Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2015 г. N 09АП-25538/15

г. Москва

17 июля 2015 г.

Дело N А40-2145/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей И.В. Бекетовой, В.А. Свиридова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "ИСТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2015 по делу N А40-2145/2015, принятое судьей Нариманидзе Н.А. (148-11),

по заявлению ЗАО "ИСТ" (ОГРН 1027809192333)

к ФАС России

третье лицо: Министерство обороны Российской Федерации

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Лотонина А.А., ген. директор, выписка из ЕГРЮЛ;
от ответчика:	Шихалиев Р.М. по дов. от 30.03.2015;
от третьего лица:	Сенина М.Г. по дов. от 10.11.2014, Тумаркина М.В. по дов. от 20.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Институт Сетевых Технологий" (заявитель, общество, ЗАО "ИСТ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной службы по оборонному заказу от 13.11.2014 о включении информации о ЗАО "ИСТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции в порядке ст. 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвел замену ответчика - Федеральной службы по оборонному заказу на Федеральную антимонопольную службу (ответчик, антимонопольный орган, ФАС России).

Определением от 08.04.2015 арбитражный суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Министерство обороны Российской Федерации.

Решением от 25.05.2015 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения требованиям законодательства о государственных закупках и не доказанности нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Институт Сетевых Технологий" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель апелляционной жалобы полагает, что решением арбитражного суда по иному делу установлена обоюдная вина сторон государственного контракта в его ненадлежащем иполнении, а также отсутствие противоправности в действиях общества.

В отзыве на апелляционную жалобу заявителя ФАС России с доводами общества не согласилась, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьим лицом (Министерством обороны Российской Федерации) также представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо поддерживает доводы заявителя, просит апелляционную жалобу удовлетворить, решение суда отменить.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица в судебном заседании поддержал правовую позицию подателя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив апелляционную жалобу.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, по результатам проведения закрытого аукциона на выполнение работ по созданию и внедрению специализированного программного комплекса по автоматизации деятельности структурных подразделений Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств между ЗАО "ИСТ" и Федеральным агентством по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств заключен Государственный контракт от 27.09.2011 на выполнение работ по созданию и внедрению специализированного программного комплекса по автоматизации деятельности структурных подразделений Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств N 8-3-22/23/ЗА (Государственный контракт).

В соответствии с пунктом 1.1. Государственного контракта исполнитель обязался своевременно выполнить работы по созданию и внедрению специализированного программного комплекса по автоматизации деятельности структурных подразделений Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств, а заказчик обязался принять и оплатить работы в соответствии с условиями контракта.

В соответствии с п. 10.2. Государственного контракта работы выполняются с момента заключения контракта, срок выполнения и передачи результата работ - не позднее 01.06.2012.

Работы по созданию и внедрению указанного программного комплекса осуществляются в соответствии с утвержденным Планом выполнения работ, которым предусмотрена возможность подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ после реализации всех предусмотренных Планом мероприятий.

Согласно протоколу от 17.05.2013 N 1 комиссией по приемке программного комплекса установлена невозможность предъявления программного комплекса в целом на приемочные испытания без устранения выявленных замечаний, изложенных в приложении к данному протоколу. При этом Исполнителю Государственного контракта необходимо устранить соответствующие недостатки в срок до 17.06.2013. Протокол направлен Исполнителю исх. от 23.05.2013 N 9-0-06/8921.

Посчитав условия исполнения государственного контракта отличными от заявленных заказчиком на этапе размещения заказа (существенное увеличение объема работ, предусмотренных контрактом), а также полагая, что заказчик ненадлежащим образом исполняет свои обязательства, заявитель 22.07.2013 исх. N 459/1/13 уведомил заказчика о невозможности дальнейшего исполнения государственного контракта от 27.09.2011 N 8-3-22/23/3А.

Исх. от 22.08.2013 N 6-3-54/15700 заказчик отказался от подписания Соглашения о расторжении государственного контракта и заявил требование о его расторжении в судебном порядке по иным основаниям.

На основании отказа заказчика от расторжения государственного контракта обществом подано заявление в Арбитражный суд города Москвы с требованием о расторжении государственного контракта.

Решением от 22.08.2014 по делу N А40-134534/2013 Арбитражным судом города Москвы установлено, что отказ заказчика от принятия работ и их оплаты нельзя признать существенным нарушением договора заказчиком, поскольку последний имеет мотивированные претензии к результатам выполненных работ. Суд отказал в удовлетворении требования ЗАО "ИСТ" о расторжении государственного контракта.

При этом встречные исковые требования Федерального агентства по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств о расторжении Государственного контракта судом удовлетворены, поскольку работы по созданию и внедрению ПК должны были быть завершены не позднее 01.06.2012, установленный контрактом срок прошел два года назад, указанное обстоятельство является существенным нарушением договора со стороны ЗАО "ИСТ".

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2014 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.08.2014 по делу N А40-134534/2013 оставлено без изменения. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.02.2015 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций по делу N А40-134534/2013 оставлены без изменения.

Федеральное агентство по поставкам вооружения, военной, специализированной техники и материальных средств обратилось в Федеральную службу по оборонному заказу с ходатайством о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о ЗАО "Институт Сетевых Технологий" исх. от 07.11.2014 N 6-3-52/20758.

По результатам рассмотрения представленной информации и документов Рособоронзаказ принял решение от 13.11.2014 о включении сведений о ЗАО "ИСТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая решение от 13.11.2014 незаконным, ЗАО "ИСТ" обратилось с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции на основании материалов дела приходит к выводу о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции на основании ст. 17, ч. 1 ст. 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", п. 1 Положения о Федеральной службе по оборонному заказу (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 604)).

В соответствии с ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Закона.

В связи с принятием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" утратил силу.

Вместе с тем, в силу п. 1 ст. 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг, работ для обеспечения государственных и муниципальных нужд" данный закон применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после дня вступления в силу Закона о закупках. К отношениям, возникшим до дня вступления в силу Закона о закупках, последний применяется в части прав и обязанностей, которые могут возникнуть после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено настоящей статьей. Государственные и муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона о закупках, сохраняют свою силу.

Поэтому к спорным правоотношениям применим Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с ч. 2 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми в связи с существенным нарушением ими условий контрактов они расторгнуты по решению суда.

Согласно ч. 6 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае расторжения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (исполнителем, подрядчиком) контракта в течение трех рабочих дней со дня расторжения контракта заказчик направляет в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти сведения, предусмотренные пунктами 1 - 4 части 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта.

Как установлено нормой ч. 7 ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня их поступления.

В настоящем случае уполномоченный федеральный орган исполнительной власти рассмотрел сведения, представленные государственным заказчиком 07.11.2014, на основании вступившего в законную силу решения арбитражного суда по делу N А40-134534/2013 в связи с расторжением контракта по решению суда.

Суд первой инстанции правомерно заключил, что вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по делу N А40-134534/2013 в действиях ЗАО "Институт Сетевых Технологий" установлено существенное нарушение условий Государственного контракта, приведшее к принятию судом решения о его расторжении.

С учетом изложенного, комиссией Рособоронзаказа обоснованно, в порядке ст. 19 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", принято решение от 13.11.2014 о включении информации о ЗАО "ИСТ" в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом факт нарушения ЗАО "ИСТ" существенных условий Государственного контракта от 27.09.2011 N 8-3-22/23/ЗА, являющийся основанием для принятия Рособоронзаказом оспариваемого решения, установлен судебным актом, вступившим в законную силу на момент принятия названного решения.

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение, влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в ненадлежащем исполнении государственного контракта, основанием для включения в реестр является недобросовестное поведение лица.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований государственного контракта к его исполнению. Доказательства невозможности соблюдения обществом требований закона о закупках либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает оспариваемое решение уполномоченного органа соответствующим требованиям законодательства в сфере государственных закупок и, как следствие не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Довод апелляционной жалобы о принятии ответчиком оспариваемого решения без надлежащей проверки документов отклоняется как необоснованный. Учитывая основания принятия решения от 13.11.2014 о включении информации в реестр недобросовестных поставщиков, исследованию подлежал только судебный акт на предмет установления судом факта существенного нарушения обществом условий Государственного контракта, что выполнено ответчиком.

Довод об обоюдной вине сторон Государственного контракта не принимается судом в силу его ошибочности.

Судом по делу N А40-134534/2013 установлено, что ЗАО "ИСТ" допущена просрочка выполнения работ - два года и данная просрочка является существенным нарушением договора со стороны исполнителя.

Какие-либо выводы о наличии вины государственного заказчика в нарушении сроков исполнения Государственного контракта судом в рамках дела N А40-134534/2013 не сделаны.

Кроме того, следует исходить из различных принципов и презумпций определения вины в сфере гражданских и административных правоотношений.

Довод подателя апелляционной жалобы и третьего лица со ссылкой на мировое соглашение, утвержденное судом в рамках дела А40-134534/2013, не может быть принят судом по следующим основаниям.

Общество и третье лицо, заявляя данный довод, на указывают норму права, в силу которой названное обстоятельство с необходимостью влечет отмену решения уполномоченного органа о включении субъекта в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, указанное мировое соглашение утверждено судом 18.05.2015, а по смыслу норм гл. 24 АПК РФ законность и обоснованность оспариваемых решений, действий проверяются арбитражным судом на момент их принятия (совершения).

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2015 по делу N А40-2145/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

И.В. Бекетова В.А. Свиридов