Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2015 г. N 15АП-11686/15

город Ростов-на-Дону

03 августа 2015 г.

дело N А53-28947/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Юрченко Н.Н.

при участии:

от истца - представитель Подрезов А.С. по доверенности от 05.03.2015;

от ответчика - представитель Сорокин А.Н. по доверенности от 09.01.2014; представитель Южная А.В. по доверенности от 17.03.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Управляющая компания "ШАНС" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2015 по делу N А53-28947/2014

по иску ООО "ВитоТерм"

к ответчику - ООО Управляющая компания "ШАНС"

о взыскании задолженности и по встречному иску

принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВитоТерм" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к обществу с ограниченной ответственностью Управляющая компания "ШАНС" о взыскании задолженности в размере 740000 рублей (с учетом уменьшения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 142-143).

В свою очередь, ООО "ШАНС" заявило встречный иск к ООО "ВитоТерм" о взыскании 65000 рублей в возмещение расходов на устранение недостатков.

Решением от 22.05.2015 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскано 740000 рублей задолженности. В удовлетворении встречного иска отказано.

Решение мотивировано тем, что между сторонами заключен договор на выполнение работ по изготовлению, доставке, установке и пуско-наладке блочно-модульной котельной Vitotherm - 2750. Истец выполнил работы стоимостью 13800000 рублей. Заказчиком произведена частичная оплата выполненных работ в размере 12760000 рублей, задолженность составляет 1040000 рублей. С учетом оплаты части долга в период рассмотрения дела, долг составляет 740000 рублей. Ответчик по первоначальному иску в ходе рассмотрения дела наличие задолженности в размере 248954 руб. 26 коп. признал. Истцом по встречному иску не представлено доказательств того, что поломка оборудования произошла вследствие нарушения технологии производства работ истцом. Надлежащих доказательств выполнения работ по устранению недостатков иной подрядной организацией - ООО "Ставсервис", не представлено.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения в части взыскания задолженности в размере 491045 руб. 74 коп. и в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что работы по заключенному сторонами договору выполнены в сентябре 2013 года в объеме, соответствующем дополнительному соглашению к договору об изменении объема и уменьшении стоимости работ. Исполнительная документация передана заказчику без учета дополнительного соглашения к договору и изменений в техническое задание. Акты о приемке выполненных работ не подписаны заказчиком в связи с тем, что работы выполнены не в полном объеме, имеют недостатки. В период рассмотрения дела сторонами в целях урегулирования разногласий заключен договор подряда N 4 от 01.12.2014 на выполнение работ стоимостью 491045 руб. 74 коп. Таким образом, взыскиваемая задолженность по первоначальному иску должна быть уменьшена на размер задолженности по названному договору в размере 491045 руб. 74 коп. Зачет взаимных требований проведен сторонами по акту сверки от 01.09.2013, зачет требований не противоречит нормам Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". По мнению заявителя, в удовлетворении встречного иска отказано неправомерно, из представленных в материалы дела фотоматериалов видно, что корпус электромагнитного клапана MADAS на обратном трубопроводе Д25-м треснул по причине использования подрядчиком некачественного материала при его изготовлении. Поскольку спорный клапан имеется в наличии, в настоящее время возможно проведение судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца в заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях по делу.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 20.05.2013 между ООО "ВитоТерм" (подрядчик) и ООО "УК "Шанс" (заказчик) заключен договор подряда N 13/13 (т. 1 л.д. 46-50), согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по изготовлению, доставке, установке, пусконаладке блочно-модульной котельной Vitotherm - 2750, а заказчик обязался создать необходимые условия для выполнения работ, принять их результат в установленные сроки и порядке, а также уплатить обусловленную договором стоимость работ.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость работ, поручаемых подрядчику по настоящему договору (цена договора), определяется на основании протокола согласования договорной цены (приложение N 2).

В приложении N 2 к договору (т. 1 л.д. 53) сторонами согласовано, что цена договора составляет 13800000 рублей.

Согласно подпункту "д" пункта 2.3 договора (в редакции дополнительного соглашения N 2 от 24.06.2013 - т. 1 л.д. 43-45), окончательный расчет по договору подряда осуществляется в течение 5 рабочих дней с момента подписания форм КС-2 и КС-3.

В пункте 4.3 договора указано, что подрядчик гарантирует качество и комплектность оборудования согласно срокам, указанным в паспорте на оборудование не менее 24 месяцев с момента завершения пусконаладки, но не более гарантийного срока заводов-изготовителей комплектующих и не более 30 месяцев с даты подписания Сторонами акта об изготовлении оборудования, гарантия предоставляется при условии оплаты Заказчиком оборудования в размере 100 %.

В соответствии с пунктом 4.5 договора, гарантийные обязательства подрядчика ограничены ремонтом или заменой дефектных частей на выбор и по усмотрению подрядчика. Для выполнения гарантийных обязательств заказчик обязан направить в адрес подрядчика по факсимильной связи гарантийное требование по установленной форме. Подрядчик обязан в течении 2-х рабочих дней с момента получения данного требования рассмотреть требования заказчика и связаться с ним по телефону для дачи рекомендаций по устранению неисправности. Заказчик должен выполнить рекомендации подрядчика по устранению замечаний и сообщить ему результат. Если рекомендации подрядчика не приводят к положительному решению, то в течение 30 рабочих дней с момента получения гарантийного требования и при отсутствии возражений подрядчик должен произвести ремонт или замену дефектной части.

Во исполнение названного договора подрядчик выполнил работы на сумму 13800000 рублей.

Работы приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ N 1 от 26.09.2013 (т. 1 л.д. 137).

Подрядчик по платежным поручениям N 430 от 11.06.2013, N 495 от 26.06.2013, N 862 от 11.09.2013, N 863 от 11.09.2013, N 896 от 16.09.2013 произвел частичную оплату задолженности на общую сумму 12760000 рублей (т. 1 л.д. 161-163, 165-167).

Письмом N 116 от 04.08.2014 (т. 1 л.д. 107) заказчик сообщил подрядчику о том, что в котельной вышел из строя мембранный бак системы теплоснабжения (порыв мембраны).

Письмом N 120 от 24.09.2014 (т. 1 л.д. 108) заказчик сообщил о выходе из строя двух насосов рециркуляции ГВС (насос N 1 - вышел из строя обратный клапан, насос N 2 - вышел из строя подшипник).

Письмом N 11 от 12.02.2015 (т. 1 л.д. 106) подрядчик сообщил заказчику, что в блочной модульной котельной, установленной специалистами ООО "ВитоТерм", произошла поломка корпуса электромагнитного клапана MADAS (треснул корпус), расположенного на обратном трубопроводе Д 25 мм, запитывающего дизельное топливо, произошла утечка топлива. Дальнейшая эксплуатация дизельного топлива невозможна. В данном письме заказчик указал на необходимость в ближайшее время организовать ремонт указанного оборудования, согласно пункту 4.3 договора подряда N 13/13 от 20.05.2013.

В письме N 12/120 от 12.03.2015 (т. 1 л.д. 104) подрядчик указал на то, что в соответствии с пунктами 4.5, 4.6 договора, в случае выхода из строя оборудования, эксплуатирующая организация должна направить в адрес подрядчика рекламацию, с указанием причин выхода из строя клапана и обоснование гарантийного требования. Возможное механическое воздействие на клапан, повлекшее его выход из строя, не является обоснованием гарантийного случая.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме, ООО "ВитоТерм" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что расходы на восстановление работоспособности котельной в размере 65000 рублей должны быть возмещены ООО "ВитоТерм", ООО Управляющая компания "ШАНС" обратилось в суд с встречным иском.

В силу пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу названных норм основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ подрядчиком.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно акту о приемке выполненных работ N 1 от 26.09.2013 подрядчиком выполнены работы по договору N 13/12 от 20.05.2013 на общую сумму 13800000 рублей. Акт подписан заказчиком без замечаний и возражений.

По платежным поручениям N 430 от 11.06.2013, N 495 от 26.06.2013, N 862 от 11.09.2013, N 863 от 11.09.2013, N 896 от 16.09.2013 подрядчик произвел частичную оплату задолженности на общую сумму 12760000 рублей.

В ходе рассмотрения дела подрядчиком оплачена задолженность в размере 300000 рублей по платежному поручению N 1 от 12.01.2015 (т. 1 л.д. 168).

Доказательства, подтверждающие уплату суммы задолженности в полном объеме, в материалы дела не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на дополнительное соглашение от 18.06.2013 к договору подряда N 13/13 от 20.05.2013, в соответствии с которым стоимость работ составляет 13480000 рублей, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку впоследствии сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 от 24.06.2013, в котором цена договора установлена в размере 13800000 рублей.

Работы стоимостью 13800000 рублей приняты заказчиком по акту о приемке выполненных работ от N 1 от 26.09.2013. Акт подписан со стороны заказчика без замечаний и возражений.

Довод заявителя о зачете взаимных требований по акту сверки взаимных расчетов за период с 01.09.2013 по 19.01.2015, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2014 по делу N А53-12968/2014 к производству суда принято заявление ООО "ВитоТерм" о признании его несостоятельным (банкротом).

Определением от 25.07.2014 по делу N А53-12968/2014 в отношении ООО "ВитоТерм" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Реук A.M.

Определением от 03.03.2015 по делу N А53-12968/2014 в отношении ООО "ВитоТерм" введена процедура, применяемая в деле банкротстве - внешнее управление, сроком на 12 месяцев, внешним управляющим утвержден Реук А.М.

В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная Федеральным законом очередность удовлетворения требований кредиторов.

Согласно статье 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка должника, влекущая за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими является недействительной.

Названный заявителем акт составлен за период взаиморасчетов с 01.09.2013 по 19.01.2015, по есть фактически акт составлен не ранее 19.01.2015, после введения в отношении истца внешнего управления.

Таким образом, зачет однородных требований между сторонами невозможен.

В данном случае, названный акт сверки взаимных расчетов за период с 01.09.2013 по 19.01.2015 (т. 1 л.д. 66), составлен для проверки состояния расчетов между сторонами. В акте отсутствует указание на зачет встречных обязательств.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о взыскании задолженности по спорному договору правомерен.

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Кодекса.

В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Отсутствие хотя бы одного из названных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

В обоснование требования о возмещении убытков истцом по встречному иску в материалы дела представлен договор подряда N 7/15 от 16.03.2015, заключенный между ООО УК "ШАНС" (заказчик) и ООО "Ставсервис" (подрядчик), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить работы по замене электроклапана MADAS в котельной по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Сухумское шоссе, 12, а заказчик обязался предоставить подрядчику все необходимые условия для выполнения работ по договору, принять их результат и оплатить обусловленную договором стоимость выполненных работ.

В обоснование факта несения расходов на оплату ООО "Ставсервис" работ по восстановлению работоспособности котельной в размере 65000 рублей в материалы дела представлено платежное поручение N 65 от 18.03.2015.

Вместе с тем, доказательства выполнения работ по договору подряда N 7/15 от 16.03.2015 в материалы дела не представлены.

Более того, из материалов дела невозможно установить причины поломки электроклапана котельной.

Доказательства некачественного выполнения работ ООО "ВитоТерм" в материалах дела отсутствуют. Ходатайство о проведении судебной экспертизы для определения качества выполненных работ, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось.

Истцом по встречному иску в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств выполнения работ подрядчиком ненадлежащего качества, нарушения подрядчиком технологии производства работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции ООО УК "ШАНС" заявило ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд.

В пункте 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что Кодекс не требует получения согласия от всех лиц, участвующих в деле, поэтому экспертиза может быть назначена при согласии хотя бы одного лица, участвующего в деле, которое вносит на депозитный счет суда денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Истец против проведения судебной экспертизы возражал, следовательно, ответчик был обязан обеспечить возможность проведения судебной экспертизы путем перечисления денежных средств на депозитный счет суда.

Согласно пункту 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в определении о назначении экспертизы должны быть решены, в том числе вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

К ходатайству о проведении по делу судебной экспертизы ответчиком не приложены необходимые документы и сведения для рассмотрения ходатайства о назначении судебной экспертизы, а также не совершены действия по перечислению денежных средств на депозитный счет суда, в связи с чем, оснований для удовлетворения ходатайства не имеется.

Кроме того, как отмечено выше, данное ходатайство не заявлялось в суде первой инстанции.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о назначении судебно экспертизы в суде первой инстанции не заявлялось, уважительные причины, препятствующие заявлению данного ходатайства, заявителем жалобы не названы, в связи с чем судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства отказано.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что заявитель жалобы указывает на то, что поврежденный электроклапан сохранился и может быть предметом экспертного исследования.

Вместе с тем, заявителем не приведено доводов, подтверждающих возможность идентификации электроклапана, установленного подрядчиком и находящемся на хранении у заказчик работ, отсутствуют сведения об условиях хранения данного оборудования.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.05.2015 по делу N А53-28947/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Чотчаев Б.Т.