Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2015 г. N 01АП-1771/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19 января 2018 г. N Ф01-4773/15 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

31 июля 2015 г.

Дело N А43-571/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30.07.2015.

В полном объеме постановление изготовлено 31.07.2015.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Белышковой М.Б., судей Смирновой И.А., Москвичевой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дементьевой Д.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" (ОГРН 1056315070350, ИНН 6315376946) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.02.2015 по делу N А43-571/2014, принятое судьей Леоновым А.В. по заявлению открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 16.12.2013 N 4-14.31-869/00-21-13.

В судебном заседании приняли участие представители открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" - Белова О.В. по доверенности от 01.07.2015 N 450, Быков А.А. по доверенности от 01.07.2015 N 478, Федеральной антимонопольной службы - Шимкус М.А. по доверенности от 04.08.2014 N ИА/31139/14 (т.4 л.д. 124).

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Решением Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, административный орган) от 09.04.2013 по делу N 110/104-12 о нарушении антимонопольного законодательства группа лиц в составе открытого акционерного общества "ТГК-6" (далее - ОАО "ТГК-6") и открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" (далее - ОАО "Волжская ТГК", Общество, заявитель) признана нарушившей пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) путем манипулирования ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках конкурентного отбора мощности (далее - КОМ) на 2013 год; ЗАО "ТГК Уруссинская ГРЭС" и группа лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" признаны нарушившими часть 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения соглашения, которое привело к манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках проведения КОМ на 2013 год.

28.05.2013 ФАС России в отношении ОАО "ТГК-6" вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 4-14.31-869/00-21-13 и проведении административного расследования.

Уполномоченное должностное лицо ФАС России 18.07.2013 в пределах полномочий, предоставленных статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), усмотрев в действиях ОАО "ТГК-6" составы административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 14.31 и частью 1 статьи 14.32 Кодекса, составило протокол об административном правонарушении.

Заместитель руководителя ФАС России, руководствуясь частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ, 16.12.2013 вынес постановление по делу об административном правонарушении N 4-14.31-869/00-21-13, которым привлек ОАО "ТГК-6" к административной ответственности, в виде штрафа в размере 47 612 640 рублей в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32 Кодекса, устанавливающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

ОАО "ТГК-6", не согласившись с постановлением административного органа от 16.12.2013, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 25.12.2014 произведена замена ОАО "ТГК-6" на ОАО "Волжская ТГК" в порядке процессуального правопреемства в связи реорганизацией.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 13.02.2015 в удовлетворении заявленного требования Обществу отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Волжская ТГК" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое решение суда и принять по делу новый судебный акт, ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Общество полагает, что в действиях ОАО "ТГК-6" отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса, поскольку правонарушение совершено иными лицами - ЗАО "Уруссинская ГРЭС" и ОАО "Волжская ТГК" как собственниками генерирующего оборудования Ульяновской ТЭЦ-2.

Ссылаясь на часть 2 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об энергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) заявитель считает, что ОАО "ТГК-6" не является субъектом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку не занимает доминирующего положения в границах зоны свободного перетока (далее - ЗСП) "Волга" при проведении КОМ на 2013 год, его доля составляла всего 7%.

Кроме того, заявитель считает, что ОАО "ТГК-6" были приняты все возможные меры, необходимые для соблюдения требований антимонопольного законодательства при участии в КОМ на 2013 год в ЗСП "Волга".

Ссылаясь на процессуальные нарушения, допущенные ФАС России, Общество указывает на получение ФАС России информации для расчета штрафа вне рамок дела об административном правонарушении, отсутствие расчета суммы штрафа в тексте постановления и неправомерность продления ФАС России срока рассмотрения дела более чем на 4 месяца.

В дополнении к апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса, приводит доводы о наличии исключительных обстоятельств для назначения штрафа менее минимального размера, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В судебном заседании представители ОАО "Волжская ТГК" поддержали апелляционную жалобу по доводам, в ней изложенным.

ФАС России в письменных пояснениях просит оставить решение суда без изменения, жалобу Общества - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал позицию административного органа.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях и пояснениях, заслушав в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, с учетом следующего.

Согласно части 1 статьи 1.6. Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ установлена ответственность юридических за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 КоАП, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации

Частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ установлена ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Основанием для привлечения ОАО "ТГК-6" к административной ответственности послужило нарушение им требований пункта 11 части 1 статьи 10 и части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие), в том числе манипулирование ценами на оптовом и розничных рынках электрической) энергии (мощности).

Пунктом 2 решения ФАС России по делу N 1 10/104-12 от 09.04.2013 установлено, что группой лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК", занимающей доминирующее положение в географических границах ЗСП "Волга", были совершены действия по манипулированию ценами на оптовом рынке электрической энергии (мощности) в рамках процедуры КОМ на 2013 год, путем подачи завышенных ценовых заявок и ценовых заявок, которые не соответствуют требованиям экономической обоснованности.

Согласно части 3 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Из пункта 3 решения ФАС России по делу N 1 10/104-12 от 09.04.2013 следует, что действия группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" по изменению технических параметров по ТГ-1 Ульяновской ТЭЦ-2 в 17:17 14.09.2012, совершенные в последние часы 2-го этапа подачи ценовых заявок, являются результатом соглашения между данными участниками.

В результате совершения указанных действий произошел существенный рост цен на мощность в ЗСП "Волга" с 125 330,62 руб./МВт (цена на сопоставимом рынке ЗСП "Вятка") до 153 996.23 руб./МВт.

Ущерб от данных действий до отмены результатов и проведения повторного КОМ на 2013 год для потребителей данной ЗСП около 4,6 млрд. руб. В свою очередь, доход группы лиц в составе ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК" около 786 млн.руб. Ущерб потребителям и получение указанными лицами дополнительного дохода были предотвращены действиями третьих лиц и не зависел от воли участников группы.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 по делу N А40-81895/2013 отменено решение Арбитражного суда г. Москвы (оставленным в силе постановлением суда апелляционной инстанции), которым пункты 2 и 3 указанного решения ФАС России признаны недействительными. В удовлетворении заявленных требований Обществу отказано. В рамках рассмотрения указанного дела окружным судом произведена замена в порядке процессуального правопреемства ОАО "ТГК-6" на ОАО "Волжская ТГК".

В данном случае, изложенные в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2014 по делу N А40-81895/2013 выводы имеют преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, и в силу части 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежат дальнейшему доказыванию.

Таким образом, событие вменяемых заявителю административных правонарушений установлено вступившим в законную силу судебным актом.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Соблюдение требований в сфере антимонопольного законодательства находилось в пределах контроля ОАО "ТГК-6", однако доказательств принятия необходимых и своевременных мер для их соблюдения в материалы дела не представлено, что свидетельствует о виновности ОАО "ТГК-6" в совершении вменяемого правонарушения.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что ОАО "ТГК-6" не является субъектом административной ответственности по правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.31 Кодекса, поскольку не занимает доминирующего положения на КОМ 2013 года в границах ЗСП "Волга".

Из материалов дела следует, что ОАО "ТГК-6" является участником оптового рынка электроэнергии и мощности. В рамках спора о признании недействительными пунктов 2 и 3 решения ФАС России от 09.04.2014 по делу N 110/104-12 судом оценивались действия ОАО "ТГК-6" как участника оптового рынка, и установлено, что к участникам, занимающим доминирующее положение в ЗСП "Волга" (ОАО "ТГК-6" и ОАО "Волжская ТГК") предъявлялись дополнительные требования, введенные приказом ФАС России от 12.07.2012 N 475 "О введении дополнительных требований к ценовым заявкам, подаваемым для участия в конкурентном отборе мощности на 2013 год поставщиками мощности (группы лиц), занимающими доминирующее положение на оптовом рынке в пределах одной зоны свободного перетока" (далее - дополнительные требования).

Критерии и особенности установления доминирующего положения субъектов оптового рынка электрической энергии и мощности определены частью 3 статьи 25 Закона N 35-ФЗ, в соответствии с которой доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), если доля установленной мощности его генерирующего оборудования или доля выработки электрической энергии с использованием указанного оборудования в границах зоны свободного перетока превышает 20%.

Согласно Анализа состояния конкуренции оптового рынка в ЗСП "Волга", проведенного ФАС России группа лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" на оптовом рынке электрической энергии в географических границах ЗСП "Волга" занимает долю в размере 38,66% по показателю установленной мощности генерирующего оборудования, а также долю в размере 37,84% по показателю объема производства электрической энергии (мощности).

Кроме того, факт наличия доминирующего положения группы лиц ОАО "Волжская ТГК" и ОАО "ТГК-6" в ЗСП "Волга" был установлен вне рамок рассмотрения антимонопольным органом спорного дела и до его возбуждения. Именно факт доминирования названной группы лиц обусловил предъявление к ним в рамках процедуры КОМ дополнительных требований.

Довод заявителя о том, что доля ОАО "ТГК-6" в границах ЗСП "Волга" при проведении КОМ на 2013 год составляла всего 7% материалами дела не подтвержден и не свидетельствует о том, что ОАО "ТГК-6" не является субъектом административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд сделал правильный вывод о наличии в действиях ОАО "ТГК-6" составов административных правонарушений, ответственность за которые установлена частью 1 статьи 14.32 и частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено.

При рассмотрении настоящего дела суд установил, что оспариваемое постановление административного органа о привлечении Общества к административной ответственности вынесено административным органом с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

Суд первой инстанции не установил исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности совершенного правонарушения.

Оценив характер правонарушения и степень его общественной опасности, роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения к совершенному ОАО "ТГК-6" правонарушению статьи 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, суд апелляционной инстанции с учетом доказательств, представленных в материалы дела, не усматривает наличия оснований для снижения штрафа ниже низшего предела санкции, установленной частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Федеральным законом от 31.12.2014 N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" реализовано Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, предусматривающее возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм КоАП РФ, статья 4.1 Кодекса дополнена, в частности, частями 3.2 и 3.3.

В соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказать наличие вышеуказанных обстоятельств возлагается на лицо, заявляющее о возможности снижения назначенного ему административного штрафа.

В нарушение указанных положений заявитель такие доказательства не представил. В частности, заявителем не представлены доказательства того, что единовременная оплата назначенного наказания повлечет существенное ограничение прав Общества и приведет к наступлению для него необратимых негативных имущественных последствий, обусловленных созданием реальной угрозы для дальнейшего нормального ведения хозяйственной деятельности.

Из бухгалтерского баланса ОАО "ТГК-6" на 30.11.2014 (до момента реорганизации) и бухгалтерской отчетности ОАО "Волжская ТГК" на 31.12.2014 следует, что их деятельность не является убыточной, чистая прибыль Общества по итогам 2014 года составляет 156 756 тыс. руб., прибыль от продаж в 2014 году по сравнению с 2013 годом также увеличилась, и составила 4 435 359 тыс.руб.

Суд апелляционной инстанции, учитывая характер правонарушения, предотвращение ущерба от противоправных действий группы лиц в которую входило ОАО "ТГК-6" третьими лицами, считает, что снижение наказания ниже низшего предела, в данном случае, не соответствует определенным статьей 3.1 КоАП РФ целям административного наказания.

Кроме того, из пояснений представителей Общества в судебном заседании не усматривается, что заявитель осознал свою вину и имеет намерения принять в дальнейшем меры по предупреждению аналогичных правонарушений.

Обстоятельства для снижения назначенного заявителю административного наказания судом не установлены, тяжелое финансовое положение заявителя материалами дела не подтверждено.

Назначение Обществу административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 47 612 640 руб. в данном случае является правомерным, соответствует принципу справедливости и соразмерности.

Расчет суммы оборотного штрафа, подлежащего взысканию, проверен судом первой инстанции и признан соответствующим законодательству.

Поскольку административное нарушение выявлено 12.10.2012, для расчета административного штрафа использовалась выручка ОАО "ТГК-6" от реализации товара (работы, услуги) на рынке которого совершено административное правонарушение за 2011 год (без НДС), определяемая в соответствии со статьями 248, 249 Налогового кодекса Российской Федерации. Информация о выручке была представлена административному органу ОАО "ТГК-6" на основании мотивированного запроса.

Оснований для сомнения в правильности расчета суммы штрафа у суда не имеется.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд Нижегородской области, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, правомерно отказал в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, получили надлежащую правовую оценку суда первой инстанции и не опровергают законность и обоснованность принятого им судебного акта.

Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено.

Апелляционная жалоба ОАО "Волжская ТГК" не подлежит удовлетворению.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 13.02.2015 по делу N А43-571/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Волжская территориальная генерирующая компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

Т.В. Москвичева И.А. Смирнова