Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2015 г. N 05АП-5354/15

г. Владивосток

16 июля 2015 г.

Дело N А51-1861/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Владивостокской таможни,

апелляционное производство N 05АП-5354/2015

на решение от 29.04.2015

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-1861/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Связьинком" (ИНН 2536218059, ОГРН 1092536005737, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.07.2009)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо: Владивостокская таможня

о признании решения незаконным и обязании исключить из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от Владивостоской таможни: представитель Вдовина Е.В. по доверенности от 02.02.2015 N 26, сроком до 02.02.2016, удостоверение ГС N 037638;

от ООО "Связьинком": представитель Тарасенко П.А. по доверенности от 01.04.2015 N 1, сроком на один год, паспорт; генеральный директор Павлов Г.М., решение N 1 от 12.09.2014, паспорт,

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Связьинком" (далее - ООО "Связьинком", общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 21.01.2015 N РНП-25-04 и о возложении на Управление обязанности исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков.

Определением суда от 17.03.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Владивостокская таможня (далее - таможня).

Решением арбитражного суда от 29.04.2015 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение от 21.01.2015 признано незаконным и на антимонопольный орган возложена обязанность исключить общество из реестра недобросовестных поставщиков в десятидневный срок о дня вступления решения суда в законную силу.

Таможня, не согласившаясяся с указанным судебным актом, обжаловала его в апелляционном порядке. В обоснование жалобы апеллянт указал, что неисполнение обществом контракта с таможней не обусловлено наступлением чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, не зависящих от общества, то есть форс-мажорными обстоятельствами, что указывает на наличие вины общества в нарушении условий контракта о сроке выполнения работ. Полагает, что общество имело достаточно времени для предотвращения причин неисполнения контракта, однако не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязательств. Считает, что обществом не представлено доказательств своевременного совершения действий по получению ордера на земляные работы и доказательств выполнения иных работ в рамках контракта.

Антимонопольный орган и общество отзывы на апелляционную жалобу в суд апелляционной инстанции не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель таможни поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия, учитывая ходатайство Управления о рассмотрении дела в его отсутствие, на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

15.08.2014 между таможней и ООО "Связьинком" заключён контракт (л.д.13-18) на выполнение работ по ремонту кабельной линии связи N 0320100007614000113-0003372-02.

Согласно пункту 4.2. контракта срок выполнения работ установлен с августа 2014 по 30.11.2014.

Письмом от 10.12.2014 общество сообщило таможне о невозможности заверения работ по контракту в 2014 году в связи с необходимостью ремонта разрушенных в августе каналов кабельной канализации на отдельном участке, покупки дополнительного кабеля и отказом администрации г. Владивостока в выдаче ордера на земляные работы по причине наступления зимнего периода.

16.12.2014 третье лицо приняло решение, оформленное письмом N 23-15/57048 (л.д.20), об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контракта, а именно нарушением сроков выполнения работ (акт выполненных работ от 15.12.2014, л.д.21).

16.12.2014 таможней направлена в адрес общества претензия (л.д.22-23), в ответ на которую в письме от 23.12.2014 (л.д.24) общество сослалось на невозможность предвидеть разрушение каналов кабельной канализации ни в ходе дефектовочных работ, ни в ходе производства работ по контракту, ввиду чего считает разрушение каналов кабельной канализации форс-мажорным обстоятельством.

На основании обращения таможни решением Приморского УФАС России N РНП-25-04 от 21.01.2015 общество включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Общество, считая решение антимонопольного органа от 21.01.2015 N РНП-25-04 нарушающим его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд, который признал оспариваемое решение незаконным и возложил на антимонопольный орган обязанность по исключению общества из реестра недобросовестных поставщиков.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Оценивая законность и обоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 5 статьи 104 Закона N 44-ФЗ предусмотрена обязанность заказчика в случае уклонения единственного участника закупки от заключения контракта в течение пяти рабочих дней с даты истечения указанного в документации о закупке срока подписания контракта направлять в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию о факте уклонения и подтверждающие документы.

Согласно пункту 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 этих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Пунктом 12 данных Правил установлено, что по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из положений статьи 104 Закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков, с одной стороны, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)", которым утверждены "Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Постановление N 1062) в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Закона N 44-ФЗ.

Уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления (пункт 11 Постановления N 1062).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам (пункт 12 Постановления N 1062).

Из данных норм следует, что при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения подрядчика, повлёкший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта подрядчиком, которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

Таким образом, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт нарушения подрядчиком контракта, но и оценить доказательства его недобросовестного поведения, совершения им умышленных действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 44-ФЗ и нарушающих права и законные интересы заказчика.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с этим доводы апелляционной жалобы об обратном коллегией отклоняются как не опровергающие обоснованность выводов суда первой инстанции относительно предмета спора.

Применительно к данному делу при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией того, что общество допустило нарушение условия контракта о сроке выполнения работ, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, в том числе вины общества, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

В частности, антимонопольным органом не приняты во внимание причины и длительность просрочки выполнения работ, а также намерения общества по завершению работ, явно выраженные в письме от 10.12.2014, и факт выполнения той части работ, которые не связаны с необходимостью выполнения ремонта кабельной линии связи на отдельном участке в районе пересечения улиц Алеутская - Семёновская, Алеутская - Фонтанная, не определена степень вины общества в уклонении от исполнения своих обязательств, то есть не оценены в совокупности все имеющие значение обстоятельства, влияющие на обоснованность вывода о необходимости включения общества в реестр недобросовестных поставщиков, что, как указано выше, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Вывод судебной коллегии в этой части основан на правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, о том, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При этом судебная коллегия также отмечает, что автоматическое включение лица, нарушившего условия государственного контракта, в реестр недобросовестных поставщиков без указания причины его отнесения к таковым и без учёта степени его вины несоразмерно ограничивает право на осуществление коммерческой деятельности по поставке продукции для государственных нужд, негативно сказывается на деловой репутации и снижает в целом конкурентоспособность на рынке.

Кроме того, принятию антимонопольным органом решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков должны предшествовать действия по рассмотрению представленных информации и документов, а также проведения проверки фактов и причин уклонения от исполнения условий контракта, чего в рассматриваемом случае антимонопольным органом сделано не было.

Из материалов дела установлено, что обстоятельства, которые привели к неисполнению контракта, Управлением не исследовались и при принятии оспариваемого решения не учитывались.

Исходя из установленных фактических обстоятельств по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии бесспорных доказательств, подтверждающих умышленное нарушение обществом сроков выполнения работ по контракту контракта с таможней, а Управлением, в свою очередь, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Учитывая установленные обстоятельства дела, судебная коллегия приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом необходимости принятия решения о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Дополнительно коллегия отмечает, что в силу пункта 12 Постановления N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

В то же время, в материалах дела не имеется доказательств извещения общества о рассмотрении вопроса о включении информации о нём в реестр недобросовестных поставщиков, о чем общество указывало в суде первой инстанции.

Данный факт свидетельствует о существенном и неустранимом нарушении антимонопольным органом порядка принятия оспариваемого решения, что влечет его безусловную отмену.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Исходя из закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности и положений части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.

В соответствии с части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Кодексом последствия.

Учитывая вышеприведенные процессуальные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган, являясь участником арбитражного процесса и неся риск совершения или несовершения им процессуальных действий, в том числе по представлению доказательств в материалы дела, не доказал надлежащим образом соответствие оспариваемого обществом решения закону, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований.

С учётом изложенного коллегия находит правомерным и соразмерным допущенному нарушению определённый судом первой инстанции способ восстановления нарушенных прав общества в виде возложения на антимонопольный орган обязанности в десятидневный срок со дня вступления решения суда в законную силу исключить ООО "Связьинком" из реестра информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), внесённой на основании решения Управления от 21.01.2015 РНП-N -25-04.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения в материалах дела, следовательно не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. При таких обстоятельствах оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.04.2015 по делу N А51-1861/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова С.В. Гуцалюк