Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2015 г. N 03АП-518/15

г. Красноярск

20 июля 2015 г.

Дело N А33-11488/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Петровской О.В., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Каверзиной Т.П.,

при участии в судебном заседании в здании Арбитражного суда города Москвы:

от акционерного общества "Работы Взрывные Специальные":

Назаровой О.А. - представителя по доверенности от 06.04.2015 (до перерыва),

эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича (до перерыва),

в судебном заседании в здании Третьего арбитражного апелляционного:

от акционерного общества "Работы Взрывные Специальные":

Овчарова Ю.Е. - генерального директора на основании протокола от 03.03.2015 N 37/15 (до перерыва),

от открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина": Богатырева А.В. - представителя по доверенности от 28.11.2014 N 50/2015-63 (до перерыва), Шмаковой А.В. - представителя по доверенности от 19.12.2014 N 50/2015-122,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" (ИНН 7445021390, ОГРН 1037402168540)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 10 декабря 2014 года по делу N А33-11488/2013, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

закрытое акционерное общество "Работы Взрывные Специальные" (ИНН 7445021390, ОГРН 1037402168540, далее - истец, заявитель, податель жалобы, АО "Работы Взрывные Специальные", подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском о взыскании с открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" (ИНН 2457009990, ОГРН 1022401625003, далее - ответчик, ОАО "Норильский комбинат", заказчик) 5 767 054 рублей 12 копеек задолженности и 158 593 рублей 99 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Исковое заявление принято к производству суда. Определением от 11.07.2013 возбуждено производство по делу.

05.08.2013 открытое акционерное общество "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П.Завенягина" обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с встречным исковым заявлением, уточенным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Работы Взрывные Специальные" о взыскании 4 663 075 рублей 35 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ по договору от 30.03.2012 N 50-156/12.

Определением от 08.08.2013 к производству суда принято встречное исковое заявление.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 10.12.2014 по делу N А33-11488/2013 в удовлетворении исковых требований закрытого акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" отказано. Встречный иск открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" удовлетворен. С закрытого акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" в пользу открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" взыскано 4 663 075 рублей 35 копеек неустойки, 33 829 рублей 70 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 290 000 рублей судебных расходов по оплате услуг экспертов по проведенной судебной экспертизе.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы истец привел следующие доводы:

- суд не дал оценку условиям договора, пункту 8 Технического задания в соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заявитель полагает, что надлежащим исполнением проведения взрывных работ будет являться безопасная организация и демонтаж объекта заказчика, а именно, разрушение монолитных железобетонных конструкций, кирпичной кладки, конструкций нулевого цикла до размера любых кусков, позволяющих заказчику провести работы по доразборке и вывозу образовавшегося мусора любым экскаватором и любым транспортным средством. ЗАО "Р.В.С." полагает, что пункт 8 Технического задания необходимо рассматривать в совокупности всех подпунктов, в том числе, в совокупности подпунктов 1 (доразборка), 6 (проведение одного взрыва), 8 (размер кусков и вид транспорта не определен). Такое понимание технического задания основано на результатах проведенной преддоговорной работы;

- суд не дал надлежащую оценку доводу истца о том, что ответчик не осуществил приемку выполненных работ в соответствии с условиями договора, требованиями законодательства. Договор не предусматривает специального порядка сдачи - приемки работ после устранения недостатков, тем не менее, в пункте 4.5 договора, указано, что после устранения всех недостатков работ стороны осуществляют повторную приемку работ. Повторная приемка работ должна проводиться сторонами в соответствии с общими условиями договора (пункты 2.2.4, 2.2.5). Мотивированный отказ от повторной приемки ответчик обязан был направить в течение 15 календарных дней с момента получения акта приемки - сдачи выполненных работ от ЗАО "Р.В.С". Письмо от 27.02.13 N НК-78/325, на которое ответчик ссылается как на мотивированный отказ от подписания актов приемки - сдачи выполненных работ было отправлено ответчиком 05.03.13 и получено ЗАО "Р.В.С." 18.03.13 с нарушением срока, установленного в договоре.

