Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2015 г. N 15АП-9863/15

город Ростов-на-Дону

04 августа 2015 г.

дело N А53-29742/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Ефимовой О.Ю., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 01.01.2015 - Григорян Г.А., паспорт,

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 23.01.2015 - Кравцов А.Д., удостоверение,

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2015 по делу N А53-29742/2014,

принятое судьей Колесник И.В.,

по заявлению Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при третьего лица закрытого акционерного общества "Биотехнотроник"

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - антимонопольный орган) об оспаривании решения от 08.10.2014 об отказе в согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Заявленные требования мотивированы отсутствием противоречий между проектом контракта и требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в части установления размера ответственности поставщика, а также антимонопольный орган незаконно и необоснованно провел проверку документации об аукционе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Биотехнотроник".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2015 решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 08.10.2014 признано недействительным в части пунктов 1, 3. В удовлетворении остальной части заявленных требований оказано.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2015 отменить в части удовлетворения заявленных требований. В апелляционной жалобе антимонопольный орган приводит доводы о правомерности пунктов 1 и 2 решения УФАС РО от 08.10.2014 со ссылкой на п. 15 приказа Минэкономразвития России от 13.09.2013 N 537.

Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2015 отменить в части. В апелляционной жалобе учреждение настаивало на незаконности пункта 2 вынесенного антимонопольным органом решения от 08.10.2014. Указывает, что определение неустойки в размере 1/300 не ограничивает число участников закупки.

В составе суда, рассматривающем дело, определением от 28.07.2015 произведена замена: в связи с убытием в ежегодный оплачиваемый трудовой отпуск судья Гуденица Т.Г. заменена на судью Ефимову О.Ю.

В судебном заседании участвующие в деле лица ссылались на доводы апелляционных жалоб.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте РФ http://zakupki.gov.ru и электронной торговой площадке оператора ЭТП ММВБ 08.09.2014 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0858100000114000132.

12.09.2014 в указанное извещение внесены изменения, согласно которым начальная максимальная цена контракта составила 1 416 670 руб., срок окончания подачи заявок 22.09.2014.

Для участия в аукционе поступило две заявки, по итогам рассмотрения которых аукционная комиссия заказчика приняла решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.09.2014 о признании аукциона несостоявшимся, так как только одна заявка признана соответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) и документации об аукционе.

Согласно протокола подведения итогов N 3 от 25.09.2014 вторая часть заявки ЗАО "Биотехнотроник" признана соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ и документации об аукционе.

29.09.2014 заявитель в установленном порядке обратился в управление с ходатайством о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком - ЗАО "Биотехнотроник" на поставку вакцины для профилактики менингококковой инфекции для обеспечения нужд медицинской службы Южного военного округа в целях обеспечения войск (сил) Южного военного округа".

08.10.2014 решением управления заказчик признан нарушившим часть 7 статьи 34, ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ, учреждению отказано в согласовании заключения контракта на поставку вакцины для профилактики менингококковой инфекции для обеспечения нужд медицинской службы Южного военного округа в целях обеспечения войск (сил) Южного военного округа, а также решено рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновных лиц аукционной комиссии Заказчика.

Не согласившись с вынесенным решением Управления, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учреждение обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

При рассмотрении дела апелляционная коллегия учитывает следующие обстоятельства.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктами 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, решение управления может быть признано незаконным только при наличии совокупности двух условий: несоответствия данного решения закону и нарушения им прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ.

Согласно части 13 статьи 51 Закона N 44-ФЗ в случае если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подана только одна заявка на участие в открытом конкурсе или не подано ни одной такой заявки, открытый конкурс признается несостоявшимся. Из пункта 1 части 1 статьи 55 Закона N 44-ФЗ следует, что заказчик заключает контракт с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ в случаях, если конкурс признан не состоявшимся по основаниям, предусмотренным частью 13 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, в связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка, при этом такая заявка признана соответствующей требованиям указанного Закона и конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае признания несостоявшимся открытого конкурса и принятия заказчиком в соответствии с частью 1 статьи 55 Закона N 44-ФЗ решения об осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Заключение контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в таких случаях возможно только по согласованию с соответствующим органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Из пункта 3 Порядка согласования (в редакции, действовавшей в спорный период) следует, что для получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 Закона N 44-ФЗ заказчик (уполномоченный орган, уполномоченное учреждение) направляет в соответствии с требованиями настоящего Порядка письменное обращение, подписанное уполномоченным должностным лицом заказчика в целях обеспечения федеральных нужд - в Федеральную антимонопольную службу России.

Обращение о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 - 3 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 Закона N 44-ФЗ должно содержать информацию о признании несостоявшимся конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений, дату и номер извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок (пункт 7 Порядка согласования).

К такому обращению должны быть приложены следующие информация и документы: 1) документация о закупках, а также разъяснения и изменения к ней (если такие разъяснения или изменения были сделаны заказчиком), копии протоколов, составленных в ходе проведения закупок; 2) информация о поставщике (подрядчике, исполнителе) (наименование, место нахождения, идентификационный номер налогоплательщика), с которым предполагается заключить контракт, и обоснование того, что данное лицо соответствует требованиям Закона N 44-ФЗ и документации о закупках; 3) документ о согласии указываемого в обращении поставщика (подрядчика, исполнителя) заключить контракт в соответствии с требованиями и условиями документации о закупках и по цене, не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении об осуществлении закупки или приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом (пункт 8 Порядка).

Рассмотрение поступившего обращения, в том числе на предмет соответствия проведенных процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) действующему законодательству Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, осуществляется контрольным органом (пункт 11 Порядка). По результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения (пункт 12 Порядка).

Пункт 15 Порядка предусматривает перечень оснований, при наличии которых контрольный орган отказывает в согласовании возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в том числе: если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Основанием для отказа со стороны антимонопольного органа послужило несоответствие условий представленного на согласование контракта в части пени в п. 10.4 контракта требованиям части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ и Порядка N 537, поскольку в п. 10.4 контракта установлено условие о неустойке, противоречащее постановлению Правительства от 25.11.2013 N 1063.

Изучив текст спорного контракта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись установленные ч.7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ и п. 15 Правил N 537 основания для отказа в даче учреждению согласования на заключение данного контракта ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, из приведённых положений ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ следует, что контрактом, заключаемым в порядке закона N 44-ФЗ государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд в обязательном порядке должно быть предусмотрено взимание пени за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контрактного обязательства.

Данной нормой закона N 44-ФЗ также установлен нижний предел такой пени - не менее 1/300 учётной ставки банковского процента.

Согласно ч. 4 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 статьи 34 закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Порядок определения размера неустоек определен Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Порядок расчета пени приведен в п.п. 6-8 Правил N 1063.

Проект контракта содержит положение об ответственности поставщика (п. 10.4 с отсылкой к пункту 7.8 контракта), сведения которого не соответствуют порядку расчета пени, приведенному в п.п. 6-8 Правил N 1063, в нарушение ч. 7 ст. 34 Закона.

Таким образом, изучение содержания контракта показывает, что при его составлении учреждением не учтены положения ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 Закона N 44-ФЗ, п.п. 6-8 Правил N 1063.

Кроме того, управлением выявлены нарушения в установлении заказчиком требований к вторым частям заявок аукциона.

Подпунктом 1 п.15 Порядка N 537 установлено, что контрольный орган отказывает в согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона либо заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случаях, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

- неправильный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- установление в документации о закупках требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок;

- установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Приведённый в п.п.1 п.15 Порядка N 537 перечень нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, являющихся основанием для отказа в согласовании заключения контракта является открытым.

Материалами дела подтверждается факт несоответствия контракта, представленного для согласования заключения, требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок - п.п. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись предусмотренные п.п. 1 п.15, п. 12 Порядка N 537, ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ для принятия решения об отказе учреждению в даче согласования на заключение спорного контракта.

При таких обстоятельствах заявление учреждения об оспаривании решения комиссии управления в указанной части правомерно отклонено судом первой инстанции на основании ч.3 ст. 201 АПК РФ.

Таким образом, апелляционная жалоба учреждения удовлетворению не подлежит.

В апелляционной жалобе управление указывает на соблюдение процедуры вынесения оспариваемого решения в соответствии с Порядком N 537 и правомерное отражение в пункте 1 решения указания на нарушение заказчиком ч. 7 статьи 34, ч. 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в пункте 3 решения - рассмотреть вопрос о привлечении виновного лица заказчика к административной ответственности.

Вместе с тем, Порядок N 537 не предусматривает для антимонопольного органа возможности принятия в установленной данным Порядком процедуре решения о признании заказчика нарушившим закон N 44-ФЗ и решении вопроса о привлечении виновных лиц в связи с данным нарушением к административной ответственности.

Указанный вывод суда первой инстанции соответствует сложившейся судебной практике (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа АС СКО от 10.04.2015 по делу N А53-17953/2014 и от 23.04.2015 по делу N А53-18614/2014).

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба управления удовлетворению не подлежит.

Таким образом, решение суда от 14.05.2015 является законным и обоснованным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.05.2015 по делу N А53-29742/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

О.Ю. Ефимова Р.Р. Илюшин