2013 года не соответствует закону (пункту 1 статьи 391 ГК РФ).

При оценке действительности данного соглашения с точки зрения данного порока подлежат применению нормы ГК РФ о недействительности сделок в редакции Федерального закона от 07 мая 2013 года N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации", введенные в действие с 1 сентября 2013 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 ГК РФ, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 данной статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. В соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Основания для вывода о том, что соглашение от 02 сентября 2013 года посягает на публичные интересы, с точки зрения доводов сторон и имеющихся в деле доказательств отсутствуют. Ответчиком также не обосновано, что данное соглашение посягает на его права и охраняемые законом интересы, либо права и охраняемые законом интересы иных лиц, не являющихся стороной соглашения от 02 сентября 2013 года.

В силу изложенного у суда отсутствуют основания для вывода о существовании обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 168 ГК РФ. Следовательно, не соответствие соглашения от 02 сентября 2013 года пункту 1 статьи 391 ГК РФ свидетельствует о недействительности данного соглашения в форме оспоримости.

Из пункта 1 статьи 166 ГК РФ следует, что оспоримая сделка является недействительной по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом. Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе (пункт 2 статьи 166 ГК РФ). Соответственно при отсутствии вступившего в законную силу решения суда, принятого по иску уполномоченного на его предъявление лица, соглашение от 02 сентября 2013 года не может считаться недействительным.

Доказательства признания данного соглашения недействительным вступившим в законную силу решением суда в деле отсутствуют. Встречный иск с соответствующим предметом обществом "Кордон" при рассмотрении настоящего дела не заявлялся.

В силу изложенного вывод суда первой инстанции о недействительности соглашения от 02 сентября 2013 года является неправомерным. Соответственно, неправомерным является вытекающий из него вывод об отсутствии надлежащей легитимации истца как субъекта спорных прав требования.

Между тем, неправильность данных выводов не привела к принятию неправильного по существу решения суда, поскольку содержащиеся в судебном акте выводы о необоснованности каждого из спорных прав требования не могут быть признаны неверными в силу следующего.

По своей правовой природе договор N 3058 от 08 июля 2008 года представляет собой договор строительного подряда, к правоотношениям из которого подлежат применению нормы § 3 главы 37 ГК РФ, а также общие положения о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ.

В предмет иска входит требование о возврате неотработанного аванса, которое по своей правовой природе является кондикционным требованием, основанием возникновения которого в силу пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" является неэквивалентность имущественных предоставлений сторон при прекращении договора.

При определении оснований возникновения кондикционного обязательства между сторонами настоящего спора апелляционный суд установил следующее.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается факт уплаты заказчиком по спорному договору в пользу подрядчика денежных средств в общей сумме 31 504 028 руб. 47 коп.

При оценке суммы встречного предоставления подрядчиком заказчику судом первой инстанции установлен факт выполнения работ по спорному договору на сумму 42 952 702 руб. 86 коп. Данный факт подтверждается как двусторонними актами приемки выполненных работ формы КС-2, справками формы КС-3 на общую сумму 23 382 180 руб. 30 коп., а также односторонними актами формы КС-2, справками формы КС-3 на общую сумму 19 570 522 руб. 56 коп.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что доказательством передачи результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт; согласно указанной норме, наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта.

Указанные выше односторонние акты направлялись заказчику 25.01.2012, а также впоследствии (по причине уклонения заказчика от их подписания), что подтверждается материалами дела (письма N 38 от 20.02.2012, N 146 от 22.10.2012, N 181 от 24.12.2012, N 131 от 20.08.2012 с отметками об из получении заказчиком (т.3, л.д. 82, т.4, л.д. 86 - 88)).

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что при доказанности направления подрядчиком заказчику актов сдачи-приемки работ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии с пунктом 9.2 договора подряда заказчик рассматривает представленные подрядчиком акты выполненных работ в течение 7-ми (семи) рабочих дней со дня получения их от подрядчика. По истечении данного срока заказчик направляет подрядчику подписанный акт выполненных работ либо мотивированный отказ в подписании данного акта, содержащий исчерпывающий перечень замечаний заказчика. После предоставления заказчиком данного отказа, дополнительные замечания, последующие после предоставления отказа, подрядчиком рассматриваются и устраняются только в следующем отчетном периоде. Наличие таких дополнительных замечаний не является препятствием к оплате работ, выполненных в текущем периоде, если замечания, указанные в первоначальном отказе, устранены. По истечении срока оформления акта выполненных работ (формы КС-2, КС-3), и при отсутствии мотивированного отказа, работы считаются принятыми и подлежат оплате.

В деле отсутствуют доказательства направления заказчиком ответчику мотивированного отказа в подписании данных актов в установленный пунктом 9.2 договора подряда срок. При этом имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить наличие в результатах выполненных ответчиком работ на день их передачи заказчику недостатков, которые в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ обусловливают правомерность отказа заказчика от приемки работ.

При этом, как установлено судом первой инстанции, в результате работы комиссии по проверке объемов выполненных работ в здании бизнес-центра "Пять Морей", начавшейся 27.03.2012, часть объемов из полученных заказчиком 30.01.2012 односторонних актов была им признана. 31.03.2012 заказчик подписал акты выполненных работ на общую сумму 4 362 727 руб., акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.03.2012 на пусконаладочные работы по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления, системе оповещения и управления эвакуацией, акт о приемке выполненных работ N 6 от 31.03.2012 по системе оповещения и управления эвакуацией, акт о приемке выполненных работ N 9 от 31.03.2012 по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления. 31.10.2012 ООО "Строитель-М" подписало акты выполненных работ еще на часть пусконаладочных работ по системе автоматической пожарной сигнализации и автоматики системы дымоудаления и по системе оповещения и управления эвакуацией на сумму 200 074 руб. (акты NN 7, 10). При этом, как установил суд первой инстанции, определение объемов работ продолжалось заказчиком вплоть до конца ноября 2012 года, о чем свидетельствуют письмо N 157 от 12.11.2012 о приостановлении заказчиком в одностороннем порядке сверки объемов выполненных работ (т.3, л.д.79), письмо N 160 от 14.11.2012 о продолжении сверки объемов (т.4, л.д. 90). По итогам работы комиссии отказ заказчика от приемки работ по договору подрядчику не направлялся, равно как и возражения по их (работ) объемам и качеству.

В соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 по делу N А10-4975/2010 правовой позицией, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки выполненных работ не является единственным доказательством данного факта. Факт выполнения ответчиком спорных работ подтверждается иными имеющимися в деле доказательствами: положительными комплексными испытаниями инженерных систем (письмо ООО "Строитель-М" N 40 от 02.02.2011 на имя заместителя начальника отдела по государственному строительному надзору Нижне-Донского Управления Ростехнадзора, которым в составе переданных в данный орган документов была передана исполнительная документация по испытаниям инженерных систем (т.4, л.д.174-175), разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 13.03.2012 (т.4, л.д.173), заключением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Нижне-Донское управление) N 234 от 15.02.2012 о соответствии законченного строительством объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (т.4, л.д.159-160), актом о приемке законченного строительством объекта от 03.02.2012 (т.4, л.д.165).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, а равно в апелляционном суде истцом не заявлялось ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы для установления объема фактически выполненных ответчиком работ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о стоимости выполненных ответчиком работ, основанный на исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств с учетом вытекающего из части 1 статьи 65 АПК РФ распределения бремени доказывания не может быть признан необоснованным.

При таких обстоятельствах неэквивалентность встречных имущественных предоставлений сторон по спорному договору (заказчиком уплачено подрядчику 31 504 028 руб. 47 коп., подрядчиком выполнены и переданы заказчику работы на общую сумму 42 952 702 руб. 86 коп.) свидетельствует об отсутствии неосновательного обогащения ответчика за счет заказчика (а соответственно, и истца как его правопреемника) в спорной сумме.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска в части требования о взыскании неосновательного обогащения в сумме неотработанного аванса в размере 7 133 413 руб. 65 коп.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения судом первой инстанции отказано правомерно, постольку правомерно отказано в иске в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосновательного обогащения.

В предмет иска входит требование о взыскании неустойки в размере 2 328 268 руб. 72 коп. за нарушение сроков выполнения работ по спорному договору. При оценке доводов апелляционной жалобы о необоснованности отказа во взыскании неустойки апелляционный суд установил следующее.

Пунктом 17.2 договора за нарушение подрядчиком обязательств по его вине (сроков начала и окончания строительства согласно статье 6 договора, сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в приложении N 2, сроков устранения дефектов и недоделок, обнаруженных заказчиком, согласно статье 9 договора) предусмотрена неустойка в виде пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день в течение одного месяца, а по истечении месяца - 0,3 % за каждый последующий день до фактического исполнения обязательства, но не более 5% от цены договора.

Возражая против удовлетворения иска в части взыскания неустойки, ответчик заявил о применении срока исковой давности.

В силу статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года. В соответствии с пунктом 2 статьи 200 ГК РФ по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

С учетом предъявления иска 18.11.2014 суд первой инстанции правомерно применил исковую давность к требованию о взыскании неустойки за период, предшествующий 18.11.2011. Согласно статье 199 ГК РФ истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В остальной части требования о взыскании неустойки отказано обоснованно в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности (в том числе в форме взыскания неустойки) за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Как установлено судом первой инстанции, в процессе выполнения спорного договора стороны неоднократно продляли сроки выполнения работ по причинам, зависящим от заказчика (отсутствие строительной готовности объекта, остановка заказчиком строительства объекта, недоработки в переданной заказчиком подрядчику проектной документации), что в соответствии с пунктом 8.7 договора освобождает подрядчика от ответственности за просрочку исполнения обязательств по договору. Данные обстоятельства подтверждаются перепиской между заказчиком и подрядчиком и иными документами: письмо о приостановке работ в соответствии с пунктом 6.2.4 договора в связи с нарушениями заказчика N 214 от 07.11.2011, письма об отсутствии строительной готовности объекта N 449 от 11.09.2008, N 448 от 09.09.2008, N 480 от 03.10.2008, N 198/2 от 11.10.2011, N 223 от 14.11.2011, N 318 от 02.12.2011, письма об отсутствии строительной готовности объекта и ошибках в проектной документации N 140 от 18.07.2011, N 174 от 15.09.2011, N 294 от 29.11.2011, протокол совещания об отсутствии проектных решений по газовому пожаротушению от 22.07.2011, письмо об отсутствии строительной готовности объекта и об отсутствии проектных решений N 171 от 08.09.2011, N 372 от 29.12.2011, письма об ошибках в проектной документации N 191 от 30.09.2011, N 198/1 от 11.10.2011, замечания к проекту N 114 от 06.06.2011, N 83 от 11.04.2011, дополнительное соглашение N 3 к договору.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о существовании обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за нарушение сроков выполнения работ, является обоснованным.

При оценке доводов апелляционной жалобы, направленных на обоснование неправильности решения суда в части отказа в иске в части требования об устранении недостатков в выполненных работах апелляционный суд установил следующее.

В качестве недостатка спорных работ истец указывает на наличие ржавчины на смонтированных ответчиком трубах (8,5 км).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из данных норм следует, что на истце лежит бремя доказывания факта наличия недостатков в спорных работах, на ответчике - бремя доказывания их (недостатков) причин.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2013 года по делу N А32-2970/2012, от 13 сентября 2013 года по делу N А32-32990/2012).

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При таких обстоятельствах представленные истцом в дело доказательства, включая составленный им акт осмотра, фотоматериалы, протоколы совещаний от 13.03.2013, 30.04.2013, 16.04.2013, 24.03.2014 и пр. не являются допустимыми средствами доказывания факта наличия недостатков.

Суд первой инстанции предлагал истцу провести судебную экспертизу (определение Арбитражного суда Ростовской области от 25.02.2015), однако истцом соответствующее ходатайство заявлено не было.

Кроме того, достоверно сделать вывод о том, что причиной недостатков являлось некачественное выполнение работ ответчиком, а не обстоятельства, связанные с эксплуатацией объекта или действия третьих лиц, не позволяют представленные в дела следующие документы: письмо о вторичном затоплении в результате дождя всех минусовых этажей N 469 от 24.09.2008; письмо N 140 от 12.07.2010 о воздействии экстремальных климатических условий на результат работ ответчика; письмо N 77 от 10.05.2012 о порыве трубопровода на минус 4 этаже, в результате чего подверглась воздействию воды система АПС и СОУЭ, находившиеся в рабочем состоянии и подключенные к электросети; акт N 28 от 14.07.2011 о выявленных дефектах; дополнительное соглашение N 5 от 04.08.2011 о ремонте системы АПС и СОУЭ в результате влияния на системы неблагоприятных факторов окружающей среды (повышенная влажность вплоть до прямого попадания дождевых осадков ввиду не герметичности строительных конструкций, пониженной температуры, появления конденсата, воздействия ветровых нагрузок, воздействия пыли) и действий третьих лиц.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности оснований ответственности ответчика за ненадлежащее качество работ.

Доводы апелляционной жалобы о неправильности решения суда в части отказа в удовлетворении требования о передаче программного обеспечения "Орион ПРО" и лицензионного ключа подлежат отклонению, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции. Как установлено судом первой инстанции, указанное ПО АРМ "Орион ПРО" включает СД диск и лицензионный ключ, о чем свидетельствует общедоступная информация, размещенная на официальном сайте производителя данного ПО - ЗАО НВП "Болид". Лицензионный ключ не является отдельным оборудованием, а входит в комплект ПО "Орион ПРО". Указанное ПО АРМ "Орион ПРО" вместе с лицензионным ключом было передано заказчику, что подтверждает акт формы КС-2 N 9 от 31.03.2012 (т.3, л.д.65-70) и ведомость смонтированных приемно-контрольных приборов, сигнально-пусковых устройств, извещателей, оповещателей, технических средств АПС и АСД от 06.02.2012 (т.6, л.д.172-173), представленная в дело самим истцом.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в иске в части требования об обязании ответчика передать аккумуляторные батареи ВТМ 1217 в количестве 72 шт., аккумуляторные батареи ЭТМ 1207 в количестве 62 шт., защитные стекла ручных пожарных извещателей в количестве 79 шт., поскольку данные батареи были смонтированы ответчиком и переданы заказчику в составе выполненных работ по акту КС-2 N 9 от 31.03.2012; защитные стекла в комплекте с ручными пожарными извещателями были смонтированы ответчиком и переданы заказчику в составе выполненных работ по акту КС-2 N 9 от 31.03.2012.

Суд первой инстанции обоснованно отказал в иске в части требования об обязании ответчика передать исполнительную документацию в силу следующего.

Исполнительная документация была передана ответчиком заказчику (ООО "Строитель-М") в объеме, предусмотренном договором и действующим законодательством РФ, достаточном для выдачи Ростехнадзором РФ положительного заключения и ввода здания бизнес-центра "Пять морей" в эксплуатацию, о чем свидетельствует письмо ООО "Строитель-М" N 40 от 02.02.2011 в адрес Нижне-Донского Управления Ростехнадзора (в реестре передаваемых документов указаны: в пункте 40 - реестр актов освидетельствования скрытых работ, в пункте 42 - реестр протоколов лабораторных испытаний, в пункте 43 - реестр исполнительной документации по испытаниям инженерных систем, в пункте 44 - реестр паспортов и сертификатов по примененным на объекте материалам (т.4, л.д.174-175), а также письмо ответчика в адрес ООО "Строитель-М" N 116 от 16.07.2012 (вх. N 197 от 16.07.2012), реестр руководства по эксплуатации, паспортов на применение оборудования, инструкции от 11.02.2013, реестр сертификатов от 12.12.2012, реестр сертификатов N 1 от 06.02.2013, реестр сертификатов N 2 от 06.02.2013, реестр исполнительной документации от 04.12.2012, реестр паспортов от 04.12.2012, реестр паспортов на примененное оборудование от 04.12.2012, акт приема-передачи документации от 10.12.2012, акт приема-передачи документации от 12.12.2012, акт приема-передачи документации от 11.02.2013, акт передачи документации от 18.12.2012, реестр паспортов на примененное оборудование от 11.02.2013, реестр сертификатов от 12.12.2012, реестр сертификатов на оборудование системы от 06.02.2013, реестр паспортов на примененное оборудование от 06.02.2013, реестр сертификатов дымозащитной шторы от 06.02.2013, письмо N 178 от 19.09.2011, акт приемки в эксплуатацию СОУЭ от 28.02.2012, письмо N 5/1 от 01.04.2014, акт приемки в эксплуатацию АПС от 28.02.2012. Указанные доказательства подтверждают надлежащее исполнение ответчиком обязанности по передаче заказчику исполнительной документации. Доводы апелляционной жалобы не опровергают данный вывод суда первой инстанции.

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения по доводам апелляционной жалобы отсутствуют. Нарушения процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы. Поскольку истцу при принятии апелляционной жалобы была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, постольку данная пошлина в сумме 3 000 руб. подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.04.2015 по делу N А53-28554/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с общества с ограниченной ответственностью "Кантака" (ОГРН 1116195007917 ИНН 6163108724) в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев