Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2015 г. N 08АП-8316/15

город Омск

04 августа 2015 г.

Дело N А70-1467/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7311/2015) индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8316/2015) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2015 по делу N А70-1467/2015 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 о признании недействительным решения от 22.09.2015 г. N 10-25/21 в части доначисленного НДФЛ за 2010, 2011, 2012 г. в размере 3 633 919 руб., НДС в размере 17 653 146 руб., штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 031 516 руб. 90 коп., штрафа на основании пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 946 270 руб. 50 коп., пени в размере 6 295 335 руб. 42 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича - Подоксенов Д.С. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 1 от 26.01.2015 сроком действия 1 год), Белов В.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 1 от 26.01.2015 сроком действия 1 год);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 - Клюева Т.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 35 от 27.03.2015 сроком действия по 31.12.2015), Ануфриев А.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 8 от 13.01.2015 сроком действия по 31.12.2015),

установил:

индивидуальный предприниматель Алманов Георгий Кузьмич (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик, ИП Алманов Г.К.) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо, ИФНС России по г.Тюмени N1) о признании недействительным решения от 22.09.2015 N 10-25/21 в части доначисленного НДФЛ за 2010, 2011, 2012 годы в размере 3 633 919 руб., НДС в размере 17 653 146 руб., штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 031 516,90 руб., штрафа на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 946 270,50 руб., пени в размере 6 295 335,42 руб. (общая сумма 29 560 187,82 руб.), с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2015 по делу N А70-1467/2015 заявленные требования удовлетворил частично.

Суд признал незаконным и отменил обжалуемое решение ИФНС России по г.Тюмени N 1 от 22.09.2015 N 10-25/21 в части:

- начисления суммы пени в размере 6 295 335,42 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 031 516,90 руб.

- привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 946 270,50 руб.

Суд обязал инспекцию после вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Алманова Георгия Кузьмича.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Кроме того, суд взыскал с ИФНС России по г.Тюмени N 1 в пользу ИП Алманова Г.К. судебные расходы в размере 300 руб.

Удовлетворяя заявленные требования в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени за неуплату налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость суд первой инстанции исходил из отсутствия вины в действиях ИП Алманова Г.К., поскольку пришел к выводу, что индивидуальный предприниматель руководствовался разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации, УФНС России по г. Москве, Федеральной налоговой службы и Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России.

Частично не согласившись с принятым решением, ИП Алманов Г.К. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС России по г. Тюмени от 22.09.2015 по доначисленным: налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость, и принять по делу в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя апелляционной жалобы, со ссылкой на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П, согласно которой имущество физического лица юридически не разграничено на имущество, используемое в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях, налоговой орган не доказал использование проданных нежилых помещений в предпринимательской деятельности до момента их реализации.

По утверждению предпринимателя, суд первой инстанции не исследовал материалы дела на отсутствие признаков предпринимательской деятельности, которые также не установлены в ходе налоговой проверки. Как считает заявитель, сдача в аренду спорных помещений не может рассматриваться как пользование имуществом, поскольку имущество передается третьим лицам.

Также податель жалобы ссылается на не исследование судом факта неправильности расчетов при исчислении НДС и НДФЛ. Так, при расчёте НДФЛ не учтена переплата, которые уплатил Алманов Г.К. за 2010-2012 годы как физическое лицо. При расчете НДС суд первой инстанции неправомерно принял во внимание представленные налоговым органом копии: договора купли-продажи нежилого помещения от 25.11.2010, акта приема-передачи к договору от 25.11.2010, платежных поручений и книги продаж ЗАО "Арман Технолоджи", поскольку у ЗАО "Арман Технолоджи" помещения приобретены на основании договоров долевого участия, и при их реализации покупатель освобожден от уплаты НДС, т.к. ЗАО "Арман Технолоджи" не является плательщиком НДС.

Кроме того, податель жалобы считает, что Инспекция злоупотребляет правом, так как при предъявлении налогоплательщиком налоговых деклараций налоговый орган не усматривал правонарушения, а при проведении проверки выявил таковые.

В дополнениях к апелляционной жалобе предприниматель указывает на наличие у него возможности применения положений статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, при этом инспекция не разъяснила налогоплательщику данную возможность, чем нарушила положения статьей 87, 89, 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Также в дополнениях к апелляционной жалобе предприниматель указал на необходимость налоговому органом произвести зачет имеющейся переплаты по НДФЛ в соответствии с положениями статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ИФНС России г.Тюмени N 1 представила отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, в которых просит оставить решение суда в части, обжалуемой предпринимателем, без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части отмены штрафов и пеней ИФНС России г.Тюмени N 1 также обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган указывает на неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права.

Так, по мнению Инспекции, судом первой инстанции не правильно истолкованы положения статей 34.2, 75, 106, 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того податель жалобы указывает на то, что письма Минфина Российской Федерации, УФНС России по г. Москве, Федеральной налоговой службы и Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России, указанный в заявлении Алмановым Г.К. не могли применяться в качестве официальных разъяснений.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа и дополнения к нему налогоплательщик выразил свое несогласие с доводами инспекции, считает решение суда первой инстанции в части, обжалуемой налоговым органом, законным, обоснованным, и не подлежащим отмене или изменению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы и требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика отменить и принять по делу новый судебный акт, отказать в признании недействительным оспариваемой части решения налогового органа от 22.09.2015 N 10-25/21.

Представитель ИП Алманова Г.К. с доводами апелляционной жалобы налогового органа не согласен по основаниям, изложенным в своем отзыве, считает решение суда в части признания недействительным решения налогового органа законным и обоснованным, в связи с чем просил оставить апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Представители предпринимателя поддержали доводы и требования своей апелляционной жалобы и письменных пояснений к ней. Просили отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворения требований по основаниям, изложенным в заявлении.

В судебном заседании, открытом 21.07.2015, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 28.07.2015 до 15-00 час. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвуют те же представители.

До возобновления судебного заседания от Инспекции поступили письменные дополнения к своей апелляционной жалобе и дополнения к отзыву на апелляционную жалобу предпринимателя. Указанные документы приобщены к материалам дела.

От ИП Алманова Г.К. поступили письменные дополнения к своей апелляционной жалобе, а также письменные возражения на представленные налоговым органом документы.

Представитель Инспекции поддержал позицию, изложенную до объявления перерыва, а также доводы дополнений и возражений, представленных после перерыва. Утверждает, что документы подтверждающие, расходную часть предпринимателем представлены не были.

Представитель предпринимателя поддержал доводы представленных дополнений к своей апелляционной жалобе. Возразил против доводов налогового органа. Считает, что деятельность Алманова Георгия Кузьмича не может быть квалифицирована, как предпринимательская деятельность.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и дополнения к ним, отзывы на апелляционный жалобы и дополнения к ним, заслушав представителя лица, участвующего в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией на основании решения от 04.12.2013 N 10-23/192 проведена выездная налоговая проверка представленной ИП Алмановым Г.К. по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2010 по 31.12.2012, кроме того: по налогу на доходы физических лиц с выплат, производимых в пользу физических лиц за период с 01.01.2010 по 30.11.2013.

По выявленным фактам, свидетельствующим о налоговом правонарушении, Инспекцией составлен акт от 23.07.2014 N 10-24/19 выездной налоговой проверки в отношении ИП Алманова Г.К.

По итогам рассмотрения акта, материалов налоговой проверки и письменных возражений Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявителю доначислены налоги в размере 21 659 845 руб., в том числе:

налог на добавленную стоимость за 1,2,3,4 кв. 2010, 2011, 2012 годы в размере 17 653 146 руб.;

налог на доходы физических лиц за 2010, 2011, 2012 годы в размере 4 006 699 руб.;

- также налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату НДФЛ за 2011, 2012, 2012 годы, НДС за 3, 4 кв. 2011 года, 1,2,3,4 кв. 2012 года в результате занижения налоговой базы и других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога в размере 1 031 547 руб.; за совершение налогового правонарушения предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, в результате несвоевременного представления налоговой декларации по НДС за 3, 4 кв. 2011 года, 1, 2, 3, 4 кв. 2012 года в виде штрафа в размере 30 % от неуплаченных сумм налога в размере 946 270,50 руб.;

- налогоплательщику начислены пени за неуплату единого налога по состоянию на 30.09.2014 в размере 638 235,15 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление).

По результатам рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 22.09.2014 N 10-25/21, которым жалоба ИП Алманова Г.К. оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Полагая, что решение Инспекции не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

01.06.2015 Арбитражный суд Тюменской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Из предписаний абзаца третьего пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

В силу требований пункта 1 статьи 23 Гражданского кодекса Российской Федерации у физического лица при осуществлении предпринимательской деятельности возникает обязанность зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 приведенной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (пункт 4 этой же нормы).

Абзацем четвертым пункта 2 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, но не зарегистрировавшиеся в качестве индивидуальных предпринимателей в нарушение требований гражданского законодательства Российской Федерации, при исполнении обязанностей, возложенных на них поименованным Кодексом, не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Из совокупного анализа приведенных правовых предписаний следует, что законодатель связывает необходимость регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя с осуществлением им предпринимательской деятельности, указанной в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, о наличии которой в действиях гражданина могут свидетельствовать, в частности, приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации.

Пунктом 2 статьи 11, статьей 143, подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации установлена обязанность по исчислению и уплате НДС в отношении индивидуальных предпринимателей и физических лиц, не зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного суда Российской Федерации N 59-КГ15-2 от 08.04.2015

На основании пунктов 2, 5, 8 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-I "О налоговых органах Российской Федерации" налоговым органам предоставлено право контролировать соблюдение законодательства гражданами, занимающимися предпринимательской деятельностью, требовать от граждан устранения выявленных нарушений законодательства о налогах и сборах, нарушений, связанных с исчислением и уплатой других обязательных платежей в бюджетную систему Российской Федерации, нарушений законодательства Российской Федерации, регулирующих предпринимательскую деятельность, а также контролировать выполнение таких требований, выносить решения о привлечении организаций и граждан к ответственности за совершение налоговых правонарушений в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги; представлять в налоговый орган по месту учета в установленном порядке налоговые декларации по тем налогам, которые они обязаны уплачивать, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах.

Для исполнения налоговых обязанностей отсутствие государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя не имеет значение. В связи с этим любое физическое лицо, которое на свой риск осуществляет операции, направленные на систематическое получение прибыли от реализации товаров (работ, услуг) или использования имущества, должно выполнять налоговые обязательства как индивидуальный предприниматель.

При этом квалификация доходов, относящихся к предпринимательской деятельности, зависит от совокупности факторов, составляющих суть конкретного вида предпринимательской деятельности.

Определяющим фактором для определения целей приобретения и использования имущества в предпринимательских целях является изначальное предназначение имущества, исключающее возможность использования в личных, семейных целях.

Как усматривается из материалов дела, Алманов Г.К. в течение проверяемого периода в статусе физического лица заключал договоры по сдаче в аренду нежилых помещений, принадлежащих ему на праве собственности, с индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами. Данное обстоятельство подтверждается заключенными с покупателями договорами купли-продажи нежилых помещений, актами приема-передачи нежилых помещений, расписками, платежными поручениями, подтверждающими оплату по договорам купли-продажи нежилых помещений.

Доход, полученный налогоплательщиком от аренды нежилых помещений, подтверждается справками о доходах (2-НДФЛ) представленными юридическими лицами, являющиеся налоговыми агентами в отношении Алманова Г.К., договорами аренды, приложенными налогоплательщиком к декларациям о доходах по форме 3-НДФЛ за 2010-2012 годы.

Полученный доход отражен налогоплательщиком в представленных налоговых декларациях по НДФЛ за 2010, 2011, 2012 годвх. Всего в проверяемый период заключено 32 договора аренды в 2010 году, 33 - в 2011 году, 29 - в 2012 году в отношении нежилых помещений, находящихся по адреса:

- Тюменский район, пгт. Боровский, ул. Советская, 21 (торгово-производственный комплекс);

- г. Тюмень, ул.Холодильная, 84, к.2/1 (под торговые площади);

- г. Тюмень, ул.Широтная, 118, к1/1 (под торговые площади);

* г. Тюмень, ул.Малыгина, 14,к.1 (под цветочный салон);

* г. Тюмень, пр.Заречный, д.6, к 2/4 (под торговые площади);

* г. Тюмень, ул.Попова,7 стр.2/1 (под магазин);

* г. Тюмень, ул.Республики, д. 250Б (административное здание);

* г. Тюмень, ул.Ватутина, д.51/4 (под магазин);

* Тюменская область, г. Ялуторовск, ул. Русакова, д.24 (магазин, кафе-бар);

- Тюменская область, г.Ялуторовск, ул. Ватутина, д. 1/7 (для размещения платежного терминала).

Сумма доходов от аренды составила в 2010 году - 4 352 341 руб., в 2011 году - 4 541 082 руб., в 2012 году - 4 040 602 руб.

Согласно материалам дела, договорами аренды нежилых помещений предусмотрено, что помещения, являющиеся объектами договоров, предоставляются арендаторам во временное владение и пользование для использования под торговлю промышленными товарами, установлен размер арендной платы. Кроме того, указанные договоры аренды содержат условия о сроках, изменении или расторжении договора, санкциях за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, то есть в них учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности.

Договоры аренды заключались с предпринимателями и юридическими лицами для ведения предпринимательской деятельности, что не оспаривается налогоплательщиком.

Кроме того, договорами аренды нежилых помещений предусмотрено, что расходы по содержанию помещения, расходы по коммунальным услугам, вывозам мусора и т.д. несет арендатор.

Относительно доводов налогоплательщика об отсутствии риска при арендных отношениях, как составляющей понятия предпринимательской деятельности, следует отметить следующее.

Спорные договоры аренды нежилых помещений содержат условия об обязанности арендодателя использовать помещение исключительно по его целевому назначению в соответствии с договором; обязанность содержать и эксплуатировать помещение в полной исправности в соответствии с техническими правилами, правилами санитарной и противопожарной безопасности, производить за свой счет текущий ремонт; участвовать в затратах по содержанию и хозяйственному обслуживанию помещения, передать помещения в исправном состоянии; об ответственности за неисполнение обязательств по договору, то есть в них учтены возможные риски, подлежащие учету при осуществлении предпринимательской деятельности.

В связи с чем, довод налогоплательщика не принимается во внимание апелляционным судом.

По верному замечанию Инспекции, предоставление имущества в пользование (аренду) является особой формой распоряжения имуществом, не относящейся к реализации товаров, работ, услуг. В связи с чем данное действие может быть отнесено к предпринимательской деятельности при систематическом характере сделок.

Сдача имущества носила длительный, систематический беспрерывный характер в течение нескольких лет, что не опровергается налогоплательщиком.

Ссылаясь на положения статьи 120 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой систематическим признается действие, которое производится два и более раза в течение календарного года, Инспекция пришла к выводу о том, что деятельность Алманова Г.К. по сдаче в аренду и отчуждению нежилых помещений является систематической.

Фактическое использование Алмановым Г.К. указанных объектов недвижимого имущества, а именно: приобретение, сдача в аренду, свидетельствуют о направленности действий налогоплательщика на использование нежилых помещений для получения дохода, то есть в целях, предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Также, из материалов дела усматривается, что Алмановым Г.К. в проверяемом периоде в статусе физического лица систематически реализуется недвижимое имущество, приобретаемое в большей части у взаимозависимой организации ЗАО "Арман Технолоджи" ИНН 7701651356 (где Алманов Г.К. является единственным учредителем), в настоящее время, ЗАО "Арман Технолоджи" переименовано в ЗАО "2МЕН Групп Девелопмент".

Проверкой установлено, что Алмановым Г.К. в 2000-2011 годах были приобретены строения, жилые (квартиры) и нежилые помещения (здания, помещения, гаражи (машино-места) и иные строения) в количестве 69 объектов (8 квартир, 5 из них проданы в 2010 году, 1- в 2011 году, 43 гаража, 2 из них проданы в 2011 году, 18 помещений, прочих нежилых строений - 5 из них проданы в 2010 году, 1 - в 2011 году, 1 - в 2012 году).

Деятельность по реализации нежилых помещений, находящихся в собственности налогоплательщика, Алманов Г.К. осуществлял систематически с 2010 по 2012 годы.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде налогоплательщиком по договорам купли-продажи реализованы объекты недвижимости, доход по которым не отражен в налоговых декларациях, налог не исчислен, в том числе:

* 2 нежилых помещения, расположенных по адресу г.Тюмень ул.Республики, Д.250Б по договору купли-продажи от 25.11.2010, заключенному с ЗАО "УралСибИнжиниринг", на сумму 14 010 000 руб. и по договору купли - продажи от 13.10.2010, заключенного с ЗАО "ТюменьНИИГипрогаз", на сумму 8 229 000 руб., с датой возникновения собственности у налогоплательщика с 24.11.2010 и 26.06.2008 соответственно. По результатам выездной налоговой проверки по указанным объектам предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 4 285 327 руб. и 5 800 000 руб. соответственно.

* нежилое помещение по адресу г.Тюмень, ул.Комсомольская, д.75/5 по договору купли-продажи от 05.08.2010, заключенному с Величкиной В.К. на сумму 34 230 000 руб., дата возникновения собственности на имущество у налогоплательщика с 11.06.2010. По результатам выездной налоговой проверки по указанному объекту предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 34 230 000 руб.

* 2 жилых помещения (квартиры) по адресам г.Тюмень, ул.Комсомольская,75-50 и 75-79 по договорам купли-продажи от 02.07.2010 и 07.04.2010 на сумму 2 158 500 руб. и 3 462 600,0 руб. соответственно. По результатам выездной налоговой проверки по указанным объектам предоставлен имущественный налоговый вычет в размере 2 158 500 руб. и 3 462 600,0 руб. Налоговая база для исчисления НДФЛ отсутствует.

* нежилое помещение по адресу г.Тюмень, ул. Севастопольская, 14/1 по договору от 12.09.2011 б/н, заключенному с ИП Петровой О.П., стоимостью 12 670 000,0 руб. По результатам выездной налоговой проверки по указанному объекту предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 12 670 000 руб.

* нежилое помещение по адресу г.Тюмень, ул.Попова, д.7, 2/1 по договору купли продажи от 17.01.2012, заключенному с Гройсман Т.Н., на сумму 16 000 000 руб.

Сумма дохода от реализации нежилых помещений составила в 2010 году - 37 459 000,0 руб., в 2011 году - 26 180 000 руб., в 2012 году- 21500 000 руб., предоставлен профессиональный налоговый вычет в размере 37 362 895,0 руб. за 2010 год, 16 955 327,00 руб. за 2011 год, в 2012 году не предоставлялся.

Таким образом, использование указанных выше нежилых помещений в предпринимательской деятельности для получения дохода подтверждается материалами дела и ИП Алмановым Г.К. не опровергнуто.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИП Алманов Г.К. не представил суду доказательств использования спорного имущества в личных целях и не обосновал, каким образом приобретение и продажа нежилого помещения связана с целями личного потребления физического лица.

То обстоятельство, что в договорах купли-продажи предприниматель указан в качестве физического лица, не опровергает изложенный вывод, так как согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П, имущество физического лица юридически не разграничено на имущество, используемое в предпринимательской деятельности и используемое в личных целях. Следовательно, предприниматель может использовать принадлежащую ему недвижимость, как в предпринимательской деятельности, так и в своих личных целях.

Довод заявителя о том, что продажа имущества не заявлена им в качестве вида предпринимательской деятельности, соответственно таковой не является, является несостоятельным, поскольку физическое лицо после государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя в порядке, определенном Федеральным законом от 08.08.2001 N 129 - ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" вправе осуществлять любые незапрещенные законодательством Российской Федерации виды экономической деятельности.

Судебная практика исходит из тех обстоятельств, что даже если соответствующие коды ОКВЭД не были заявлены при регистрации индивидуального предпринимателя и позже, но имущество использовалось в предпринимательской деятельности, суды приходят к выводу, что доход от его реализации облагается в рамках предпринимательской деятельности (постановления ФАС Московского округа от 28.10.2011 N Ф05-11288/11 по делу NА41-40926/2010, ФАС Северо-Западного округа от 19.04.2011 N Ф07-1301/11 по делу N А05-7156/2010).

Как следует из материалов дела, с 11.02.2013 заявитель зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с указанием вида деятельности - сдача в аренду собственного имущества.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 16.03.2010 N 14009/09 доход от реализации непроизводственного помещения, ранее использовавшийся в предпринимательской деятельности, является доходом от предпринимательской деятельности. В частности, не был принят во внимание довод налогоплательщика о том, что сделка носила разовый характер и не соответствовала ранее осуществлявшемуся виду предпринимательской деятельности.

Таким образом, доводы жалобы о недоказанности факта использования спорного помещения в предпринимательской деятельности опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

При таком положении суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что предприниматель сдавал принадлежащие ему на праве собственности нежилые помещения для использования в производственной деятельности арендатора, целью сдачи помещений в аренду было систематическое получение прибыли, следовательно, Алманов Г.К. являлся плательщиком НДС и НДФЛ, в связи с неуплатой которых законно привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что при доначислении сумм НДФЛ за проверяемый период налоговым органом не учтены суммы переплат, уплаченных Алмановым Г.К. за 2010-2012 годы как физическим лицом, судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными ввиду непредставления налогоплательщиком соответствующих доказательств в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом согласно пояснениям Инспекции, налоговый орган при принятии оспариваемого решения учел суммы переплат по НДФЛ, уплаченных Алмановым Г.К. за 2010-2012 годы как физическим лицом.

Более того, в суде апелляционной жалобе налогоплательщику предлагалось представить расчет с учетом такой переплаты, которая, по мнению заявителя, не была учтена Инспекцией. Однако, налогоплательщик такой контррасчет не представил, равно как не представил доказательств наличия неучтенной налоговым органом переплаты по НДФЛ при вынесении решения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами арбитражного суда о правомерности доначисления Инспекцией НДС в размере 17 653 146 руб. исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы по НДС выручка от реализации определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах (п. 2 ст. 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации обязан начислять и предъявлять к оплате стоимость реализованных им товаров (работ, услуг), увеличенную на сумму НДС; если из договора и обстоятельств, связанных с заключением договора следует, что цена товара (работ, услуг) установлена без НДС, но при этом реализация товара облагается налогом, то продавец начисляет НДС на цену проданного товара (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации уплата налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1-3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, на территории Российской Федерации производится по итогам каждого налогового периода исходя из фактической реализации и (передачи) товаров (выполнения, в том числе для собственных нужд, работ, оказания, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший налоговый период равными долями не позднее 20-го числа каждого из трех месяцев, следующего за истекшим налоговым периодом.

Поскольку по результатам налоговой проверки, установлено, что налогоплательщиком производилась реализация имущества и услуг по сдаче в аренду собственного имущества в рамках предпринимательской деятельности, то Алманов Г.К. является плательщиком НДС.

Учитывая, что особый порядок исчисления налога на добавленную стоимость для тех случаев, когда налог дополнительно к цене товаров (работ, услуг) покупателям не предъявлялся, налоговым законодательством не установлен, Инспекция при исчислении налога на добавленную стоимость обоснованно включила в налоговую базу проверяемого налогоплательщика стоимость товаров (работ, услуг), реализованных Алмановым Г.К. покупателям, исчислив налог на добавленную стоимость дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) по ставке 18 %, установленной статьей 164 Налогового кодекса Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 27.12.2012 N ВАС-16574/12 "Об отказе в передаче в президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации" указал, что суды, определяя размер налоговых обязательств общества, руководствуясь положениями пункта 1 статьи 154, пунктов 1, 2, 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, признали правомерным доначисление налога на добавленную стоимость по ставке 18 % на сумму выручки, полученной обществом от покупателей товаров (работ, услуг), поскольку в проверяемый период налогоплательщик не включал в стоимость реализуемых товаров (работ, услуг) сумму налога на добавленную стоимость. Оснований для применения расчетной ставки налога на добавленную стоимость 18/118, установленной пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, в данном случае не имеется. Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 24.09.2014 по делу N А65-29263/2013, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 7090/10 по делу N А05-18763/2009, определении от 18.10.2013 N ВАС-14213/13 "Об отказе в передаче в президиум Высшего Арбитражного суда РФ".

Соответственно Инспекция установив, что налогоплательщик, в нарушение статей 173, 174 Налогового кодекса Российской Федерации, не исчислил и не уплатил сумму НДС, подлежащую уплате в бюджет, что является налоговым правонарушением, применил меры ответственности в виде штрафа по пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления налоговых деклараций по НДС, установленного пунктом 5 статьи 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя о том, что в соответствии с договорами аренды и дополнительным соглашением арендная плата включает в себя все налоги, обязанность по уплате которых действующим налоговым законодательством возложена на арендодателя, не может быть принято налоговыми органами, поскольку из представленных в материалы дела доказательств этого не следует, перечисление арендной платы и отчуждение нежилых помещений происходило без НДС (например, в договоре купли-продажи нежилого помещения от 25.11.2010, заключенного между Алмановым Г.К. (продавцом) и ЗАО "УралСибИнжиниринг" (покупателем) установлено, что последний купил нежилое помещение по адресу: ул. Республики 250 б за 14 010 000 руб., согласно платежным поручениям оплата по договору купли-продажи нежилого помещения от 25.11.2010 производилась без налога (НДС), тоже самое следует и по другим договорам купли-продажи нежилых помещений).

Суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы налогоплательщика о понесенных расходах, связанных с приобретением нежилых помещений, расположенных по адресу г.Тюмень, ул.Республики, 250 б, по следующим причинам

В ходе выездной налоговой проверки установлена правильность и обоснованность выводов Инспекции об отнесении доходов Алманова Г.К., полученных от сдачи в аренду собственного имущества и от реализации нежилых помещений, к доходам от предпринимательской деятельности.

С апелляционной жалобой в УФНС России по Тюменской области налогоплательщиком представлены дополнительные документы, в подтверждение расходов на приобретение и ремонт реализованных помещений, для предоставления имущественного вычета как физическому лицу.

На основании пункта 4 статьи 140 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику письмом от 05.12.2014 N 11-12/015286 Управлением направлен запрос о предоставлении причин невозможности своевременного представления указанных документов налоговому органу, решение которого обжалуется.

Согласно ответу налогоплательщика (от 18.12.2014 вх. N 1072 ЗГ), в качестве причины указано на отсутствие со стороны Инспекции запроса о представлении документов, отражающих понесенные затраты.

Представленные объяснения налогоплательщика Управлением не приняты, поскольку налогоплательщик не ограничен в праве на любой стадии проведения выездной налоговой проверки представить документы, по его мнению, свидетельствующие о неправомерности вменяемых правонарушений, доказательств невозможности представить документы в ходе выездной налоговой проверки налогоплательщиком не представлено.

Так, в подтверждение взаимоотношений с ООО "Стройтранс" налогоплательщиком представлены договоры подряда от 05.04.2010, 10.05.2010, 09.08.2010 на осуществление общестроительных работ в помещении по адресу г.Тюмень, ул.Попова, д.7, стр.2/1, акты о приемке выполненных работ N 1 от 25.06.2010, N 1 0т 30.07.2010, N 1 от 20.11.2010, счета-фактуры N 0000006 от 25.06.2010 на сумму 6 975 134,88 руб., N 00000008 от 30.07.2010 на сумму 4 129 106,59 руб., N 00000012 от 20.11.2010 на сумму 6 827 422, в т.ч. НДС 1 041 471 руб., а также квитанции к приходно-кассовым ордерам в подтверждение оплаты.

Суд апелляционной инстанции, изучив указанные документы, соглашается с выводами налогового орган о необоснованности заявленных расходов по взаимоотношениям Алманова Г.К. с ООО "Стройсибтранс" (проведение последним подрядных работ в 2010 году).

Так, налоговым органом установлено, что у ООО "Стройсибтранс" отсутствовали производственные активы, необходимые для осуществления реальной предпринимательской деятельности, а именно:

- согласно бухгалтерской отчетности у организации отсутствуют нематериальные активы, основные средства, запасы, финансовые вложения и иные активы (заявлены в размере 0,0 руб.). Арендованные основные средства также отсутствуют.

- декларация по налогу на имущество за 2010 год ООО "Стройсибтранс" в налоговые органы не представлялась. Однако обществом представлен промежуточный расчет за полугодие 2011 года, согласно которого объекты основных средств у организации отсутствуют;

- отсутствие трудовых ресурсов, необходимых для осуществления реальной предпринимательской деятельности, что подтверждается отсутствием представленных справок по форме 2-НДФЛ за период 2009-2013;

* согласно налоговым деклараций по НДС за 2 квартал и 3 квартал 2010 года (период проведения спорных работ) реализация работ заявлена в значительно меньшем размере или отсутствует;

* анализ представленной ООО "Стройсибтранс" налоговой и бухгалтерской отчетности свидетельствует о низкой доходной деятельности организации, при достаточно высоких оборотах финансово-хозяйственной деятельности (29 971 472 руб.) суммы налоговых платежей минимальны (1 052 руб.);

* учредитель и руководитель ООО "Стройсибтранс" Каргополов Роман Сергеевич ИНН 550609565789 является массовым учредителем (заявлен учредителем в 9 организациях);

* основной вид деятельности - оптовая торговля непродовольственными товарами (51.4), дополнительные виды деятельности: строительство зданий и сооружений (45.1), монтаж инженерного оборудования зданий и сооружений, производство отделочных работ (45.3), техническое обслуживание и ремонт автотранспортных средств (50.20), денежное посредничество (65.1), прочее финансовое посредничество (65.2) и т.д;

* с 24.08.2013 ООО "Стройсибтранс" снято с учета в связи с прекращением деятельности.

Материалами дела установлено, что Алманову Г.К. нежилое помещение по адресу г.Тюмень, ул.Попова, д.7, стр.2/1, площадью 323,8 кв.м. принадлежит на праве общей долевой собственности в 50/100 доли или 161,9 кв.м.

Из представленных документов следует, что работы проводились в период с 05.04.2010 по 25.06.2010, с 10.05.2010 по 30.07.2010, с 09.08.2010 по 20.11.2010 и включали такие работы как устройство полов, потолков, стен, дверей, откосов (стяжка, выравнивание, шпаклевка, грунтовка, покраска), электромонтажные работы, сантехнические работы, учитывая заявленные объемы, работы проводились по всей площади нежилого помещения (323,8 кв.м.).

При этом материалами дела подтверждено, что на основании договоров аренды указанное нежилое помещение с 01.10.2009 до момента реализации Алмановым Г.К. своей доли (17.01.2012) находилось в пользовании ООО "Торговый дом Абсолют" (директор Алманов Г.К.) с назначением под магазин. Согласно акту приема-передачи в аренду спорного нежилого помещения состояние передаваемого помещения замечаний у сторон не вызывало, что свидетельствует о том, что передаваемое имущество соответствовало техническим нормам для его непрерывного использования в соответствии установленным назначением (под магазин).

В течение всего периода ООО "Торговый Дом", являясь налогоплательщиком ЕНВД по виду деятельности - розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной сети, имеющей торговые залы, представляло отчетность о ведении деятельности по спорному адресу. Материалами дела подтверждено, что в течение всего периода осуществлялась ежемесячная уплата арендных платежей, полученные доходы отражены Алмановым Г.К. в налоговых декларациях по НДФЛ.

Вместе с тем, как указывалось выше, Алманов Г.К. владел долей в спорном имуществе, тогда как указанные в представленных документах объемы работ не сопоставимы и значительно превышают площадь нежилого помещения, принадлежащего налогоплательщику (161,9 кв.м.).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованными доводы заинтересованного лица о том, что документы по взаимоотношениям с ООО "Стройсибтранс" содержат недостоверные сведения, ввиду чего действия налогоплательщика Алманова Г.К. можно рассматривать как недостоверные, так как сделки с контрагентом создают только видимость выполненных работ для последующего увеличения расходов путем создания формального документооборота и имитируют внешнее соответствие действий налогоплательщиков требованиям налогового законодательства.

Также не могут быть приняты документы, представленные заявителем в подтверждение расходов и налогового вычета по НДС по взаимоотношениям с ООО "Транспромжилсрой-2005" ИНН 7204097730 и ЗАО "Арман Технолоджи" ИНН 7701651356 (единственный учредителем Алманов Г.К.) по следующим основаниям.

В части взаимоотношений с ООО "Транспромжилсрой-2005" представлены следующие документы: сводный счет фактура N 000011/1 от 15.03.2010, выставленный ООО "Транспромжилсрой-2005" по договору участия в долевом строительстве N 100 от 22.11.2007 по нежилому помещению по адресу г.Тюмень, ул.Комсомольская, 75, на сумму 34 230 000 руб., в т.ч. НДС 6 290 482,9 руб.

Сводный счет фактура N 000094/2 от 09.11.2007, выставленный ООО "Транспромжилсрой-2005" по договору от 30.08.2007 об уступке прав и обязанностей по договору участия в долевом строительстве N 1 от 19.04.2006 по нежилому помещению площадью 444,1 кв.м. в административном здании по адресу г.Тюмень, ул.Республики, 250/1, на сумму 4 285 327 руб., в т.ч. НДС 731 053,55 руб.

Сводный счет фактура N 000094/1 от 09.11.2007, выставленный ООО "Транспромжилсрой-2005" по договору участия в долевом строительстве N 4 от 24.07.2006 по нежилому помещению площадью 260,9 кв.м. в административном здании по адресу г.Тюмень, ул.Республики, 250/1, на сумму 3 132 895 руб., в т.ч. НДС 429 250,57 руб.

Исходя из материалов дела, налоговым органом налогоплательщику не вменялось использование поименованных объектов недвижимости в предпринимательской деятельности. Соответственно основания для применения налоговых вычетов по НДС в порядке статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В части взаимоотношений с ЗАО "Арман Технолоджи" представлены следующие документы:

- Сводный счет фактура N 00000103 от 21.02.2011, выставленный ЗАО "Арман Технолоджи" по договорам участия в долевом строительстве по 42 машино - местам по адресу г.Тюмень, ул.Севастопольская, д.14, на сумму 25 280 000 руб., в т.ч. НДС 4 493 234,91 руб. Использование поименованных объектов недвижимости в предпринимательской деятельности налоговым органом налогоплательщику не вменялось, основания для применения налоговых вычетов по НДС в порядке ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации отсутствуют.

- Сводный счет фактура N 00000104 от 24.02.2011, выставленный ЗАО "Арман Технолоджи" по договору участия в долевом строительстве N 21 от 22.12.2010 по нежилому помещению площадью 181 кв.м. по адресу г.Тюмень, ул.Севастопольская, д. 14/1 1 этаж, на сумму 12 670 000 руб., в т.ч. НДС 1 116 847,77 руб. При рассмотрении вопроса о возможности возмещения сумм налога на добавленную стоимость следует исходить из того, что продавец товара должен не только исчислить НДС с реализации, но и уплатить налог в бюджет. Данная позиция поддерживается и судебной практикой (Постановление ФАС Уральского округа от 16.03.2012 N009-1133/12 по делу NА60-12138/2011; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.05.2011 NА42-3058/2010).

В рассматриваемом случае, на основании имеющихся в материалах дела книг продаж ЗАО "Арман Технолоджи" и налоговых деклараций по НДС за 2011 год, налоговым органом установлено, что реализация спорного имущества Алманову Г.К. не отражена, налог не исчислен, соответственно корреспондирующая возмещению НДС обязанность по уплате налога в бюджет продавцом имущества не исполнена, источник возмещения налога не сформирован.

При этом ЗАО "Арман Технолоджи" является взаимозависимым лицом по отношению к Алманову Г.К., который является единственным учредителем ЗАО "Арман Технолоджи", и в силу установленной взаимозависимости владеет сведениями о налоговых обязательствах общества.

Довод налогоплательщика о том, что в ходе выездной налоговой проверки у Алманова Г.К. не истребовались документы о покупной стоимости реализованного имущества, документы, свидетельствующие о затратах, которые были произведены (коммунальные платежи, сводные счета фактуры) суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный.

Так, на основании статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации Инспекцией у Алманова Г.К. истребованы документы, необходимые для проведения выездной налоговой проверки. Требование налогового органа о представлении документов от 23.04.2014 N 10-14/245 вручено представителю проверяемого лица Шороховой Н.В. по доверенности N 1д-87 от 17.02.2014 под роспись 24.04.2014.

Налогоплательщиком Алмановым Г.К. представлены заверенные копии документов в срок, указанный в требовании (вх.: N 011440 от 13.05.2014) в полном объеме, документы использованы в ходе проведения выездной налоговой проверки.

В указанном требовании у налогоплательщика запрашивались договора, соглашения акты о приемке выполненных работ, заключенных с ООО "Адонис-Авто", ООО "Транспромжилстрой 2005", ООО "Трэйд", ЗАО "Фатум", ИП Хомутовой Е.Ю., ИП Кочевой Е.А., ИП Игнатьевой Е.А. за период с 2010 по 2012 г.г., также запрошены договора купли-продажи по нежилым помещениям, расположенным по адреса: г. Тюмень ул. Попова д. 7, к. 2/1; г. Тюмень ул. Комсомольская д. 75/5; г. Тюмень, проезд Заречный д. 6, 2/4.

