Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2015 г. N 13АП-13739/15

г. Санкт-Петербург

03 августа 2015 г.

Дело N А42-9901/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей О.И.Есиповой, В.М.Толкунова

при ведении протокола судебного заседания: К.А.Цубановой

при участии:

от истца (заявителя): предст. Роман А.И. - доверенность от 09.02.2015

от ответчика (должника): предст. Панческу П.А. - доверенность N 201-27/04 от 25.04.2014

от третьего лица: предст. Панческу П.А. - доверенность от 01.07.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-13739/2015) общества с ограниченной ответственностью "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 20.04.2015 по делу N А42-9901/2014 (судья Камалова Е.С.), принятое

по иску (заявлению) открытого акционерного общества "Росспецмонтаж"

к закрытому акционерному обществу "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий"

о взыскании задолженности и неустойки

установил:

Открытое акционерное общество "Росспецмонтаж" (ОГРН 1065190000314; адрес: 183035, г. Мурманск, ул. Александра Невского, д. 59; далее - ОАО "Росспецмонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением (с учетом уточнения требований, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о взыскании с закрытого акционерного общества "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий" (ОГРН 1025100853414; адрес: 183039, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 49, корп.1; далее - ЗАО "МурманскТИСИз", ответчик) выплаченного аванса по договору N М-17-213 от 04.04.2013 в размере 10 839 715 руб., пени в размере 13 200 000 руб., истец также просил признать расторгнутым договор на выполнение работ по бурению скважин N М-17-2013 от 04.04.2013 (том 2 л.д.1-2).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий" (ОГРН 1085190006285; адрес: 183039, г. Мурманск, ул. Книповича, д. 49, корп.1; далее - ООО "МурманскТИСИз", третье лицо).

Решением суда от 20.04.2015 (в редакции определения об исправлении опечатки от 13.04.2014) исковые требования "Росспецмонтаж" удовлетворены частично: суд взыскал с ответчика в пользу истца задолженность в размере 10 839 715 руб., неустойку в размере 6 000 000 руб. и судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 143 199 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО "МурманскТИСИз" просит решение суда от 20.04.2015 изменить и отказать в удовлетворении требования о взыскании неустойки, в остальной части оставить решение суда без изменения. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции при рассмотрении дела неверно оценил имеющиеся в деле доказательства, а именно письма ответчика от 18.02.2013 N 319, от 12.11.2013 N 1087, от 12.12.2013 N 1796, схему расположения скважин, представленную истцом, пояснения ответчика и отсутствие доказательств передачи ответчику проекта и технического задания, вследствие чего не верно установил обстоятельства дела. Податель жалобы полагает, что вывод суда первой инстанции о том, что ответчику был известен объем и состав работ, не подтверждается материалами дела; как указывает податель жалобы, техническое задание и проект к договору N М-17-2013 от 04.04.2013 ответчику не передавались, представленная истцом в материалы дела схема расположения свай отсутствовала у истца и ответчика в спорный период. По мнению ответчик, в силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор N М-17-2013 от 04.04.2013 нельзя признать заключенным. Кроме того, податель жалобы ссылается на нарушение судом первой инстанции установленных статьями 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) принципов равноправия и состязательности, поскольку ответчик был лишен возможности возражать против доводов истца, так как в судебном заседании 13.05.2015 представитель ответчика отсутствовал.

В судебном заседании 22.07.2015 представитель ответчика и третьего лица поддержал доводы апелляционной жалобы. От ответчика также поступило ходатайство о допросе в качестве свидетеля Хайко Константина Николаевича, работавшего в ЗАО "МурманскТИСИз" в должности мастера строительных и монтажных работ в спорный период.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, не настаивал на пересмотре решения суда от 20.04.2015 в полном объеме; истец также возражал против допроса свидетеля Хайко К.Н.

Принимая во внимание, что свидетельские показания сотрудника ответчика о порядке передачи координат бурения и указаний о составе работ не могут быть признаны допустимым доказательством, подтверждающим указанные обстоятельства (статья 68 АПК РФ), ходатайство о допросе свидетеля не было заявлено в суде первой инстанции, а также учитывая возражения истца, суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство ответчика о допросе свидетеля; приложенные к ходатайству документы возвращены представителю ответчика в судебном заседании.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда от 20.04.2015 в обжалуемой части проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 04.04.2013 между ОАО "Росспецмонтаж" (подрядчик) и ЗАО "МурманскТИСИз" (субподрядчик) был заключен договор N М-17-213 (далее - Договор, том 1 л.д.42-52), в соответствии с условиями которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по бурению скважин диаметром 450 миллиметров и 650 миллиметров для строительства свайного основания здания - укрытия БСХ на площадке в Губе Андреева в соответствии с проектной документацией (Альбом 0339-153-КР1) (пункт 1.1 Договора).

Работы выполняются в соответствии с техническим заданием подрядчика (приложение N 1) (пункт 1.2 Договора).

Согласно пункту 2.1 Договора стоимость работ составила 33 000 000 руб.

Пунктом 2.2 Договора предусмотрена выплата аванса в размере 50% стоимости работ - 16 500 000 руб. Остаток суммы 16 500 000 руб. подрядчик выплачивает субподрядчику ежемесячно за фактически выполненные работы, на основании акта выполненных работ, в соответствии со счетами, из которых 70% денежными средствами на расчетный счет субподрядчика и 30% на погашение аванса (пункт 2.3 Договора).

В соответствии с пунктом 3.4 Договора начало производства работ - через 90 календарных дней после поступления авансового платежа на расчетный счет субподрядчика. Окончание работ - 180 календарных дней после получения авансового платежа, но не позднее 30.11.2013 (пункт 3.5 Договора).

В силу пункта 3.6 Договора в случае нарушения сроков выполнения работ субподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,2% от суммы договора за каждый день просрочки выполнения обязательств.

Во исполнение условий договора N М-17-2013 от 04.04.2013 истец платежными поручениями N 253 от 05.04.2013, N 788 от 01.10.2013, N 77 от 11.10.2013, N 28 от 13.11.2013 перечислил ответчику аванс в размере 16 300 000 рублей (том 1 л.д.53-60).

Письмом N 1796 от 12.12.2013 ответчик сообщил, что приступил к бурению скважин NN 187, 188, 220 под буронабивные сваи по оси Е, и на отметке 2,8 метра от основания котлована обнаружена железобетонная плита неизвестного назначения, согласно проекту плита отсутствует, бурение скважин по оси Е приостановлено до выяснения назначения плиты (том 1 л.д.77).

10.01.2014 ответчик направил в адрес истца письмо N 13 с предложением расторгнуть договор от 04.04.2013 N М-17-213 в виду нецелесообразности дальнейшего выполнения работ по бурению скважин по геологическим условиям (том 1, л.д. 78).

В связи с тем, что работы по договору не были начаты, истец направил в адрес ответчика претензию от 15.10.2014 N 644, в которой потребовал незамедлительно приступить к исполнению обязательств, а в случае отказа от выполнения работ возвратить авансовый платеж и заплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ (том 1, л.д. 61-62).

10.11.2014 истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора N М-17-2013 от 04.04.2013 в одностороннем порядке (исх. N 896), указанное уведомление получено ответчиком 14.11.2014 (том 1, л.д. 63-64).

Поскольку требования истца были оставлены ответчиком без удовлетворения. ОАО "Росспецмонтаж" обратился в суд с иском (с учетом уточнения требований) о взыскании с ответчика в пользу истца авансового платежа в размере 10 839 715 руб. и неустойки в размере 13 200 000 руб., а также о признании расторгнутым договора N М-17-2013 от 04.04.2013.

Суд первой инстанции удовлетворил исковые требования в части взыскания с ответчика 10 839 715 руб. основного долга и неустойки в размере 6 000 000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Исследовав материалы дела, выслушав и оценив доводы представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица и отмены (изменения) решения суда в обжалуемой части (в части взыскания неустойки) в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ по договору N М-17-2013 от 04.04.2013 установлен судом и ответчиком не опровергнут. Как следует из материалов дела, к установленному договором сроку 12.04.2014 (180 дней с момента выплаты аванса в полном объеме - 13.11.2013) работы ответчиком выполнены не были.

Доводы ответчика о незаключенности договора N М-17-2013 от 04.04.2013 со ссылками на отсутствие согласованного сторонами технического задания к договору обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В пункте 1.1 Договора определен вид работ - бурение скважин, диаметр скважин, указано место выполнения работ - основание здания - укрытия БСХ на площадке в Губе Андреева, имеется ссылка на проектную документацию (Альбом 0339-153-КР1).

В составе проектной документации Альбом 0339-153-КР1 раздел 4 "Конструктивные и объемно-планировочные решения" имеются чертежи железобетонных конструкций, в том числе схема расположения свай, схема расположения фундаментов здания, разрезы расположения свай.

Как правомерно указал суд первой инстанции, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", отсутствие технического задания при наличии ясного предмета договора, проектной документации, в которой отражены характеристики работ (количество скважин, места бурения и т.д.), не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

В распорядительных письмах на перечисление авансового платежа (том 1, л.д. 53,55,57,59) ответчик ссылается на проектную документацию (Альбом 0339-153-КР1); в письмах от 18.02.2013 N 319, от 12.11.2013 N 1087 (том 1, л.д. 75-76) ответчик выразил готовность приступить к выполнению работ; из содержания письма от 12.12.2013 N 1796 (том 1, л.д. 77) также следует, что у ответчика имелся проект, на основании которого должны были производиться работы, вид и место выполнения работ сомнений не вызывали.

Кроме того, пунктом 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика о не зависящих от подрядчика обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, ответчик не обращался к истцу с требованием о представлении ему технического задания или проектной документации, необходимой для начала производства работ, не извещал о приостановлении выполнения работ по договору N М-17-2013 от 04.04.2013 в связи с неопределенностью предмета договора. Напротив, как следует из письма N 1796 от 12.12.2013, ответчик в рамках исполнения договора N М-17-2013 от 04.04.2013 приступил к бурению скважин.

Таким образом, из переписки сторон и действий ответчика усматривается, что у сторон не возникло разногласий по предмету договора, ответчик посчитал возможным приступить к выполнению работ по договору N М-17-2013 от 04.04.2013; виды работ и их объемы определены в проектной документации, которая имелась у ответчика, в связи с чем оснований считать договор N М-17-2013 от 04.04.2013 незаключенным не имеется.

В обоснование доводов о наличии препятствий к выполнению работ ответчик ссылался на обнаружение железобетонной плиты неизвестного назначения по оси Е на скважинах N N 187, 188, 220, на что указано в письме N 1796 от 12.12.2013.

В опровержение указанных доводов истцом представлена в материалы дела схема расположения свай, из которой следует, что по оси Е следовало пробурить скважины под номерами с 163 по 239; кроме того, сваи надлежало пробурить и по иным осям, том 2 л.д.96). Доказательств того, что ответчик, обнаружив препятствие на отметке 2,8 метров по трем скважинам одной оси, приступил к бурению других скважин, не представлено; наличие препятствий к бурению иных скважин не подтверждено. Как обоснованно отметил суд первой инстанции, действуя разумно и добросовестно, ответчик должен был приступить к бурению других скважин, одновременно выясняя возможность бурения по указанным скважинам, оперативно решая вопросы с истцом, связанные с наличием препятствий в бурении скважин.

Кроме того, в материалы дела также не представлен составленный совместно с генподрядчиком акт об обнаружении железобетонной плиты и приостановлении в связи с этим работ, на который ссылается ответчик в письме от 12.12.2013 N 1796, а также не представлен журнал производства работ, подтверждающий фактическое приостановления работ ответчиком. Доводы ответчика о необходимости проведения дополнительных инженерно-геологических изысканий, что препятствовало выполнению работ, правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные; кроме того, ответчик не извещал истца о необходимости приостановления работ по договору N М-17-2013 от 04.04.2013 в связи с необходимостью проведения дополнительных инженерно-геологических изысканий.

При таких обстоятельствах суд первой инстанций правомерно исходил из того, что в данном случае отсутствуют основания для освобождения ответчика от установленной договором N М-17-2013 от 04.04.2013 ответственности за нарушение сроков выполнения работ.

Расчет неустойки произведен истцом в соответствии с пунктом 3.6 договора N М-17-2013 от 04.04.2013 за период с 13.04.2014 (по истечении 180 дней с момента выплаты аванса в полном объеме) по 10.11.2014, что составило 13 200 000 руб. (расчет, том 1 л.д.7). Расчет неустойки проверен судом и признан правильным.

Вместе с тем, исследовав обстоятельства дела, принимая во внимание чрезмерно высокий процент неустойки, установленный пунктом 3.6 договора N М-17-2013 от 04.04.2013, а именно значительное превышение установленной договором ставки неустойки (0.2% за каждый день просрочки) относительно ставки рефинансирования Банка России, действовавшей в период начисления неустойки (8,25% годовых), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленная истцом ко взысканию неустойка (13 200 000 руб.) явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательства по договору и руководствуясь положениями статьи 333 ГК РФ снизил размер неустойки в два раза до 6 000 000 руб. Апелляционный суд, принимая во внимание компенсационный характер неустойки и необходимость соблюдения баланса между установленной в договоре мерой ответственности и действительным размером ущерба, причиненного в результате нарушения сроков выполнения работ, не усматривает правовых и фактических оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции. Возражений относительно решения суда в части снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ истец в суде апелляционной инстанции не заявил.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания неустойки в размере 6 000 000 руб., нарушения или неправильного применения судом первой инстанции норм материального права не допущено.

Апелляционная коллегия также не установила нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, ответчик был надлежащим образом извещен о времени и месте судебных заседаний по делу 19.02.2015, 16.03.2015 и 06.04.2015 (том 1 л.д.4 оборот, 128, 156). В судебном заседании 06.04.2015 присутствовал представитель ответчика Панческу П.А., после перерыва в судебном заседании до 17 час. 00 мин. 06.04.2015 представитель ответчика в заседание не явился, направил телефонограмму об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью присутствовать в судебном заседании и необходимостью ознакомиться с отзывом истца (том 3 л.д.49в). По ходатайству ответчика в судебном заседании 06.04.2015 был объявлен перерыв до 10 час. 00 мин. 13.04.2015. Информация об объявлении перерыва до 13.04.2015 опубликована 06.04.2015 в 17 час. 13 мин. в информационной системе Картотека арбитражных дел на сервере Федеральных арбитражных судов Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru). Соответственно ответчик, по ходатайству которого переносилось судебное заседание, имел возможность заблаговременно выяснить дату и время следующего судебного заседания по делу, однако должной заботливости и осмотрительности не проявил, в судебное заседание представители ответчика не явились, каких-либо пояснений или ходатайств ответчик суду не представил. В силу положений части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда от 20.04.2015 в обжалуемой части.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная ответчиком за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 руб., подлежит оставлению на подателе жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 20 апреля 2015 года по делу N А42-9901/2014 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мурманский трест инженерно-строительных изысканий" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

О.И. Есипова В.М. Толкунов