- выводы суда основаны на заключении экспертов, которое не является надлежащим доказательством по делу;

- судом не дана оценка о соответствии фактически выполненных работ техническому заданию. Истец полагает, что работы выполнены качественно, в полном соответствии с требованиями Технического задания заказчика;

- при рассмотрении вопроса о взыскании неустойки и о снижении ее размера судом не дана оценка всем доказательствам, имеющимся в материалах дела.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 10.02.2015 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 10.03.2015. В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебных заседаниях объявлялись перерывы. В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

Протокольным определением от 08.04.2015 на основании статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведено изменение наименования закрытого акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" на акционерное общество "Работы Взрывные Специальные" на основании протокола от 03.03.2015 N 37/15, выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 20.03.2015.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по ходатайству ответчика назначена повторная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО "Экспотехвзрыв" с привлечением эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича.

Основаниями назначения повторной экспертизы послужило отсутствие ответа эксперта на вопрос о стоимости качественно выполненных работ. Эксперт определил реальную трудоемкость работ. Вместе с тем, в экспертном заключении не приводится определения реальной трудоемкости и не указано, каким образом определенная экспертами реальная трудоемкость соотносится со стоимостью качественно выполненных работ. Кроме того, в заключении отсутствуют расчеты определенной реальной трудоемкости и описание получения данных для расчетов.

В судебных заседаниях представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ответчика отклонил доводы апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 10.03.2015 истцом заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля Радушева Андрея Александровича, представлявшего при исполнении договора заказчика.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Учитывая, что обстоятельства выполнения работ подлежат документальному доказыванию, суд отказал в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля.

В судебном заседании 27.05.2015 представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта ООО "Экспотехвзрыв" для получения дополнительных пояснений по заключению.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции вынес протокольное определение об удовлетворении заявленного ходатайства.

В судебном заседании 07.07.2015 эксперт ООО "Экспотехвзрыв" Гильманов Рафаэль Абдулхакович дал пояснения на вопросы представителей сторон и суда.

13.07.2015 от закрытого акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" поступило ходатайство о проведении судебного заседания в отсутствие представителя истца.

В судебном заседании 13.07.2015 представителем ответчика заявлено о назначении повторной экспертизы.

Представитель истца возразил против удовлетворения заявленного ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Вопрос о необходимости проведения повторной экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Заявитель документально не подтвердил, что выводы эксперта не соответствуют установленным обстоятельствам. Пояснениями эксперта в судебном заседании апелляционного суда устранены неясности, указанные ОАО "Норильский комбинат".

Поручение проведения экспертизы эксперту ООО "Экспотехвзрыв" Гильманову Рафаэлю Абдулхаковичу не нарушает принципов независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований. Доказательства обратного суду не представлены. Отводы эксперту при рассмотрении настоящего дела не были заявлены.

С учетом имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции не усматривает обстоятельств, вызывающих сомнения в обоснованности проведенной экспертизы, наличие противоречий в заключении эксперта.

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта отвечает требованиям статей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

30.03.2012 ОАО "НГМК" (заказчик) и ЗАО "Р.В.С." (исполнитель) заключили договор на выполнение работ N 50-156/12 (далее по тексту - договор), предметом которого является подготовка и проведение взрывных работ на объекте излишнего недвижимого имущества "Гараж-стоянка на 600 а/м", инв.N28 (далее по тексту-объект).

Согласно пункту 1.2 договора исполнитель обязуется провести комплекс работ в соответствии с Техническим заданием, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Срок выполнения работ по договору: с 01.05.2012 по 31.08.2012 (п. 1.4 договора).

Цена выполняемых работ составляет 6 981 907 рублей (п. 3.1 договора).

В соответствии с пунктом 3.3 договора оплата заказчиком выполненных работ осуществляется на основании подписываемых сторонами актов приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг) путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре, в течение 20 календарных дней с даты получения заказчиком от исполнителя счета и счета-фактуры.

В случае обнаружения при приемке работ, а также в процессе вывоза образовавшихся промышленных отходов (в течение гарантийного срока, указанного в п. 4.6 договора), фактов отступления исполнителем от требований проектной и технической документации, обязательных для сторон строительных норм и правил либо условий договора, ухудшивших результат работ, или обнаружения иных недостатков работ, стороны составляют акт, в котором отражают обнаруженные недостатки, и устанавливается срок для их устранения исполнителем. После устранения всех недостатков работ стороны осуществляют повторную приемку работ (пункт 4.5 договора).

В пункте 8 Технического задания на проектирование на выполнение работ по разработке проектной документации, согласованию в надзорных органах и реализации проекта по ликвидации объекта излишнего недвижимого имущества "Гараж-стоянка на 600 а/м" (инв.N 28) методом взрыва (далее по тексту - Техническое задание на проектирование) (приложение N 2 к договору) стороны согласовали объем выполняемых работ и основные технические требования к ним, который включает, в том числе, разработку проекта проведения специальных взрывных работ. Технические решения, заложенные в проект, должны позволять упростить последующие мероприятия по доразборке и вывозу строительного мусора, образовавшегося после проведения взрывных работ.

Объект представляет собой пятиэтажное здание с монолитным железобетонным каркасом и пристроенную монолитно-железобетонную въездную рампу (пункт 7 Технического задания на проектирование).

Согласно пп.7 п.8 Технического задания на проектирование результатом взрыва является разрушение монолитных железобетонных конструкций, кирпичной кладки, конструкций нулевого цикла, до размеров кусков, позволяющих провести работы по вывозу образовавшегося мусора автомобильным транспортом.

30.08.2012 сторонами был проведен осмотр объекта работ после проведения ЗАО "Работы Взрывные Специальные" работ по демонтажу объекта методом взрыва. В процессе приемки работ были обнаружены недостатки выполненных работ, в связи с чем, сторонами был подписан акт недостатков, обнаруженных при приемке работ по демонтажу методом взрыва объекта. После устранения недостатков стороны договорились провести повторную приемку работ.

07.12.2012 сторонами был подписан акт N 1 приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг), согласно которому ОАО "Норильский комбинат" приняло работы на 2 471 596 рублей 14 копеек. Платежным поручением от 21.12.2012 N 589 ОАО "Норильский комбинат" перечислило ЗАО "Работы Взрывные Специальные" денежные средства в размере 2 471 596 рублей 14 копеек.

ЗАО "Работы Взрывные Специальные" были проведены дополнительные взрывы.

Письмом от 21.01.2013 N 97 ЗАО "Р.В.С." уведомило ОАО "Норильский комбинат" об устранении недостатков по договору от 30.03.2012 N 50-156/12, а также направило ОАО "Норильский комбинат" акты выполненных работ.

18.03.2013 ЗАО "Работы Взрывные Специальные" получило от ОАО "Норильский комбинат" письмо от 27.02.2013 N НК-78/325, согласно которому замечания, отмеченные в двухстороннем акте недостатков от 04.12.2012, составленном в ходе приемки работ по демонтажу объекта методом взрыва, устранены не полностью. ОАО "Норильский комбинат" просило ЗАО "Работы Взрывные Специальные" сообщить о сроках окончания работ.

Поскольку обязательства по договору ОАО "Норильский комбинат" до настоящего времени не исполнены, задолженность ОАО "Норильский комбинат" перед ЗАО "Работы Взрывные Специальные" составляет 5 767 054 рубля 12 копеек, ЗАО "Работы Взрывные Специальные" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В связи с тем, что ЗАО "Работы Взрывные Специальные" нарушило срок выполнения работ, предусмотренный договором от 30.03.2012 N 50-156/12, ОАО "Норильский комбинат" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24.03.2014 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено Салько А.Е., Шкалябину И.О., Бондареву В.Ю. - экспертам закрытого акционерного общество "Взрывиспытания".

30.06.2014 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заключение экспертов по результатам назначенной по делу экспертизы.

Согласно заключению экспертов ЗАО "Взрывиспытания" результат взрывных работ на объекте "Гараж-стоянка на 600 а/м" (инв.N 28) не соответствует Техническому заданию на проектирование (пп.7 п.8), являющегося приложением N 2 к договору N 50-156/12 от 30.03.2012. Данный пп.7 п.8 отсутствует в "Техническом рабочем проекте производства работ по демонтажу гаража-стоянка на 600 а/м" (инв.N 28) ОАО "Норильский комбинат" при помощи взрыва". В рамках договора N50-156/12 от 30.03.2012 реальная трудоемкость выполненных работ составляет 25-30 %. Реальная трудоемкость выполненных ЗАО "Работы Взрывные Специальные" работ составляет 25-30 %. С учетом оплаты заказчиком исполнителю платежным поручением N 589 от 21.12.2012 денежных средств в размере 2 471 596,14 руб., что составляет 30 % от цены по договору, задолженность за фактически выполненные исполнителем в рамках спорного договора работы у ОАО "Норильский комбинат" отсутствует. Результат выполнения работ, установленный в договоре N 50-156/12 от 30.03.2012 и Техническом задании на проектирование на выполнение работ по разработке проектной документации, согласованию в надзорных органах и реализации проекта по ликвидации объекта излишнего недвижимого имущества "Гараж-стоянка на 600 а/м" (инв.N28) методом взрыва, не достигнут.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требования суд первой инстанции исходил из того, что ЗАО "Работы Взрывные Специальные" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказало факт надлежащего выполнения работ по заключенному договору от 30.03.2012 N 50-156/12, их сдачи ОАО "Норильский комбинат", а также приемки ответчиком по первоначальному иску данных работ. Удовлетворяя встречные требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт нарушения ЗАО "Работы Взрывные Специальные" срока выполнения работ, указанного в пункте 1.4 договора от 30.03.2012 N 50-156/12 подтвержден материалами дела.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Возникшие между сторонами правоотношения подпадают под регулирование норм главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в частности по представлению доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из положений статей 702, 740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору подряда является совокупность следующих обстоятельств - выполнение работ и передача их результата заказчику.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства влечет взыскание неустойки (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта выполнения работ по договору от 30.03.2012 N 50-156/12 истцом представлены доказательства проведения взрывов объекта, в том числе наряды-путевки, проекты на проведение взрывных работ.

Возражая против исковых требований ответчик указал на ненадлежащее выполнение работ по заключенному договору от 30.03.2012 N 50-156/12.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 24.03.2014 назначена судебная экспертиза, проведение экспертизы поручено Салько А.Е., Шкалябину И.О., Бондареву В.Ю. - экспертам закрытого акционерного общество "Взрывиспытания".

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 08.04.2015 по ходатайству истца назначена повторная техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено ООО "Экспотехвзрыв" с привлечением эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли результат взрывных работ на объекте "гараж-стоянка на 600 а/м" условиям договора от 30.03.2012 N 50-156/12, в том числе в части обеспечения возможности вывоза обломков железобетонных конструкций автомобильным транспортом?

- определить объем и стоимость качественно выполненных работ в соответствии с договором от 30.03.2012 N 50-156/12.

В материалы дела поступило заключение по результатам повторной технической экспертизы по делу N А33-11488/2013. В своем заключении эксперт Гильманов Рафаэль Абдулхакович пришел к следующим выводам:

- ответ на вопрос N 1 - соответствует.

- ответ на вопрос N 2 - приведены в договоре от 30.03.2012 N 50-156/12.

09.07.2015 в материалы дела поступили письменные ответы эксперта Гильманова Рафаэля Абдулхаковича на замечания и вопросы ОАО "Норильский комбинат".

ОАО "Норильский комбинат" после получения экспертного заключения указало на ошибочное назначение судом технической экспертизы промышленной безопасности при том, что объект экспертизы не относится к опасным производственным объектам.

Из пояснений эксперта Гильманова Р.А. следует, что согласие экспертной организации на проведение экспертизы по обозначенным судом вопросам с указанием экспертами названия экспертизы как техническая экспертиза промышленной безопасности, обусловлено тем, что в период выполнения взрывных работ объект представлял собой опасный объект. Эксперт привел нормативные документы, которыми руководствовался при проведении исследования, дал пояснения о возможности применения правил проведения экспертизы промышленной безопасности при исследовании результата работ по договору.

С учетом пояснений эксперта суд пришел к выводу о том, что название экспертизы не повлияло на исследование результата работ и не явилось препятствием для ответа на вопросы, поставленные перед экспертом.

Кроме того, пояснениями эксперта в судебном заседании устранены вопросы относительно применяемой методики и технических средств, используемых при исследовании.

Представленное в материалы настоящего дела заключение эксперта отвечает требованиям статей 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В этой связи суд принимает заключение экспертизы как допустимое доказательство.

Суд отклоняет довод ОАО "Норильский комбинат" относительно выполнения работ подрядчиком не в полном объеме с учетом следующего.

Предметом договора является подготовка и проведение взрывных работ на объекте излишнего недвижимого имущества "Гараж-стоянка на 600 а/м" (пункт 1.1 договора).

Исполнитель обязался провести комплекс работ в соответствии с техническим заданием (приложение N 2 к договору) (пункт 1.2 договора).

В пункте 8 технического задания, утвержденного заказчиком, указано, что технические решения, заложенные в проект должны позволять упростить последующие мероприятия по доразборке и вывозу строительного мусора, образовавшегося после проведения взрывных работ. Кроме того, указано, что результатом взрыва является разрушение монолитных железобетонных конструкций, кирпичной кладки, конструкций нулевого цикла до размеров кусков, позволяющих провести работы по вывозу образовавшегося мусора автомобильным транспортом. Вывоз и утилизация строительного мусора выполняется силами заказчика.

Таким образом, стороны договора не определили размеры кусков мусора, образовавшегося после взрыва. Из условий договора не следует, что работы по доразборке строительного мусора подлежат выполнению подрядчиком. Напротив, подрядчик обязался провести только взрывные работы, позволяющие упростить последующие мероприятия по доразборке и вывозу строительного мусора. Доказательства обратного в материалы дела не представлены. Калькуляция работ, с отражением наименования и стоимости работ, суду не представлена.

Согласно экспертному заключению результат взрывных работ позволяет проводить дальнейшую доразборку и утилизацию строительного мусора.

С учетом заключения эксперта, совокупности представленных в материалы дела доказательств, работы выполнены подрядчиком надлежащим образом, сданы заказчику и подлежат оплате.

Стоимость работ по договору с учетом НДС составляет 8 238 650 рублей 26 копеек, что не оспаривается сторонами.

ОАО "Норильский комбинат" оплатило работы в размере 2 471 596 рублей 14 копеек платежным поручением от 21.12.2012 N 589.

Сумма долга за выполненные работы ОАО "Норильский комбинат" перед АО "Работы Взрывные Специальные" составляет 5 767 054 рубля 12 копеек с НДС. В этой связи требования истца в части взыскания основного долга являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

АО "Работы Взрывные Специальные" предъявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 158 593 рубля 99 копеек за период с 28.02.2013 по 27.06.2013.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Пунктом 3.3 договора установлено, что оплата заказчиком выполненных работ осуществляется на основании подписываемых сторонами актов приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг) путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в договоре в течение 20 календарных дней с даты получения заказчиком от исполнителя счета и счета-фактуры.

С сопроводительным письмом от 21.01.2013 N 97 подрядчик направил заказчику счет от 21.01.2013 N 8 на оплату 4 887 334 рублей, счет-фактуру на полную стоимость работ.

Согласно штампу входящей корреспонденции ОАО "Норильский комбинат" письмо истца от 21.01.2013 N 97 получено 08.02.2013. Следовательно срок оплаты работ подлежит исчислению с 09.02.2013 и истекает 28.02.2013. Просрочка оплаты работ возникла с 01.03.2013. При этом суд учитывает положения пункта 2.2.4 договора о сроке приемки работ (15 календарных дней) и приходит к выводу о том, что у заказчика имелось достаточно времени для приемки и оплаты работ.

Согласно расчету суда проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению за период с 01.03.2013 по 27.06.2013 (117 дней), исходя из следующего расчета:

5 767 054 рубля 12 копеек х 117 х 8,25 (ставка рефинансирования Банка России, действующая на дату предъявления иска) / 36000 = 154 629 рублей 14 копеек.

Таким образом, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит частичному удовлетворению в размере 154 629 рублей 14 копеек.

Встречным иском ОАО "Норильский комбинат" предъявлено требование к АО "Работы взрывные Специальные" о взыскании 4 663 075 рублей 35 копеек неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.09.2012 по 31.07.2013.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для начисления пени (неустойки) является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обязательства, в частности просрочка его исполнения.

Согласно пункту 5.1 договор за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 1.4 договора, исполнитель уплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от цены надлежащим образом не выполненных работ за каждый день просрочки выполнения работ.

Как следует из материалов дела, между сторонами договора подписан акт приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг) от 07.12.2012 N 1 на сумму 2 471 596 рублей 14 копеек, включая НДС 377 023 рубля 14 копеек. Стоимость работ без НДС составляет 2 094 573 рубля (л.д. 35 т.4).

Представленная в материалы дела переписка сторон свидетельствует о наличии недостатков работ, что обусловило необходимость их устранения и отказ заказчика от подписания акта на оставшуюся стоимость работ.

Таким образом, период просрочки выполнения работ, указанных в акте от 07.12.2012, с учетом пункта 1.4 договора составил с 01.09.2012 по 07.12.2012 (98 дней).

С сопроводительным письмом от 21.01.2013 подрядчик направил заказчику акт и счет на оплату. При этом подрядчик не представил доказательств направления и получения заказчиком указанного письма. Вместе с тем, на экземпляре письма, представленного заказчиком, стоит штамп входящей корреспонденции с указанием 08.02.2013. Таким образом, суд исходит из факта получения письма от 21.01.2013 N 97 заказчиком 08.02.2013.

Согласно пункту 2.2.4 договора в подтверждение выполнения работ исполнителем в соответствии с условиями настоящего договора заказчик обязался подписать представленный исполнителем акт приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг) в течение 15 календарных дней с момента его получения.

С учетом пункта 2.2.4 договора заказчик обязан был подписать акт не позднее 23.02.2013.

Учитывая, что приемка работ в соответствии с условиями договора должна быть завершена 23.02.2013, начисление неустойки заказчиком в период с 24.02.2013 и далее необоснованно.

Кроме того, суд признает несоответствующим условиям договора начисление заказчиком пени, исходя из стоимости работ с учетом НДС. В пункте 5.1 стороны установили порядок исчисления пени от цены надлежащим образом не выполненных работ. При этом цена работ определена в пункте 3.1 без учета НДС, с указанием на то, что ставка НДС принимается в размере, установленном действующим налоговым законодательством РФ на момент подписания сторонами соответствующего акта приемки-сдачи выполненных (оказанных) работ (услуг). Следовательно, стороны условились определить стоимость работ с учетом НДС на момент подписания каждого из актов. На период просрочки выполнения работ сторонами установлена только цена работ без учета НДС.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу об исчислении пени за просрочку выполнения работ, исходя из стоимости невыполненных работ без учета НДС.

За период просрочки с 08.12.2012 по 23.02.2013 стоимость невыполненных работ составила 4 887 334 рубля (6 981 907 рублей (цена по договору) - 2 094 573 рубля (стоимость по акту от 07.12.2012 N 1).

Согласно расчету суда неустойка, предъявленная подрядчику, подлежит исчислению следующим образом:

за период с 01.09.2012 по 07.12.2012 (98 дней) - 6 981 907 рублей (стоимость работ) х 0,1% х 98 = 684 226 рублей 88 копеек;

за период с 08.12.2012 по 23.02.2013 (78 дней) - 4 887 334 (стоимость работ) х 0,1% х 78 = 381 212 рублей 05 копеек.

С учетом изложенного, суд признает обоснованными требования ОАО "Норильский комбинат" по встречному иску частично в размере 1 065 438 рублей 93 копейки.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом по первоначальному иску уплачена государственная пошлина в размере 52 628 рублей 24 копеек платежным поручением от 25.06.2013 N 4478 в соответствии с ценой иска.

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска (99,94%) расходы АО "Работы Взрывные Специальные" подлежат взысканию с ответчика в размере 52 593 рублей 03 копеек.

Кроме того, при рассмотрении первоначального иска сторонами понесены судебные расходы на оплату двух судебных экспертиз.

ОАО "Норильский комбинат" при рассмотрении дела судом первой инстанции понес расходы в размере 290 000 рублей. С учетом пропорции удовлетворения первоначального истец должен возместить ответчику 174 рубля указанных расходов.

АО "Работы Взрывные Специальные" внесло на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда 205 000 рублей, при этом стоимость экспертизы составила 130 664 рубля.

Пропорционально удовлетворенны требования ответчик должен возместить истцу 130 585 рублей 60 копеек.

В результате зачета судебных расходов на оплату экспертиз на ОАО "Норильский комбинат" относятся расходы АО "Работы Взрывные Специальные" в сумме 130 411 рублей 60 копеек (130 585 рублей 60 копеек - 174 рубля).

Всего по встречному иску с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 183 004 рубля 63 копейки судебных расходов (52 593 рубля 03 копейки + 130 411 рублей 60 копеек).

По встречному иску государственная пошлина составляет 46 315 рублей 37 копеек.

ОАО "Норильский комбинат" уплачена государственная пошлина в размере 33 829 рублей 70 копеек.

С учетом пропорции удовлетворения встречного иска (22,85%) с АО "Работы Взрывные Специальные" в пользу ОАО "Норильский комбинат" подлежат взысканию 10 582 рубля 33 копейки расходов на уплату государственной пошлины.

12 485 рублей 67 копеек государственной пошлины взыскиваются в доход федерального бюджета с ОАО "Норильский комбинат" (46 315 рублей 37 копеек - 33 829 рублей 70 копеек).

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

В результате зачета первоначального и встречного исков, судебных расходов с ОАО "Норильский комбинат" в пользу АО "Работы Взрывные Специальные" подлежат взысканию 5 028 666 рублей 63 копейки: (5 767 054 рубля 12 копеек + 154 629 рублей 14 копеек + 183 004 рубля 63 копейки) - (1 065 438 рублей 93 копейки, 10 582 рубля 33 копейки).

Учитывая изложенное, с учетом пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Расходы заявителя на уплату государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы подлежат распределению между сторонами в равных долях с учетом результатов рассмотрения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 10 декабря 2014 года по делу N А33-11488/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" в пользу акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" 5 767 054 рубля 12 копеек основного долга, 154 629 рублей 14 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 183 004 рубля 63 копейки судебных расходов.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" в пользу открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" 1 065 438 рублей 93 копейки неустойки, 10 582 рубля 33 копейки судебных расходов на уплату государственной пошлины.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исков, судебных расходов.

Взыскать с открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" в пользу акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" 5 028 666 рублей 63 копейки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" в доход федерального бюджета 12 485 рублей 67 копеек государственной пошлины.

Взыскать с открытого акционерного общества "Норильский горно-металлургический комбинат им. А.П. Завенягина" в пользу акционерного общества "Работы Взрывные Специальные" 1 500 рублей расходов на уплату государственной пошлины в связи с подачей апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

О.В. Петровская В.В. Радзиховская