Поскольку коммунальные платежи не относятся к документам, подтверждающим расходы по приобретению отчужденных помещений, постольку данные документы не были запрошены Инспекцией.

Кроме того, в ходе проверки налоговым органом использована информация, полученная из внешних информационных ресурсов: по всем объектам, принадлежащим Алманову Г.К., сделаны запросы в Росреестр в электронном виде, на основании полученной информации плательщику предоставлены профессиональные вычеты, а также имущественные налоговые вычеты на основании деклараций по форме 3- НДФЛ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы налогоплательщика о том, что реализация недвижимого имущества производилась, начиная с 2006 года, тогда как при подаче налоговых деклараций по НДФЛ за 2010, 2011, 2012 годы в рамках камеральных налоговых проверок от Инспекции требований о неправильном исчислении налогов, сообщений о представлении дополнений не поступало.

Так, в Определении от 19.02.1996 N 5-0 Конституционный суд Российской Федерации указал, что обязанность налогоплательщика предоставлять налоговым органам необходимые для уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым конституционной обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 88 Налогового кодекса Российской Федерации камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

В рамках проведения камеральных налоговых налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, проводить допрос, истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика.

В соответствии со статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В рамках проведения выездной налоговой проверки налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения и документы, проводить допрос, осмотр, выемку документов, экспертизу, истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика.

Сам по себе факт проведения в отношении одного и того же периода камеральной проверки, в ходе которой не были обнаружены нарушения, и выездной проверки, по результатам которой нарушения были установлены, не является основанием для признания незаконными результатов выездной проверки.

Кроме всего, налогоплательщик ссылается на подпункт 23.1 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в котором указано, что освобождены от уплаты НДС услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

При этом Алманов Г.К. в своем заявлении указывает, что ЗАО "Арман Технолоджи" был освобожден от уплаты НДС (поскольку покупатель - физическое лицо, также не является плательщиком НДС). Следовательно, Алмановым Г.К. подтверждается, что продавец НДС не уплачивал, получается и счета-фактуры не выделялись, то есть оснований для предоставления вычета по НДС у Инспекции не имеется.

Сводные счета фактуры - это не первичный документ, на основании которого налоговым законодательством предусмотрено предоставление вычета, так как этот документ не передается покупателю, не учитывается в книгах продаж и эти суммы в бюджет не уплачиваются. Данный документ является внутренним документом организации.

Данные сводные счета-фактуры представлены вместе с апелляционной жалобой в УФНС России по Тюменской области. При вынесении решения они были исследованы, им была дана оценка. По решению Управления данные документы, также не были приняты как основание для получения вычета по НДС.

В подтверждение того, что сводные счета-фактуры является первичными документами, на основании которых налогоплательщик имеет право на вычет по НДС Заявитель ссылается на письма Минфина.

Однако, как верно отметил налоговый орган, данные письма не относятся к рассматриваемой ситуации.

Так, в письме N 03-07-09/40 от 05.12.2008 сообщается, что в соответствии с пунктом 3 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней считая со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг). В связи с этим не позднее пяти дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора объекта, законченного капитальным строительством, организация, выполняющая функции заказчика, выставляет инвестору счет-фактуру по соответствующему объекту.

Счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг). При этом в данном счете-фактуре, по нашему мнению, строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги) выделяются в самостоятельные позиции по каждому подрядчику и поставщику отдельно.

К счету-фактуре, который передается инвестору заказчиком, прилагаются копии счетов-фактур, полученных заказчиком от подрядных организаций и поставщиков товаров (работ, услуг), копии соответствующих первичных документов, а также копии платежных документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога таможенным органам.

Однако, в рассматриваемом случае в ходе проверки налоговым органом установлено, что суммы НДС застройщиком не уплачены, счета-фактуры по инвестиционному договору, по договору купли-продажи Алманову Г.К. не выдавались, не выставлялись.

Далее, в письме Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07 рассматривается отличная от обжалуемой Алмановым Г.К. ситуация.

Так, в данном письме рассматривается вопрос о порядке оформления счетов-фактур организацией, выполняющей функции заказчика-застройщика, осуществляющей работы по реализации инвестиционного проекта с привлечением подрядных организаций без выполнения строительно-монтажных работ своими силами.

Вместе с тем, при передаче инвестору выполненных работ застройщиком по инвестиционному договору у застройщика не возникает базы НДС (подпункт 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации). Услуги по организации строительства объекта, оказываемые застройщиком инвестору, облагаются НДС в общеустановленном порядке. Общество (застройщик) правомерно не включало в базу НДС сумму по сводному счету-фактуре, отразив в налоговой декларации только стоимость оказанных инвестору услуг.

Доводы Алманова Г.К. о том, что при принятии обжалуемого решения арбитражным судом Тюменской области не были учтены положения статьи 145 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающие возможность предоставления льготы по налогу на добавленную стоимость в виде освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС не принимаются судом апелляционной инстанции и не рассматриваются им в соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как новые доводы, не заявлявшиеся в суде первой инстанции, оценку которым суд первой инстанции не давал.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал, что полученный Алмановым Г.К. доход от аренды и реализации нежилых помещений квалифицирован как доход, связанный с предпринимательской деятельностью, и, как следствие, доначисление налоговым органом суммы НДФЛ и НДС является правомерным и обоснованным, документально подтвержденным.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемый акт налогового органа недействительным в части взыскания штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 031 516,90 руб., по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 946 270,50 руб. и пени в размере 6 295 335,42 руб., пришел к выводу об отсутствии вины заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного данными статьями Налогового кодекса Российской Федерации. При этом суд первой инстанции исходил из того, что предприниматель руководствовался азъяснениями налоговых органов, а именно:

- письмо УФНС России от 25.01.2008 N 18-12/3/005988;

- письмо Минфина от 22.09.2006 N 03-05-01-03/125;

- письмо Минфина РФ от 07.03.2012 N 03-04-05/3-273;

- письмо Минфина России от 28.12.2012 N 03-04-05/10-1454;

- письмо ФНС России от 08.02.2013 N ЕД-3-3/412@;

- письмо Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 05.05.2014 N 03-04-05/21039.

Судом неверно применены нормы материального права в части удовлетворения требований заявителя по следующим основаниям.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения, мотивированное мнение налогового органа основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).

Полномочия Минфина России по ведению разъяснительной работы по законодательству о налогах и сборах были конкретизированы пунктом 13 статьи 54 Федерального закона "О признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию государственного управления", которым Минфину России, согласно пункту 1 статьи 342 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставлено право давать письменные разъяснения налогоплательщикам, плательщикам сборов и налоговым агентам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах.

При этом, письма Минфина России не отвечают критериям, позволяющим признать их в качестве нормативного правового акта, - не являются официальными документами, принятыми (изданными) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленными на установление, изменение или отмену правовых норм.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16.01.2007 N 12547/06 указал, что арбитражные суды, рассматривающие возникающие в сфере налогов и сборов споры, также не связаны положениями указанных писем, поскольку в соответствии с частью 1 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Кроме того, Письмом Минфина России от 07.08.2007 N 03-02/07/2-138 "О порядке применения письменных разъяснений Минфина России по вопросам применения законодательства РФ о налогах и сборах, предоставляемых в соответствии со статьей 342 Налогового кодекса Российской Федерации" также определено, что письменные разъяснения Минфина России по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не содержат правовых норм и не направлены на установление, изменение или отмену правовых норм, не являются нормативными правовыми актами, а также не подлежат подготовке и регистрации в соответствии с Правилами подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, установленными Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 N 1009.

Таким образом, указанные выше письма имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют налоговым органам и налогоплательщикам руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах.

Кроме того, само по себе наличие разъяснений компетентных органов, противоречащих сложившейся судебной практике, установленной Постановлениями Пленума или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, не может являться основанием для освобождения от ответственности по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2014 N ВАС-4724/14).

Кроме того необходимо отметить, что в рассматриваемых письмах Минфина и ФНС рассматривались вопросы по существу единичных случаев реализации и сдачи в аренду имущества в отличии от установленных в ходе выездной проверки систематических, непрерывных и множественных фактах осуществления предпринимательской деятельности Алмановым Г.К.

При этом для рассмотрения возможности использования вышеуказанных писем Минфина при решении вопроса о системе налогообложения в первую очередь необходимо, чтобы условия, обозначенные в данных письмах подходили под условия деятельности проверяемого налогоплательщика - Алманова Г.К.

В рассматриваемом случае инспекцией установлены систематические и множественные факты непрерывного ведения предпринимательской деятельности по двум видам экономической деятельности: сдача в аренду собственного недвижимого и движимого имущества (не менее 30 договоров аренды имущества в каждом году); и продажа собственного недвижимого имущества.

Таким образом, у суда не имелось оснований для удовлетворения требования заявителя в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации и начисления пени за неуплату налога на доходы физических лиц, налога на добавленную стоимость, в связи с тем, что налогоплательщик выполнял письменные разъяснения по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Более того, суд апелляционной инстанции считает обоснованным, соразмерным допущенному правонарушению и достаточным снижение инспекцией назначенного предпринимателю штрафа в два раза по следующим основаниям.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Иными словами, перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, указанный в статье 112 Налогового кодекса Российской Федерации, не является исчерпывающим.

Согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации смягчающие ответственность обстоятельства за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Таким образом, судом, рассматривающим дело, так же как и налоговым органом при привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по результатам мероприятий налогового контроля, могут быть признаны смягчающими иные обстоятельства.

При этом в силу положений пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

При этом кратность снижения налоговых санкций не ставится в зависимость от количества выявленных по делу смягчающих обстоятельств и определяется налоговым органом или судом исходя из принципа справедливости и соразмерности наказания совершенному правонарушению.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной им в постановлении от 24.06.2009 N 11-П, в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Учитывая изложенное, и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы подателя налогоплательщика и налогового органа и все представленные участвующими в деле лицами доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае налоговый орган правомерно снизил размера санкций и обоснованно, учитывая наличие смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств, уменьшил размер штрафа в два раза.

Таким образом, принимая во внимание изложенное выше, а также то, что налоговый орган в два раза уменьшил размер штрафа предусмотренный пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что определенный судом первой инстанции размер штрафа соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения, и основания для дополнительного уменьшения такого штрафа отсутствуют.

Неправильное применение норм материального права в силу пунктом 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены судебного решения.

Поэтому обжалуемое инспекцией решение в части удовлетворения требований налогоплательщика подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ИП Алмановым Г.К. требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба инспекции судом апелляционная инстанции удовлетворяется.

Следовательно, доначисление предпринимателю НДС, НДФЛ, а также соответствующих пени и штрафов является правомерным, соответственно, решение Инспекции является законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции считает, что ИП Алмановым Г.К. в его апелляционной жалобе не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части.

Поскольку апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, судебные расходы по оплате государственной пошлины согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на ее подателя, то есть на предпринимателя.

При подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным решения налогового органа предпринимателю надлежало уплатить государственную пошлину в размере 150 руб., а ИП Алманов Г.К. уплатил 3 000 руб., то 2850 руб. государственной пошлины подлежит возврату заявителю.

Вопрос о распределении судебных расходов по апелляционной жалобе инспекции не рассматривается, поскольку налоговый орган в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2015 по делу N А70-1467/2015 отменить в части удовлетворения требований:

о признании незаконным и отмене решение ИФНС России по г. Тюмени N 1 от 22.09.2015 г. N 10-25/21 в части: начисления суммы пени в размере 6 295 335,42 рублей; привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 031 516,90 рублей, привлечения к налоговой ответственности на основании пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 946 270,50 рублей;

об обязании ИФНС России по г. Тюмени N 1 после вступления решения в законную силу устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Алманова Георгия Кузьмича,

о взыскании с ИФНС России по г. Тюмени N 1 в пользу индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича судебных расходов в сумме 300 рублей.

Принять в данной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича.

В остальной части решение Арбитражного суда Тюменской области от 01.06.2015 по делу N А70-1467/2015-оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алманова Георгия Кузьмича - без удовлетворения.

Возвратить Алманову Георгию Кузьмичу из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 85374738 от 03.06.2015 года, государственную пошлину в сумме 2850 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер