Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2015 г. N 15АП-5433/15

город Ростов-на-Дону

29 июля 2015 г.

дело N А53-31789/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от заявителя: представитель Белицкая И.К. по доверенности от 31.12.2014 г.,

от заинтересованного лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

от третьих лиц: "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" - представитель Вербицкий С.В. по доверенности от 22.04.2015 N 32, предъявлен паспорт, ООО "Сигма Водоканала" - Малофеев И.И. по доверенности от 19.01.2015 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Рассветовского сельского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2015 по делу N А53-31789/2014 по заявлению Администрации Рассветовского сельского поселения к заинтересованному лицу Управлению Федеральной Антимонопольной Службы при участии третьих лиц открытого акционерного общества "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой"; ООО "Сигма Водоканал" о признании недействительным решения принятое в составе судьи Шапкина П.В.

УСТАНОВИЛ:

Администрация Рассветовского сельского поселения обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы о признании недействительным решения от 14.10.2014 по делу N 1203/04.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой", ООО "Сигма Водоканал".

Решением суда от 24.02.2015 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что передача объектов водопроводного хозяйства по дополнительному соглашению от 09.01.14 к концессионному соглашению от 09.08.10 без проведения конкурсных процедур, обеспечило ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" более выгодные условия деятельности по сравнению с иными (потенциальными) участниками рынка, выразившиеся в лишении других хозяйствующих субъектов возможности претендовать на право заключения договора путем предложения более выгодных условий, что может привести к ограничению конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, Администрация Рассветовского сельского поселения обжаловала его в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что передача объектов водопроводного хозяйства по дополнительному соглашению к концессионному соглашению соответствовала требованиям законодательства РФ, постановлением Администрации Рассветовского сельского поселения N 240 от 28.05.2014 г. ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" определена в качестве гарантирующей организации в сфере водоснабжения и водоотведения на территории Рассветовского сельского поселения, обязательным условием передачи бесхозяйных водопроводных и канализационных сетей специализированной организации является наличие у такой организации сетей, непосредственно присоединенных к бесхозяйным.

УФАС по Ростовской области в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность и указывая, что спорные объекты были выявлены в качестве бесхозяйных задолго до заключения концессионного соглашения и администрация была не вправе передавать их без торгов по дополнительному соглашению к концессионному соглашению.

ООО "Сигма Водоканал" в отзыве на апелляционную жалобу также просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные администрацией требования.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы жалобы и отзыва на нее.

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 14.07.2015 г. до 21.07.2015 г. и с 21.07.2015 г. до 22.07.2015 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как видно из материалов дела, 09.08.10 по результатам открытого конкурса в отношении единого технологического комплекса водоснабжения и водоотведения Рассветовского сельского поселения Аксайского района Ростовской области и на основании Распоряжения Главы Рассветовского сельского поселения N 44 от 02.06.10 между муниципальным образованием Рассветовское сельское поселение (в лице Главы Рассветовского. сельского поселения - Концедента) и ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" (Концессионер) заключено концессионное соглашение N 4 в отношении владения и пользования единым технологическим комплексом водоснабжения и водоотведения Рассветовского сельского поселения" в срок до 09.08.2030 г., по которому обществу было передано 29 объектов водопроводного хозяйства на сумму (балансовая стоимость - 15 339 596,98 руб., рыночная стоимость - 21 706 120 руб.). По данному соглашению ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" обязано осуществить реконструкцию вышеуказанных объектов.

09.01.14 между муниципальным образованием Рассветовское сельское поселение (в лице Главы Рассветовского сельского поселения" и ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" заключено дополнительное соглашение N 1 к ранее заключенному концессионному соглашению, по которому обществу передано 109 объектов, из них 106 объектов водопроводного хозяйства и 3 объекта движимого имущества, предназначенного для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением общей балансовой стоимостью - 92 316 423,93 руб. (рыночной стоимостью - 17510643,93 руб.).

Как следует из представленных администрацией пояснений, объекты, указанные в Дополнительном соглашении N 1 от 09.01.14 к Концессионному соглашению N 4 от 09.08.2010 г. были зарегистрированы после объявления открытого конкурса, поэтому и не были включены в Концессионное соглашение N 4 в отношении владения и пользования единым технологическим комплексом водоснабжения и водоотведения Рассветовского сельского поселения от 09.08.2010 г.

Данные объекты до их приобретения в муниципальную собственность были бесхозяйными; являются технологически связанными с объектами Концессионного соглашения N 4.

19.05.14 в Управление ФАС поступило заявление (вх. N 9605) ООО "Сигма Водоканал" о неправомерных действиях администрации, выразившихся в заключении с ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" дополнительного соглашения к концессионному соглашению N 4 от 09.08.10 в отношении владения и пользования единым технологическим комплексом водоснабжения и водоотведения Рассветовского сельского поселения без проведения торгов.

Решением УФАС по Ростовской области от 14.10.14 по делу N 1203/04 администрация признана нарушившей ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.06 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Пунктом 2 решения управлением решено выдать администрации предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, а именно: принять исчерпывающие меры, направленные на изъятие у ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" объектов водоснабжения и водоотведения, а также движимого имущества, находящихся в муниципальной собственности муниципального образования "Рассветовское сельское поселение" и переданных по дополнительному соглашению N 1 от 09.01.14 к концессионному соглашению N 4 от 09.08.10 в отношении владения и пользования единым технологическим комплексом водоснабжения и водоотведения Рассветовского сельского поселения; распорядиться вышеуказанным имуществом, в соответствии с требованиями ст. 41.1 Федерального закона от 07.12.11 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении".

Не согласившись с вынесенным решением, администрация обратилась в суд с настоящим заявлением.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действия администрации по передаче объектов водопроводного хозяйства по дополнительному соглашению к концессионному соглашению без торгов нарушает требования Закона N 115-ФЗ.

Данный вывод признается судом апелляционной инстанции обоснованным ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 15 Закона N 135-ФЗ Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2)необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3)установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4)дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5)установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7)предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 настоящего Федерального закона;

8) создание дискриминационных условий;

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством Российской Федерации платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

10) дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров.

Согласно ст. 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу ст. 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 настоящего Федерального закона.

Материалы дела свидетельствуют о том, что администрация Рассветовского сельского поселения заключила с ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" концессионное соглашение от 09.08.2010 г. на передачу объектов водопроводно-канализационного хозяйства.

Данное соглашение было заключено по результатам торгов, что соответствует требованиям законодательства РФ.

Между тем, как правильно указал суд первой инстанции, последующая передача администрацией дополнительного имущества (109 объектов водопроводного хозяйства) путем заключения дополнительного соглашения N 1 от 09.01.2014 г. не соответствует требованиям ст. 13 Закона N 115-ФЗ и нарушает требования ст. 15 Закона "О защите конкуренции", поскольку фактически является предоставлением администрации Рассветовского сельского поселения обществу "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" преференций в нарушение требований законодательства РФ.

Ссылка администрации на то, что дополнительное соглашение было заключено на основании ст. 37 Закона N 115-ФЗ исследована судом первой инстанции и обоснованно отклонена им.

В соответствии с ч.4 ст. 37 Закона N 115-ФЗ в случае, если при исполнении концессионного соглашения, объектом которого является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, выявлены технологически связанные с объектом концессионного соглашения бесхозяйные объекты теплоснабжения, бесхозяйные объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющиеся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения, допускается передача концедентом концессионеру прав владения и (или) пользования объектами, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и оценка стоимости которых в совокупности не превышает десять процентов от определенной на дату заключения концессионного соглашения балансовой стоимости объекта концессионного соглашения, без проведения торгов. Указанное ограничение балансовой стоимости имущества, права на которое могут быть переданы без проведения торгов, распространяется на все договоры или соглашения, заключаемые правообладателем без проведения торгов и предполагающие переход прав владения и (или) пользования в отношении каждого объекта теплоснабжения и каждого объекта централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения в совокупности.

Из положений приведенной статьи следует, что условием для ее применения является: выявление в ходе исполнения концессионного соглашения новых бесхозяйных объектов, являющихся предметом соглашения; технологическая связь вновь выявленных объектов с объектом концессионного соглашения; стоимость вновь выявленных объектов должна составлять не более 10% от стоимости объекта концессионного соглашения.

Судом первой инстанции подробно проанализировал объекты, являющиеся предметом дополнительного соглашения N 1 от 09.01.2014 г. и установил, что бесхозяйные объекты, явившиеся предметом дополнительного соглашения, были выявлены администрацией еще до заключения концессионного соглашения от 09.08.2010 г. (94 объекта выявлены 06.10.2007 г., 9 объектов - 28.02.2009 г., 2 объекта - 28.02.2009 г., 3 объекта переданы в муниципальную собственность 01.12.2006 г.). Данный вывод суда соответствует материалам дела и участвующими в деле лицами не оспорен.

Выявление администрацией данных объектов до заключения концессионного соглашения не отвечает критериям, установленным ч.4 ст. 37 Закона N 115-ФЗ, а потому не давало оснований для применения положений указанной статьи и передачи прав на соответствующее имущество без проведения торгов.

Ссылка администрации Рассветовского сельского поселения на положения ч.5 ст. 37 Закона N 115-ФЗ апелляционным судом отклоняется как не подтверждающая правомерность действий администрации.

В соответствии с ч.5 ст. 37 Закона N 115-ФЗ в случае, если при исполнении концессионного соглашения, объектом которого является имущество, указанное в части 1.2 статьи 10 настоящего Федерального закона, выявлены технологически связанные с объектом концессионного соглашения бесхозяйные объекты теплоснабжения, бесхозяйные объекты централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, являющиеся частью относящихся к объекту концессионного соглашения систем теплоснабжения, систем водоснабжения и (или) водоотведения, допускается передача концедентом прав владения и (или) пользования объектами, находящимися в государственной или муниципальной собственности, концессионеру, наделенному статусом единой теплоснабжающей организации, гарантирующей организации, без учета требований, установленных частью 4 настоящей статьи.

В обоснование необходимости применения положений данной статьи к правоотношениям по настоящему делу, администрация ссылается на технологическую взаимосвязь объектов, являющихся предметом концессионного соглашения и дополнительного соглашения N 1 к нему. Между тем, часть 5 статьи 37 Закона N 115-ФЗ также регламентирует возможность передачи без торгов бесхозяйного имущества, выявленного при исполнении концессионного соглашения (то есть после заключения соответствующего соглашения), что по указанным выше основаниям не соответствует имуществу, включенному администрацией в дополнительное соглашение N 1 от 09.01.2014 г. (поскольку данное имущество выявлено ранее заключения концессионного соглашения).

Таким образом, вопрос о технологической связи объектов, переданных администрацией по концессионному соглашению и дополнительному соглашению к нему, не является существенным для настоящего дела, поскольку часть 5 статьи 37 Закона N 115-ФЗ не подлежит применению к правоотношениям по настоящему делу в любом случае.

В этой связи представленное ОАО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" в материалы дела техническое заключение от 12.05.2015 г. не принимается апелляционным судом в качестве доказательства правомерности действий администрации Рассветовского сельского поселения.

Доводы администрации об отсутствии зарегистрированного за ней права собственности на часть объектов водопроводного хозяйства на момент заключения дополнительного соглашения исследован судом первой инстанции и обоснованно отклонен им на том основании, что закон связывает возможность передачи в рамках концессионного соглашения дополнительного имущества без проведения торгов не с фактом (и датой) регистрации права собственности на данное бесхозяйное имущество, а с моментом его выявления (которое должно иметь место в ходе исполнения концессионного соглашения).

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что заключение администрацией Рассветовского сельского поселения дополнительного соглашения от 09.01.2014 г. N 1 без проведения торгов не соответствует требованиям Закона N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а потому решение УФАС от 28.10.2014 г. в части пункта 1 является законным, оснований для удовлетворения требований администрации в данной части не имеется.

В то же время вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных администрацией требований в части признания недействительным пункта 2 решения УФАС по Ростовской области от 28.10.2014 г. признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также при привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Из пояснений ОАО "Аксайская ПМК РСВС" следует, что объекты, переданные дополнительным соглашением от 09.01.2014 г. находятся на балансе общества уже более полутора лет, общество регулярно осуществляет аварийно-восстановительные работы в отношении переданных ему объектов водопроводно-канализационного хозяйства.

Реализация же требований, изложенных в п. 2 решения УФАС по Ростовской области от 28.10.2014 г., приведет к принудительному изъятию объектов по дополнительному соглашению N 1 и возврату их в пользование администрации (то есть к односторонней реституции). Подобное изъятие с учетом затрат общества на содержание и ремонт переданного ему имущества нарушит права ОАО "Аксайская ПМК РСВС", что является недопустимым (защита прав одного лица не может быть осуществлена путем ущемления прав иного лица).

Таким образом, поскольку заключение концессионного соглашения и дополнительного соглашения к нему породило для сторон договора гражданско-правовые последствия, апелляционный суд считает, что в настоящее время вопрос о возможности изъятия объектов водопроводно-канализационного хозяйства у его титульного владельца лежит в плоскости гражданско-правовых отношений, а потому не может быть разрешен путем издания властно-распорядительного акта УФАС в рамках рассмотрения дела о защите конкуренции.

Требование о признании недействительным дополнительного соглашения N 1 от 09.01.2014 г. к концессионному соглашению N 4 от 09.08.2010 г. и применении последствий недействительности ничтожной сделки заявлено прокуратурой Ростовской области в рамках арбитражного дела N А53-31519/2014.

Учитывая, что в п.2 решения от 28.10.2014 г. о выдаче предписания, обязывающего администрацию Рассветовского сельского поселения принять меры, направленные на изъятие у ОАО "Аксайская ПМК РСВС" объектов водоснабжения и водоотведения, и повторно распорядиться данным имуществом, Управление ФАС по Ростовской области вышло за пределы своей компетенции и вмешалось в гражданско-правовые отношения администрации Рассветовского поселения и ОАО "Акйсайская ПМК", апелляционный суд считает требования администрации в части признания недействительным пункта 2 решения подлежащими удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2015 по делу N А53-31789/2014 изменить.

Признать недействительным пункт 2 (включая подпункты 2.1-2.2) решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 28.10.2014 г.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева