Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2015 г. N 05АП-4617/15

г. Владивосток

15 июля 2015 г.

Дело N А51-27954/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 09 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока, общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток",

апелляционное производство N 05АП-4617/2015, 05АП-4757/2015

на решение от 08.04.2015

судьи Л.М. Черняк

по делу N А51-27954/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье - Дальний Восток" (ИНН 2536160232, ОГРН 1052503112661, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.09.2005)

о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (ИНН 2540010720, ОГРН 1042504383228, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2004) от 25.04.2014 N 12/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по Фрунзенскому району г. Владивостока: представитель Лысенко И.И. по доверенности от 17.10.2015 сроком действия на один год, удостоверение; представитель Сластрикова М.П. по доверенности от 15.06.2015 сроком действия на один год, удостоверение;

от ООО Строительная компания "Приморье - Дальний Восток": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье - Дальний Восток" (далее - общество, налогоплательщик, ООО СК "Приморье-Дальний Восток") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее -инспекция, налоговый орган) от 25.04.2014 N 12/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пунктов 1-3 его резолютивной части в части доначисления сумм налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 1, 3 кварталы 2011 года, 4 квартал 2012 года, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы за 2011-2012 годы и начисления сумм пеней по НДС.

Решением от 08.04.2015 суд первой инстанции удовлетворил требования общества частично, отменил оспариваемое решение инспекции в части пункта 1 по НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 11 480 470,21 руб., в части пункта 3 по НДС. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом в части отмены решения инспекции в части доначисления НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 11 480 470 руб. и соответствующих сумм пеней, инспекция обжаловала его в порядке апелляционной производства как принятое с нарушением норм материального права. Выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В обоснование своей позиции налоговый орган указал, что представленные в материалы дела счета-фактуры и товарные накладные не являются надлежащим доказательством реальности хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентом ООО "БетаСтрой".

Так, при проведений выездной налоговой проверки инспекцией в адрес общества неоднократно выставлялись требования о предоставлении документов, которые оставлены налогоплательщиком без исполнения.

При рассмотрении дела судом первой инстанции налогоплательщик дважды представлял в материалы дела счета-фактуры и товарные накладные по взаимоотношениям с ООО "БетаСтрой" (01.12.2014 и 27.02.2015), содержащие противоречивые сведения.

По мнению инспекции, представление двух вариантов документов с одним номером и датой (счетов-фактур, товарных накладных в оригиналах и копиях) с различными подписями, подписание товарных накладных разными лицами и в разных строках, непредставление документов по требованиям инспекции в ходе проведения проверки, обжалования решения инспекции в вышестоящий налоговый орган, а также умышленное затягивание арбитражного процесса свидетельствует о противоречивости представленных в суд доказательств по делу.

При таких обстоятельствах налоговый орган считает, что представленные обществом в материалы дела доказательства являются недопустимыми, а поведение налогоплательщика - недобросовестным как в ходе проведения проверки, так и при рассмотрении дела судом. Представленные документы не могут являться основанием для подтверждения налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, общество не представило сведений об источнике возникновения у него документов, представленных в материалы судебного дела, которые при проведении налоговым органом проверки на его требования не предоставлялись.

По убеждению налогового органа, со стороны общества усматривается воспрепятствование и противодействие проведению выездной налоговой проверки. Уважительных причин невозможности представлении истребуемых инспекцией документов для проведения проверки общество не привело.

Кроме того, в отношении ООО "БетаСтрой" налоговым органом установлено наличие у него признаков формально созданной организации.

В судебном заседании представитель инспекции доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Общество также не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований об отмене решения инспекции в части доначисления НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 23 047 720 руб. и соответствующих сумм пеней.

По мнению ООО СК "Приморье-Дальний Восток", судом не в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Так, по убеждению общества, в материалах дела отсутствуют доказательства зачета предоплаты, поступившей в адрес ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" от налогоплательщика по договорам поставки, в счет погашения задолженности по договору займа.

Более того, доказательств перечисления на счет общества денежных средств в качестве займа и заключения такого договора не представлено. Также не установлена и сумма займа. При этом карточки счета сами по себе не могут свидетельствовать о факте совершения хозяйственных операций.

Также не представлено доказательств наличия согласованной сторонами договора займа возможности прекращения обязательства зачетом.

Кроме того, общество сослалось на обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела N А51-2827/2014, связанные с тем, что у ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" имелась задолженность перед налогоплательщиком по договорам от 07.06.2012 N 62-ПС и от 27.06.2012 N 21-ПС в виде суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом. В связи с этим, по мнению общества, вывод суда первой инстанции о проведении по указанным договорам зачета является необоснованным.

Поскольку ООО СК "Приморье-Дальний Восток", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие представителя общества по имеющимся в материалах дела документам.

В поступившем в материалы дела письменном отзыве на жалобу общества, озвученном в судебном заседании, инспекция доводы апелляционной жалобы налогоплательщика опровергла, считает решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части не подлежащим отмене.

Поскольку решение суда обжалуется обществом и инспекцией только в части, возражений стороны не заявляли, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность вынесенного судебного акта только в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ).

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока в отношении ООО СК "Приморье-Дальний Восток" проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки от 03.02.2013 N 12/25.

По результатам рассмотрения акта проверки, письменных возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля в присутствии представителей общества заместителем руководителя инспекции вынесено решение от 25.04.2014 N 12/87 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым налогоплательщику доначислен НДС за 1-3 кварталы 2011 года, 1-4 кварталы 2012 года в общей сумме 70 632 691 руб., удержанный налоговым агентом, но не перечисленный налог на прибыль, удерживаемый с доходов иностранной организации составил 1 865 491 руб., удержанный налоговым агентом, но не перечисленный НДС, удерживаемый с доходов иностранной организации, за 4 квартал 2011 года, 1-3 кварталы 2012 года - 3 353 956 руб. начислены пени по налогу на прибыль (налоговый агент) в сумме 386 340 руб., по НДС в сумме 11 770 589,81 руб., по НДС (налоговый агент) в сумме 596 561,62 руб., по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 102,04 руб., общество привлечено к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 14 126 538 руб., по статье 123 НК РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный срок налоговым агентом сумм НДФЛ, НДС, налога на прибыль с доходов иностранного лица у источника выплаты в общей сумме 1 048 299 руб., по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов в общей сумме 81 000 руб., обществу предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данными решениями, общество в порядке статьи 101 НК РФ обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 11.08.2014 N 13-10/227 апелляционная жалоба общества удовлетворена в части необоснованного начисления налога на прибыль с доходов, полученных иностранной организацией "Giga GMS Co., Ltd" от источников в РФ за 2011 год в сумме 1 865 491 руб. и соответствующих сумм НДС, штрафных санкций и пени. Решение инспекции в указанной части отменено.

Не согласившись с решением инспекции от 25.04.2014 N 12/87 в части и результатами его обжалования, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзыва инспекции на жалобу общества, заслушав пояснения представителей инспекции, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела и не оспаривается налооплательщиком, в проверяемом периоде с 01.01.2011 по 31.12.2012 общество находилось на общем режиме налогообложения, в связи с чем, в силу статьи 143 НК РФ являлось плательщиком НДС.

Согласно оспариваемому решению инспекции следует, что налогоплательщиком необоснованно применены налоговые вычеты по НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 13 310 978,69 руб., предъявленные ему ООО "БетаСтрой" по счетам-фактурам от 01.07.2011 N 39, от 11.07.2011 N 41, от 22.07.2011 N 44, от 15.08.2011 N 88, от 31.08.2011 N 90, от 12.09.2011 N 115 с учетом восстановленных сумм.

Указанные счета-фактуры оформлены в рамках договора от 28.12.2010 N 4-П, по которому контрагент (ООО "БетаСтрой") обязался поставить в адрес общества строительные материалы: гранитные плиты различного размера, брусчатка из гранита, ворота, калитки, забор сварной, тартановое покрытие, гранитные ступени, георешетка, геосетка, трава искусственная для газона на условиях 100% предоплаты.

Требования инспекции о предоставлении документов, подтверждающих правомерность заявленных вычетов по вышеуказанным счетам-фактурам, налогоплательщиком не исполнены, обосновывающие документы в налоговый орган не представлены.

В отношении ООО "БетаСтрой" инспекцией установлены признаки "анонимной структуры": налоговая отчетность представляется с минимальными или нулевыми показателями; денежные средства, полученные от ООО СК "Приморье-Дальний Восток", не расходуются организацией на приобретение строительных материалов в объемах, реализованных в адрес налогоплательщика; ООО "БетаСтрой" не имеет ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности (отсутствует имущество, транспорт, штатная численность), по адресу регистрации не находится.

На выездную налоговую проверку, проведенную ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока в отношении ООО "БетаСтрой", документы не представлены, большая часть контрагентов, участвующих в расчетах согласно информации о движении денежных средств по расчетному счету спорного контрагента в банке, не подтвердила взаимоотношения с обществом "БетаСтрой".

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией сделан запрос в УФСБ России по Приморскому краю от 25.11.2013 N 12-17/ 006760дсп. В ответ на указанный запрос УФСБ России по Приморскому краю от 25.11.2013 N 78/4/1-20296 сообщило, что при исследовании электронных носителей информации, изъятых в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, сведений, отражающих бухгалтерский и налоговый учет ООО СК "Приморье - Дальний Восток" не обнаружено.

УФСБ РФ по Приморскому краю в ответ от 17.12.2013 N 78/10/7-2449 на запрос Инспекции от 25.11.2013 N 12-13/006761дсп предоставил перечень документов, изъятых в ходе обыска 30.11.2013 в офисных помещениях ООО СК "Приморье - Дальний Восток". В данном перечне необходимые документы, подтверждающие применение налоговых вычетов в отношении ООО "БетаСтрой", отсутствуют (том 3 л.д.131).

Письмом от 14.11.2013 N 78/4/1-19555 УФСБ РФ по Приморскому краю предоставило перечень документов, изъятых в ходе проведения 19.03.2013 оперативно-розыскных мероприятий в отношении ООО СК "Приморье - Дальний Восток", ООО "Востокстройконструкция", ООО "Востокстройсервис", ООО "Далта-Восток-1". В данном перечне необходимые документы, подтверждающие применение налоговых вычетов в отношении ООО "БетаСтрой", отсутствуют (том 10 л.д. 116-117).

Учитывая, что документы в обоснование заявленных сумм налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком не представлены, а спорный контрагент в силу наличия у него признаков "несуществующей" организации не мог осуществлять поставки строительных материалов в адрес ООО СК "Приморье - Дальний Восток", инспекция пришла к выводу о занижении обществом налоговой базы по НДС за 3 квартал 2011 года по взаимоотношениям с ООО "БетаСтрой".

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 названного Кодекса.

Подпунктом 1 пункта 2 данной статьи установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, при условии, что данные товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, или для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов, действующий в проверяемом периоде (пункт 1 статьи 172 НК РФ), предусматривал, что вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

При этом указанные товары (работы, услуги) должны быть приняты на учет на основании первичных документов, а счета-фактуры - соответствовать требованиям, предусмотренным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ.

Таким образом, основными факторами, определяющими право налогоплательщика на вычет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), являются их фактическое наличие, принятие на учет, а также направленность данных товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Поскольку возможность применения вычетов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу Определения Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов.

Анализ приведенных положений позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, предъявленных контрагентами в составе стоимости реализованных товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Следовательно, именно заявитель обязан представить инспекции документы, подтверждающие заявленный им налоговый вычет.

Из материалов дела усматривается и обществом не оспаривается, что таких документов, в том числе за спорный период - 3 квартал 2011 года, налогоплательщик в ходе мероприятий налогового контроля не представил.

Однако суд первой инстанции при принятии обжалуемого решения по рассматриваемому эпизоду исходил из того, что представленными в судебное заседание документами: счетами-фактурами от 01.07.2011 N 39, от 11.07.2011 N 41, от 22.07.2011 N 44, от 15.08.2011 N 88, от 31.08.2011 N 90, от 12.09.2011 N 115, товарными накладными, подписанными представителем контрагента, содержащими печати, опровергается вывод об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентом ООО "БетаСтрой". Указанные операции по приходу поставленных материалов отражены в карточках счетов, книгах покупок.

Установив, что в представленной в материалы дела 01.12.2014 копии счета-фактуры N 115 от 12.09.2011 фамилия руководителя ООО "БетаСтрой" указана "Тулапан М.Ю." (т.9 л.д.105), тогда как в представленном 03.03.2015 оригинале указанного счета-фактуры фамилия руководителя общества указана "Тулапин М.Ю.", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что сведения, содержащиеся в копии вышеуказанного счета-фактуры и соответствующей товарной накладной, содержат противоречивые сведения, по сравнению с представленным в материалы дела оригиналом счета-фактуры N 115 от 12.09.2011.

Таким образом, признав счет-фактуру N 115 от 12.09.2011 ненадлежащим доказательством правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "БетаСтрой", суд первой инстанции посчитал обоснованным применение ООО СК "Приморье-Дальний Восток" налоговых вычетов по НДС по указанному контрагенту за 3 квартал 2011 года в сумме 11 480 470,21 руб., поскольку другие представленные обществом подлинные счеты-фактуры оспорены налоговым органом лишь по причине видимого несоответствия подписи руководителя контрагента налогоплательщика в отсутствие заявления о фальсификации доказательств и о проведении почерковедческой экспертизы.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ N 57 от 30.07.2013 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса российской Федерации" из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 НК РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В связи с этим судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

При этом в суд допускается представление только дополнительных доказательств в обоснование заявленных требований и возражений.

Принимая во внимание особую правовую природу НДС, являющего косвенным налогом, правомерность вычетов по которому неразрывно связана с добросовестностью налогоплательщика в отношениях с контрагентами, судебная коллегия считает применимыми к настоящему спору положения Постановления Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 N 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов".

Согласно пункту 2 данного Постановления и в силу части 1 статьи 4 АПК РФ налогоплательщик может обратиться в суд только в случае нарушения его права на вычет НДС, то есть когда надлежащее соблюдение им регламентированной главой 21 НК РФ процедуры не обеспечило реализации данного права в административном (внесудебном) порядке по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения налоговым органом возложенных на него законом обязанностей.

Административная (внесудебная) процедура не может считаться соблюденной налогоплательщиком, если им не выполнено требование налогового органа о представлении документов, подтверждающих правомерность применения налоговых вычетов.

В исключительных случаях суд может признать такую процедуру соблюденной, если установит, что правомерно истребованные у налогоплательщика налоговым органом документы представлены налогоплательщиком непосредственно в суд по уважительным причинам (например, по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом или должностным лицом).

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления в случае выявления факта несоблюдения налогоплательщиком упомянутой в пункте 2 Постановления процедуры (в том числе признания неуважительными причин непредставления налогоплательщиком необходимых документов в налоговый орган) при рассмотрении его заявления о признании незаконным решения налогового органа об отказе в возмещении НДС, суд отказывает в удовлетворении такого заявления, имея в виду, что законность подобного решения оценивается судом исходя из обстоятельств, существовавших на момент принятия налоговым органом оспариваемого решения.

Судебной коллегией установлено, что в связи с представлением обществом в суд копий счетов-фактур и товарных накладных инспекцией в адрес УФСБ России по Приморскому краю направлен запрос от 18.12.2014 N 11-07.02/024377 (вх. N 29801 от 19.12.2014) с перечнем представленных ООО "СК Приморье-Дальний Восток" документов, в котором инспекция запрашивала сведения, действительно ли в свое время указанные документы были изъяты и впоследствии возвращены ООО "СК Приморье-Дальний Восток", в том числе счета-фактуры и товарные накладные (т. 10 л.д. 131).

На запрос Инспекции УФСБ по Приморскому краю представило ответ от 02.02.2015 N 78/4/1-1835 (т.10. л.д. 129) о том, что из представленного перечня изымались следующие документы: договор поставки N 4-П от 28.12.2010, заключенный между ООО "БетаСтрой" и ООО СК "Приморье-ДВ", приложение N 1 к договору поставки от 28.12.2010 N 4-П, договор поставки от 19.02.2011 б/н, заключенный между "ДВ-Машстрой" и ООО СК "Приморье-Дальний Восток", приложение N1 к договору поставки от 19.02.2011.

Иные документы из приведенного перечня в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении группы налогоплательщиков ООО СК "Приморье-Дальний Восток", ООО "Восточный Финансовый Дом", ООО "Востокстройсервис", ООО "Востокстройконструкция, ООО "Далта-Восток-1", а также организаций ООО "БетаСтрой", ООО "ДВ Машстрой", Управлением не изымались.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о противодействии налогоплательщика налоговому контролю в виде неисполнения требований налогового органа, в том числе требований от 06.11.2013 N 12-09/397-1 (т.4 л.д. 146), от 22.11.2013 N 12-09/433 (т.5 л.д. 40-53), от 02.12.2013 N 12-09/445 (т. 5 л.д. 39) и несообщения сведений о месте нахождения документов.

При этом решение вопроса о применении налоговых вычетов по НДС напрямую зависит от результатов проверки налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных налогоплательщиком документов, а также встречных проверок контрагентов налогоплательщика.

Судебной коллегией установлено, что при рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции по делу состоялись судебные заседания 23.10.2014, 17.11.2014, 01.12.2014, 15.12.2014, 05.02.2014, 10.02.2015, 03.03.2015, 11.03.2015. В материалы дела незаверенные копии счетов-фактур и товарных накладных представлены обществом 01.12.2014 (т.9 л.д. 105-116). 27.02.2015 в материалы дела представлены счета-фактуры, заверенные печатью ООО СК "Приморье-Дальний Восток", и товарные накладные. Источник возникновения указанных документов в обоих случаях не представлен.

Таким образом, в рассматриваемом случае общество в обоснование своей позиции сослалось на доказательства, не раскрытые им в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

Доказательств обратного обществом не представлено.

Изучив материалы дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что общество противодействовало инспекции в осуществлении налогового контроля, что лишило ее возможности в полном объеме проводить мероприятия налогового контроля в порядке, предусмотренном нормами действующего налогового законодательства.

Одновременно с этим суд апелляционной инстанции считает, что судебное разбирательство не позволит всесторонне, полно и объективно осуществить проверку спорных налоговых вычетов. Кроме того, такие мероприятия налогового контроля как встречные проверки невозможно провести в рамках судебного процесса, что также не позволит исследовать и оценить реальность финансово-хозяйственных отношений с конкретным контрагентом по приобретению товаров в спорном периоде.

В соответствии с АПК РФ в компетенцию арбитражных судов не входит проведение повторных налоговых проверок. Оценка представленных налогоплательщиком в ходе судебного разбирательства документов по внешним признакам не может быть равнозначна мероприятиям налогового контроля, которые уполномочен провести налоговый орган в ходе налоговой проверки.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что по рассматриваемому эпизоду требования общества подтверждены документально.

В данном случае с учетом всех установленных по делу фактических обстоятельств судебная коллегия считает, что со стороны налогового органа не допущено нарушения требований статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в части обязанности доказывания правомерности оспариваемого решения.

Вместе с тем, действия общества, выразившиеся в непредставлении в налоговый орган документов необходимых для проведения проверки и их раскрытие только на стадии судебного разбирательства, лишили налоговый орган права на проведение углубленного изучения документов с осуществлением всех предусмотренных НК РФ мероприятий налогового контроля, и фактически свидетельствуют о переложении налогоплательщиком на судебные органы обязанности по проверке таких документов.

Поскольку первичные документы и счета-фактуры, подтверждающие возможность применения к вычету сумм НДС, в частности по взаимоотношениям с ООО "БетаСтрой" за 3 квартал 2011 года, по требованиям инспекции в ходе выездной налоговой проверки обществом не представлены без уважительных на то причин, судебная коллегия приходит к выводу о несоблюдении налогоплательщиком досудебной процедуры реализации своего права на налоговый вычет. В свою очередь, общество неправомерно занизило исчисленный к уплате в 3 квартале 2011 года НДС на спорные налоговые вычеты.

При таких обстоятельствах инспекция правомерно по результатам выездной налоговой проверки доначислила обществу к уплате за 3 квартал 2011 года оспариваемые 11 480 470,21 руб. НДС и приходящиеся на данную сумму налога пени.

Учитывая изложенное решение суда первой и инстанции в части отмены оспариваемого решения инспекции в части пункта 1 за 3 квартал 2011 года по НДС в сумме 11 480 470,21 руб., в части пункта 3 по НДС подлежит отмене, а апелляционная жалоба инспекции - удовлетворению.

Одновременно с этим судебная коллегия считает правильными выводы суда первой инстанции в части эпизода по доначислению НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 23 047 720 руб. и соответствующих сумм пеней, обжалуемого обществом.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что сумма НДС в размере 23 047 720 руб., подлежащего восстановлению, сложилась по причине изменения условий договоров поставки, поименованных в карточке сч. 62.02 ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" за 2012 год, по которым ООО СК "Приморье-Дальний Восток" ранее применены налоговые вычеты по НДС с сумм внесенной поставщику предоплаты.

Договоры поставки, займа, счета-фактуры, книги покупок, книги продаж, карточки сч. 62, 76, 90, 41, по субсчетам, 67 за 2012 год, карточки сч. 62, 76, 90, 41, по субсчетам, 67 за 2011 год ООО СК "Приморье-Дальний Восток" в налоговый орган по требованию не представлены.

Так, в 2012 году: согласно карточке сч. 62.02 ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" по контрагенту ООО СК "Приморье-Дальний Восток" в 3 квартале 2012 года от общества перечислена предоплата на счет ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в сумме 211 182 000 руб., указанная сумма отражена по карточке сч. 62.02, с указанной суммы исчислен НДС в размере 32 214 203 руб. и отражен по налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2012 года, в том числе: 34 402 000 руб. по договору от 07.08.2012 N 62-ПС; 106 780 000 руб. по договору от 20.08.2012 N 63-ПС; 70 000 000 руб. по договору от 27.08.2012 N 21-ПС.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости ООО СК "Приморье-Дальний Восток" по счету 76.ВА за 3 квартал 2012 года по контрагенту ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" отражена сумма НДС в размере 32 214 203,37 руб., указанная сумма отражена обществом в налоговой декларации по НДС за соответствующий период по строке 150 графа 3 "сумма налога, предъявленная НП-покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты, в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг), передачи имущественных прав, подлежащая вычету у покупателя".

В 2011 году: согласно карточке сч. 62.02 ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" по контрагенту ООО СК "Приморье-Дальний Восток" перечислена предоплата от ООО СК "Приморье-Дальний Восток" на счет ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" по договору от 07.09.2010 года N 17-ПОСТ: в 1 квартале 2011 года в сумме 1 100 000 руб.; в 3 квартале 2011 года в сумме 1 638 611.13 руб., по договору от 01.03.2011 N 4-ПД от 01.03.2011: в 3 квартале 2011 года в сумме 48 100 000 руб.

Согласно уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2011 года N 3 от 02.07.2013 по строке 150 графа 3 отражена "сумма налога, предъявленная нп-покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты, в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг), передачи имущественных прав, подлежащая вычету у покупателя" в размере 9 037 165 руб., что соответствует представленной книге покупок за 1 квартал 2011 года и оборотно-сальдовой ведомости по сч. 76.ВА за 1 квартал 2011 года, в том числе НДС, принятый к вычету с сумм предоплаты, перечисленной ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в размере 167 796.61 руб.

По уточненной налоговой декларации по НДС за 3 квартал 2011 года N 4 от 02.07.2013 по строке 150 графа 3 отражена "сумма налога, предъявленная нп-покупателю при перечислении суммы оплаты, частичной оплаты, в счет предстоящих поставок товаров (выполнении работ, оказании услуг), передачи имущественных прав, подлежащая вычету у покупателя" в размере 109 561 822.00 руб., что соответствует представленной оборотно-сальдовой ведомости по сч. 76 В А за 3 квартал 2011 года, где отражен НДС, принятый к вычету с сумм предоплаты, перечисленной ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в размере 2 782 161,02 руб.

В карточке сч. 62.02 за 2012 год ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" по контрагенту ООО СК "Приморье-Дальний Восток" за 4 квартал 2012 года отражены записи по Дт.сч. 62 Кт.сч. 67.03:

31.12.2012 - 22 456 871.68 руб. "взаимозачет СК Приморье-Дальний Восток Договор N 4-ПД от 01.03.2011 года (Леонова) СК Приморье-Дальний Восток договор займа 31.12.2012";

31.12.2012 - 21 288 611.13 руб. "взаимозачет СК Приморье-Дальний Восток Договор поставки 17-пост от 07.09.2010 СК Приморье-Дальний Восток договор займа от 31.12.2012";

31.12.2012 - 8 532 000 руб. "взаимозачет СК Приморье-Дальний Восток договор поставки N 62-ПС от 07.08.2012 СК Приморье-Дальний Восток договор займа от 31.12.2012";

31.12.2012 - 53 220 000 руб. (взаимозачет СК Приморье-Дальний Восток Договор поставки N 63-ПС от 20.08.2012 СК Приморье-Дальний Восток договор займа от 31.12.2012";

31.12.2012 -70 000 000 руб. (взаимозачет СК Приморье-Дальний Восток Договор поставки N 21-ПС от 27.08.2012 СК Приморье-Дальний Восток договор займа 31.12.2012).

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о правомерности выводов налогового органа в оспариваемом решении о том, что ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" зачтена предоплата, полученная от заявителя по указанным договорам поставки в счет погашения договора займа от 31.12.2012. Таким образом, в порядке подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ с суммы зачтенной предоплаты ООО СК "Приморье-Дальний Восток" следует восстановить в бюджет НДС за 4 квартал 2012 года в сумме 23 047 720 руб. (по договорам от 07.09.2010 N 17-пост в сумме 167 796,61 руб., от 01.03.2011 N 4-ПД в сумме 2 782 161,02 руб., от 20.08.2012 N 63-ПС в сумме 8 118 305,08 руб. (53 220 000 руб. х18/118), от 07.08.2012 N 62-ПС в сумме 1 301 491,53 руб. (8 532 000 руб. х18/118), от 27.08.2012 N 21-ПС в сумме 10 677 966,10 руб. (70 000 000 руб. х18/118).

Довод общества о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства зачета предоплаты, поступившей в адрес ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" от налогоплательщика по договорам поставки в счет погашения задолженности по договору займа, сумма которого не установлена, судебной коллегией отклоняется, поскольку согласно карточки сч. 62.02 за 2012 год (том 4) ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" по контрагенту ООО СК "Приморье-Дальний Восток" за 4 квартал 2012 года отражены записи по Дт.сч. 62 Кт.сч. 67.03 с указанием на конкретные договоры и конкретные суммы.

Ссылка на отсутствие доказательств перечисления на счет общества денежных средств в качестве займа и заключения такого договора также не принимается судом апелляционной инстанции.

Так, согласно движению денежных средств по расчетному счету ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в Дальневосточном банке ОАО "Сбербанк России" 14.08.2013 ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" перечисляет на счет ООО "СК Приморье-Дальний Восток" 100 000 руб. с основанием платежа "гашение основного долга по договору процентного займа от 31.12.2012". Перечисление указанных средств следует расценивать как исполнение заключенного договора займа 31.12.2012. При этом ООО "СК Приморье-Дальний Восток" не вернуло указанные денежные средства как ошибочно переведенные.

Более того, ООО СК "Приморье-Дальний Восток", получив акт выездной налоговой проверки, требование от 26.03.2014 N 12-09/96, не провело сверки с ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС", в нарушении статьи 93 НК РФ не представило каких-либо сведений в ответ на требование 26.03.2014 N 12-09/96, приняв 14.08.2013 денежные средства в размере 100 000 руб., не осуществило их возврат в адрес ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС".

Таким образом, факт перечисления денежных средств 14.08.2013 "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" в адрес ООО "СК Приморье-Дальний Восток" 100 000 руб. с основанием платежа "гашение основного долга по договору процентного займа от 31.12.2012" подтверждает заключение вышеуказанного договора займа, его фактическое исполнение, подтверждает сведения, представленные ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" на выездную проверку о том, что произведен взаимозачет предоплаты в счет исполнения договора займа от 31.12.2012.

Довод общества о том, что не представлено доказательств наличия согласованной сторонами договора займа возможности прекращения обязательства зачетом, признается судебной коллегией несостоятельным, в связи с тем, что документы ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" свидетельствуют о том, что имелось волеизъявление ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" на проведение взаимозачета, последующее погашение займа при одновременном бездействии ООО "СК Приморье Дальний Восток" (не возврат денежных средств, направленных на погашение задолженности по договору займа, не проведение сверки с ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" после получения акта и требования налогового органа).

Судебная коллегия считает, что обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения дела N А51-2827/2014, связанные с тем, что у ООО "ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС" имелась задолженность перед налогоплательщиком по договорам от 07.06.2012 N 62-ПС и от 27.06.2012 N 21-ПС в виде суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом, не опровергают заключение договора займа от 31.12.2012 и взаимозачет по предоплатам, так как в рамках указанного дела обществом представлены в материалы дела только акты сверки взаимных расчетов от 31.12.2012, и судом установлено наличие задолженности по состоянию на 31.12.2012 без исследования вопросов о заключении договора займа, его погашения, взаимозачета в счет перечисленной предоплаты, которые, в свою очередь, в зависимости от их разрешения влекут для налогоплательщика определенные налоговые последствия в силу подпункта 3 пункта 3 статьи 170 НК РФ.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно указал в обжалуемом решении на неправомерное не исчисление обществом НДС, подлежащего уплате в бюджет за 4 квартал 2012 года в сумме 23 047 720 руб.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает законным и обоснованным оспариваемое решение инспекции по рассматриваемому эпизоду также и в части начисления соответствующих сумм пеней за неполную уплату НДС за 4 квартал 2012 года.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение инспекции от 25.04.2014 N 12/87 в указанной части соответствует закону и не нарушает права и законные интересы ООО "СК Приморье Дальний Восток", в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал обществу в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая, что при подаче апелляционной жалобы общество государственную пошлину по апелляционной жалобе не уплачивало ввиду предоставления ему определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.06.2015 отсрочки, в связи с окончанием апелляционного производства с ООО "СК Приморье Дальний Восток", в доход федерального бюджета подлежит взысканию 1 500 руб. государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2015 по делу N А51-27954/2014 отменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока от 25.04.2014 N 12/87 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС за 3 квартал 2011 года в сумме 11 480 470 руб., соответствующих сумм пеней.

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Фрунзенскому району г. Владивостока удовлетворить.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" в указанной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Приморского края от 08.04.2015 по делу N А51-27954/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Приморье-Дальний Восток" в доход бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) руб.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина