Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 августа 2015 г. N 05АП-6431/15

г. Владивосток

06 августа 2015 г.

Дело N А51-8260/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 03 августа 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 августа 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Кузьмина Александра Владимировича,

апелляционное производство N 05АП-6431/2015

на решение от 02.06.2015

судьи Т.Е. Мангер

по делу N А51-8260/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Кузьмина Александра Владимировича (ИНН 253700212155, ОГРН 304253718900095, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 18.03.2009)

о признании недействительным решения Владивостокской таможни (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.04.2005) о классификации товаров N РКТ-10702020-15/000042 от 06.03.2015,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Кузьмина Александра Владимировича - представитель Пашко А.А. по доверенности от 23.01.2014 N АК-2/2014 сроком до 31.12.2016, паспорт,

от Владивостокской таможни - представитель Танцырева А.Ю. по доверенности от 15.01.2015 N 15 сроком до 15.01.2016, служебное удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузьмин Александр Владимирович (далее - заявитель, декларант, предприниматель) обратился в суд с заявлением о признании незаконным решения Владивостокской таможни (далее - ответчик, таможенный орган, таможня) о классификации товаров N РКТ-10702020-15/000042 от 06.03.2015.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 02.06.2015 заявитель просит его отменить, как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права.

В обоснование заявленных требований апеллянт ссылается на то, что таможенная экспертиза проведена на основании не утвержденных установленном порядке методиках, либо на мнении научного сообщества.

По мнении апеллянта, результаты таможенной экспертизы вымышлены с целью получения нужного для таможенного ведомства результата. Как отмечает предприниматель, доказательств научности использованной методики таможня и эксперты не предоставили.

Кроме этого, предприниматель не согласен с отказом суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Таможенный орган в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) письменный отзыв не представил.

В судебном заседании представитель Владивостокской таможни против удовлетворения апелляционной жалобы, указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представителем предпринимателя заявлено ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы с целью предоставления времени для проведения независимой экспертизы.

Представитель таможенного органа возражал против отложения рассмотрения дела в связи с наличием в материалах дела экспертного заключения в отношении спорного товара.

Представитель предпринимателя представил заявление о назначении судебной экспертизы.

Представитель таможенного органа возражал против удовлетворения ходатайства поскольку таможенная экспертиза проведена ЭКС - регионального филиала ЦЭКТУ г. Владивосток в соответствии с установленным порядком по отобранным образцам, с применением необходимых технических средств, ГОСТов и предупреждением экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Доказательств порочности имеющейся в материалах дела экспертизы стороной заявителя не представлено. Ссылки представителя предпринимателя о незаконности имеющегося в деле заключения таможенных экспертов основанные на противоречии с заключениями экспертов других регионов носят, по мнению таможни носят предположительный характер, поскольку доказательств идентичности товарных партий заявителем суду не представлено.

Рассмотрев в порядке части 1 статьи 82, 87 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее-АПК РФ) заявленное предпринимателем ходатайство, суд не нашел оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда. При этом назначение экспертизы в силу названной нормы не является обязательным, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом.

Согласно статьи 87 Арбитражного кодекса Российской Федерации вопрос о дополнительной или повторной экспертизе допускается при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

А также в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вместе с тем, рассматривая заявленное предпринимателем ходатайство, учитывая совокупность имеющихся в деле доказательств, то что спорный товар выпущен в свободное обращение, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления о назначении новой экспертизы в рамках данного дела.

Так, проанализировав представленные заключение таможенного эксперта ЭКС -региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивосток от 27.01.2015 N 05/0109/2015, суд первой инстанции установил, что рассматриваемая экспертиза проведена таможенным органом с использованием стандартных (унифицированных)методов, разработанных на основе нормативно-технической документации, действующей в пищевой отрасли и в смежных отраслях пищевой промышленности, общих экспертных подходов по исследованию химического состава товаров, а также справочной химической литературы, в заключении указаны все используемые при исследовании приборы, даты и номера свидетельств об их поверке, указаны нормативные ссылки и ГОСТы, в экспертизе отражен ход проведения исследования, а так же эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Иных оснований невозможности принятия экспертного заключения в качестве документа, имеющего доказательственное значение при рассмотрении настоящего спора, заявителем в материалы дела не представлено, как и не представлено нормативного обоснования того, что методика, примененная экспертом, является некорректной.

Доводы заявителя об идентичности товаров провозимых через разные таможенные посты регионов Российской Федерации носят предположительный характер и не подкреплены соответствующими доказательствами, как и не представлено доказательств представления экспертам Приморского бюро судебных экспертиз образцов именно той партии товара, который был выпущен в свободное обращение Владивостокской таможней.

Таким образом, коллегия полагает, что оснований для проведения судебной экспертизы, о проведении которой было заявлено предпринимателем, не имеется, в связи с чем ходатайство заявителя, подлежит отклонению.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

09.12.2014 года во Владивостокскую таможню предпринимателем подана декларация на товары N 10702020/091214/0042643 (далее - 42643), под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления заявлен товар - напитки безалкогольные газированные, не содержат ГМО, назначение: для употребления в пищу; изготовитель компания "LOTTE CHILSUNG BEVERAGE., LTD", Корея, Республика, товарный знак "LOTTE". Предпринимателем при подаче данных деклараций определен код ТН ВЭД ТС товара: 2202 10 000 0 "воды, включая минеральные и газированные, содержащие добавки сахара или других подслащивающих или вкусо-ароматических веществ" с применением ставки ввозной таможенной пошлины 8%.

В рамках проводимой проверки правильности определения декларантом классификационного кода таможенный орган провел отбор проб (образцов) из числа заявленного в спорной ДТ товара (акт отбора проб и образцов N 10702020/181214/0000346 от 18.12.2014)

19.12.2014 таможней принято решение о назначении таможенной экспертизы N 10702020/191214/ДВ/000457 в отношении декларируемого товара.

19.12.2014 задекларированный в ДТ N 10702020/091214/0042643 товар выпущен таможенным органом в соответствии с заявленной таможенной процедурой под обеспечение уплаты таможенных платежей.

По итогам проверки таможенным органом на основании заключения ЭКС-регионального филиала ЦЭКТУ г.Владивосток от 27.01.2015 N 05/0109/2015 и в соответствии с ОПИ 1 и 6 ТН ВЭД, принято решение о классификации товара по ТН ВЭД ТС от 06.03.2015 N РКТ-10702020-15/000042, в соответствии с которым код товара определен как: 2202 90 910 0, наименование товара: "напитки безалкогольные газированные, не содержат ГМО, назначение: для употребления в пищу, выработанным с добавлением молочного жира (с учетом изменений, внесенных решением об изменении решения по классификации товара регистрационный номер РКТ-10702020-15/000042И от 27.05.2015).

Не согласившись с указанным решением посчитав его незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, выслушав представителей сторон, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо, чтобы оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) одновременно не соответствовали закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушали их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагали на них какие-либо обязанности, создавали иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 3 Соглашения между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 12.12.2008 "О порядке декларирования товаров" товары подлежат декларированию при их перемещении через таможенную границу, помещении под таможенный режим, а также в иных случаях, определенных международными договорами государств - участников таможенного союза, регулирующими таможенные правоотношения в таможенном союзе.

В соответствии со статьей 96 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее-ТК ТС) при ввозе на таможенную территорию таможенного союза товары находятся под таможенным контролем с момента пересечения таможенной границы.

Согласно пункту 1 статьи 98 ТК ТС, декларант, лица, осуществляющие деятельность в сфере таможенного дела и иные заинтересованные лица обязаны представлять таможенным органам документы и сведения, необходимые для проведения таможенного контроля, в устной, письменной и(или) электронной формах.

В соответствии со статьей 150 ТК ТС товары перемещаются через таможенную границу в порядке, установленном таможенным законодательством таможенного союза.

Таможенный кодекс Таможенного союза устанавливает, что товары подлежат декларированию при помещении под таможенную процедуру либо в иных случаях, установленных в соответствии с ТК ТС. Таможенное декларирование производится в письменной и (или) электронной форме с использованием таможенной декларации (статья 179 ТК ТС).

Согласно статье 181 ТК ТС при помещении под таможенные процедуры, за исключением таможенной процедуры таможенного транзита, таможенному органу представляется декларация на товары.

В таможенной декларации указываются основные сведения, закрепленные в пункте 2 статьи 181 ТК ТС, в том числе сведения о товарах: наименование, описание, классификационный код товаров по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, наименование страны происхождения, наименование страны отправления (назначения), описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера), количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) и в других единицах измерения, таможенная стоимость, статистическая стоимость.

В соответствии с Инструкцией о порядке заполнения таможенных деклараций, утвержденной Решением Комиссии Таможенного союза от 20.05.2010 N 257, в графе 31 декларации на товары указываются сведения о декларируемом товаре, необходимые для исчисления и взимания таможенных и иных платежей, взимание которых возложено на таможенные органы, обеспечения соблюдения запретов и ограничений, идентификации, отнесения к одному десятизначному коду по ТН ВЭД ТС, а также о грузовых местах.

Сведения, заявляемые в данной графе, указываются с новой строки с проставлением их порядкового номера. Под номером 1 в числе прочих сведений указываются наименование (торговое, коммерческое или иное традиционное наименование) товара и сведения о товарных знаках, марках и о качественном составе декларируемого товара.

К сведениям о товарах, подлежащим указанию в таможенной декларации, относятся наименование; описание; классификационный код по ТН ВЭД; наименование страны происхождения и отправления (назначения); описание упаковок (количество, вид, маркировка и порядковые номера); количество в килограммах (вес брутто и вес нетто) или в других единицах измерения; таможенная стоимость (подпункт 5 пункта 2 статьи 181 ТК ТС).

В силу положений статьи 52 ТК ТС товары при их декларировании таможенным органам подлежат классификации, то есть в отношении товаров определяется классификационный код (классификационные коды) по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности. В случае установления нарушения правил классификации товаров, при их декларировании таможенный орган вправе самостоятельно осуществить классификацию товаров.

В соответствии с положениями Международной конвенции о гармонизированной системе описания и кодирования товаров от 14.06.1983 классификация товаров по ТН ВЭД, в основу которой положена Гармонизированная система описания и кодирования товаров, осуществляется с применением Основных правил интерпретации.

Проверку правильности классификации товаров осуществляют таможенные органы. В случае выявления неверной классификации товаров таможенный орган самостоятельно осуществляет классификацию товаров и принимает решение по классификации товаров по форме, определенной законодательством государств - членов таможенного союза.

Выбор конкретного кода ТН ВЭД основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Правовое значение при классификации товаров имеет их разграничение (критерии разграничения) по товарным позициям ТН ВЭД в соответствии с Основными правилами интерпретации ТН ВЭД.

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 16.07.2012 N 54 утверждены основные правила интерпретации ТН ВЭД.

В соответствии с правилом 1 ОПИ ТН ВЭД названия разделов, групп и подгрупп приводятся только для удобства использования ТН ВЭД; для юридических целей классификация товаров в ТН ВЭД осуществляется исходя из текстов товарных позиций и соответствующих примечаний к разделам или группам и, если такими текстами не предусмотрено иное, в соответствии с ОПИ ТН ВЭД.

В соответствии с правилом 6 ОПИ ТН ВЭД для юридических целей классификация товаров в субпозициях товарной позиции должна осуществляться в соответствии с наименованиями субпозиций и примечаниями, имеющими отношение к субпозициям, а также, mutatis mutandis, положениями ОПИ ТН ВЭД при условии, что лишь субпозиции на одном уровне являются сравнимыми. Для целей настоящего Правила также могут применяться соответствующие примечания к разделам и группам, если в контексте не оговорено иное.

Решением Комиссии Таможенного союза от 28.01.2011 N 522 утверждено Положение о порядке применения единой Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Таможенного союза при классификации товаров (далее по тексту - Положение). Разделом 3 названного Положения определен порядок применения Основных правил интерпретации ТН ВЭД.

Согласно названной норме ОПИ ТН ВЭД предназначены для обеспечения однозначного отнесения конкретного товара к определенной классификационной группировке, кодированной на необходимом уровне (пункт 5 Положения).

Согласно пункту 6 Положения ОПИ применяются единообразно при классификации любых товаров и последовательно: ОПИ 1 применяется в первую очередь; ОПИ 2 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1; ОПИ 3 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1 или ОПИ 2; ОПИ 4 применяется в случае невозможности классификации товара в соответствии с ОПИ 1, ОПИ 2 или ОПИ 3; ОПИ 5 применяется при необходимости после применения иного ОПИ; ОПИ 6 применяется при необходимости определения кода субпозиции (подсубпозиции).

Согласно пункту 7 Положения при классификации товара определена последовательность действий до достижения необходимого уровня классификации.

При классификации товара по ТН ВЭД вначале определяется товарная позиция, затем субпозиция, исходя из текстов товарных позиций (субпозиций), соответствующих примечаний к разделам и группам (ОПИ 1), а при определении субпозиции учитываются также примечания к субпозициям (ОПИ 6).

Положениями статьи 3 Гармонизированной системы описания и кодирования товаров вменена обязанность использовать все товарные позиции и субпозиции вышеназванной Гармонизированной системы, а также относящиеся к ним цифровые коды без каких-либо дополнений или изменений.

В основу систематизации в товарных позициях положены три основные принципа: материал, из которого изготовлен товар, химический состав и назначение товара. Выбор конкретного кода ТН ВЭД всегда основан на оценке признаков декларируемого товара, подлежащих описанию, а процесс описания связан с полнотой и достоверностью сведений о товаре (определенного набора сведений, соответствующих либо не соответствующих действительности).

Таким образом, товар должен быть классифицирован в той товарной позиции, текст которой включает описание данного товара в соответствии с материалом, из которого он изготовлен, или функции, которую этот товар выполняет.

Для целей правильного определения классификационного кода ТН ВЭД ТС товара, задекларированного заявителем, необходимо установление основных свойств, характеристик, функционального назначения и области применения товара.

Из материалов дела следует, что заявителем и таможенным органом классификация товара произведена в одной товарной позиции 2202 ТН ВЭД ТС "воды, включая минеральные и газированные, содержащие добавки сахара или других подслащивающих или вкусо-ароматических веществ, и прочие безалкогольные напитки, за исключением фруктовых или овощных соков товарной позиции 2009".

При декларировании товара предприниматель классифицировал товар в товарной подсубпозиции 2202 10 000 0 ТН ВЭД ТС "воды, включая минеральные и газированные, содержащие добавки сахара или других подслащивающих или вкусо- ароматических веществ".

Классификации в примененной таможенным органом товарной подсубпозиции 2202 90 910 0 ТН ВЭД ТС подлежат товары: "прочие, содержащие жир, полученный из продуктов товарных позиций 0401 - 0404: менее 0,2 мас.%".

Таким образом, судом установлено, что спор между предпринимателем и таможенным органом возник относительно классификации товаров на уровне одной товарной позиции 2202 ТН ВЭД ТС, но различных товарных подсубпозиций.

Согласно Пояснениям ТН ВЭД ТС, положения которых в качестве вспомогательного рабочего материала, призванного обеспечить единообразную интерпретацию и применение ТН ВЭД ТС, и рекомендованных к применению на основании Рекомендаций Коллегии Евразийской экономической комиссии от 12.03.2013 N 4, в товарную позицию 2202 включаются:

(А) воды, включая минеральные и газированные, содержащие добавки сахара или других подслащивающих или вкусо-ароматических веществ.

К этой категории относятся, inter alia (в пер. с лат. - в числе прочих, помимо прочего):

(1) подслащенные или со вкусо-ароматическими добавками минеральные воды (природные или искусственные);

(2) напитки типа лимонада, оранжада, колы, состоящие из обычной питьевой воды, подслащенной или нет, ароматизированной фруктовыми соками или эссенцией, или многокомпонентным экстрактом, к которым иногда добавляется лимонная или винная кислота. Их часто газируют газообразным диоксидом углерода и обычно разливают в бутылки или прочие герметичные сосуды.

(Б) Прочие безалкогольные напитки, за исключением фруктовых или овощных соков товарной позиции 2009.

К этой категории относятся, inter alia:

(1) нектар тамаринда, приготовленный для употребления в качестве напитка путем добавления воды и сахара и процеживания;

(2) некоторые другие напитки, готовые для употребления, такие как напитки на основе молока и какао.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, классифицирующим признаком для отнесения товара в товарные субпозиции 2202 10 ТН ВЭД ТС и 2202 90 ТН ВЭД ТС является категория напитка и его компонентный состав.

Заявитель утверждает, что основой напитков "Милкис" является именно газированная вода, а не молоко; жир, полученный из продуктов товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ТС в нем отсутствует.

В заключении от 27.01.2015 N 05/0109/2015 таможенные эксперты сделали следующие выводы:

- по первому вопросу: На основании проведенных исследований образцы идентифицированы как: образцы N N 2-14- газированные безалкогольные напитки, выработанные с добавлением продуктов товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ТС, разлитые и маркированные для розничной продажи "металлические банки" и полимерные бутылки с различной номинальной емкостью. В соответствии с ГОСТ Р 52464-2005, молоко и продукты переработки молока не относятся к вкусоароматическим веществам.

-по второму вопросу: Установленный в процессе исследований ингредиентный состав образцов соответствует данным, приведенным на потребительской маркировке, т.е. в составе представленных образцов идентифицируются следующие основные компоненты: образец N N 2-14 - вода, сахара, продукт переработки молока, регулятор кислотности (лимонная кислота), диоксид - углерода и вкусоароматические вещества.

-по третьему вопросу: представленные образцы N N 2-14 содержат продукты товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ТС- сухое обезжиренное молоко/сухое молоко- в соответствии с заявленным составом.

В заключении приведены следующие термины и определения: "Безалкогольный напиток" - готовый напиток с объемной долей этилового спирта не более 0,5%, а для напитков брожения и на спиртосодержащем сырье - не более 1,2%, на основе питьевой или минеральной воды с общей минерализацией не более 1,0 г/куб. дм. Напиток может быть, но необязательно, подслащен, подкислен, газирован, может содержать, но необязательно, плоды и ягоды, соки, растительное сырье, молочные продукты, продукты пчеловодства, соли, пищевые добавки, биологически активные добавки и другие ингредиенты, использование которых допускается нормативными правовыми актами РФ;

"Вкусоароматическое вещество" - индивидуальное вещество с характерным запахом и/или вкусом, за исключением сладкого, кислого и соленого;

"Вкусоароматическая добавка" - комплексная пищевая добавка, предназначенная для придания пищевым продуктам аромата и/или вкуса, в состав которой могут входить пищевые ароматизаторы ;

"Продукт переработки молока нормализованный" - продукт переработки молока, в котором показатели массовых долей жира, белка и (или) сухих обезжиренных веществ молока либо их соотношения приведены в соответствие с показателями, установленными стандартами, нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, сводами правил и (или) техническими документами;

"Обезжиренный продукт переработки молока" продукт переработки молока, произведенный из обезжиренного молока, и (или) пахты, и (или) сыворотки, и (или) произведенных на их основе продуктов;

"Сухое обезжиренное молоко" - сухой молочный продукт, массовая доля сухих веществ молока в котором составляет не менее 95%, массовая доля белка в сухом обезжиренном веществе молока - не менее 34% и массовая доля жира - не более 1,5%.

В силу части 1 статьи 71 АПК арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 2, 4 статьи 71 АПК РФ).

Оценивая заключение экспертов, судебная коллегия установила, что эксперты по тексту заключения указали, что при вскрытии потребительских единиц образцов N N 2-14 было установлено, что содержимое банок и бутылок представлено замутненными жидкостями, однородно окрашенными: образцы NN 2, 3, 6 и 7 - в бело-жёлтый цвет, образцы NN 4, 8, 11-14 - в водянисто-белый цвет, образец N 9 - в белый цвет с зеленоватым оттенком, образец N 10 - в бело-розовый цвет.

Все жидкости N N 2-14 имеют кисло-сладкий приятный вкус, со сливочным послевкусием, имеют хорошо сформированный аромат, что свидетельствует о наличии в составе образцов вкусоароматических веществ. Образцы не имеют посторонних привкусов и запаха.

Жидкости насыщены диоксидом углерода (при наливе в бокал образуется пена и происходит выделение пузырьков диоксида углерода, не содержат семян и посторонних включений, не свойственных продукту. Образцы не имеют посторонних привкусов и запаха, приготовленные смеси из исследуемых жидкостей и раствора концентрированной соляной кислоты, в соотношении 1:1, с кристаллами резорцина, дают положительные качественные реакции (появление ярко-розового окрашивания), что свидетельствует о наличии в составе образцов напитков сахаров; образцы жидкости дают отрицательную качественную реакцию на этиловый спирт (йодоформная проба), что свидетельствует об отсутствии в их составе этилового спирта; образцы жидкостей N N 2-14 дают положительную качественную реакцию с нингидрином на аминокислоты (появление фиолетово-синего окрашивания приготовленного раствора), что свидетельствует о наличии в составе данных образцов белковых веществ.

В результате количественного определения содержания растворимых сухих веществ с применением рефрактометра ABBE Atago NAR-1T (условия проведения анализа: градуировка шкалы в единицах массовой доли сахарозы с ценой деления не более 0,1 %, диапазон измерения от 2 до 80 % (число Брикс), температура измерения + 20°С) экспертами было установлено, что исследуемые жидкости имеют показатель массовой доли растворимых сухих веществ (число Брикс): образец N 1-10,5 %, образцы NN 2, 3, 5-7 - по 12 %, образец N 4 - 13 %. В результате количественного определения содержания растворимых сухих веществ с применением рефрактометра ИРФ-454Б2М (условия проведения анализа: градуировка шкалы в единицах массовой доли сахарозы с ценой деления не более 0,1 %, диапазон измерения от 2 до 80 % (число Брикс), температура измерения +20°С) было установлено, что исследуемые жидкости имеют показатель массовой доли растворимых сухих веществ (число Брикс): образец N1-10,5 %, образцы NN2-14-по 12%.

Поскольку на потребительской маркировке одной из составляющей напитков N N 2-14 указано сухое обезжиренное молоко экспертами было проведено исследование по идентификации данной составляющей. В соответствии с ГОСТ Р 52738-2007 сухое обезжиренное молоко представляет собой сухой молочный продукт массовая доля жира в котором не более 1,5%.

Из текста заключения экспертов следует, что согласно ГОСТ Р 52253-2004 жировая фаза коровьего молока должна содержать только молочный жир. При этом жирно-кислотный состав молочного жира (жировой фазы масла) должен соответствовать пункту 5.1.7. ГОСТ Р 52253- 2004. Согласно ГОСТ Р 52253-2004 и МУ 4.1/4.2.2484-09 отличительными особенностями состава жирных кислот натурального молочного жира является наличие масляной кислоты (условное обозначение - С 4.0). Жиры представляют собой триглицериды (сложные эфиры жирных кислот), т.е. жирные кислоты являются структурной составляющей любого жира.

Так, экспертами с целью подтверждения наличия в составе полученных экстрактов основной составляющей жиров - триглицеридов, проводилось исследование методом тонкослойной хроматографии в закрепленном слое сорбента. Полученные ранее экстракты мерным капилляром наносили на пластинки "Sorbfil ПТСХ-П-А". В качестве свободных образцов использовались хлороформные растворы жиров с заведомо известным липидном составом: подсолнечного масла и молочного жира. Хроматографическое разделение осуществлялось в системе растворителей: гексан: диэтиловый эфир: уксусная кислота (80:20:1). Далее пластинки обрабатывали 10% спиртовым раствором при умеренном нагревании в течение 2 минут. При этом были выявлены хроматографические зоны, по положению на пластинках и цвету совпадающие с зонами триглицеридов в свободных образцах.

Таким образом, в выделенных экстрактах исследуемых напитков экспертами идентифицированы триглицериды - основная составляющая жиров.

Кроме того, экспертами в заключении разъяснено, что общепринятым стандартным методом изучения состава триглицеридов является метод газо-хроматографического анализа. Поскольку молекулы жирных кислот не летучи, то пробоподготовка к данному методу заключается в переводе жирных кислот жира в летучие производные- метиловые эфиры жирных кислот. Анализ полученных метиловых эфиров жирных кислот исследуемых жировых фаз образцов проводился методом газо-хроматографического анализа с применением газового хроматографа "Кристалл 2000-М" с пламенно ионизационным детектором (колонка HP-FEAP 50-м х 0,32 мм х 0,32 мкм). Идентификация хроматографических пиков проводилась по стандартному образцу смеси метиловых эфиров жирных кислот с использованием ГОСТ Р 51483-99 "Масла растительные и жиры животные. Определение методом газовой хроматографии массовой доли метиловых эфиров индивидуальных жирных кислот к их сумме". При этом установлено, что жировая фаза образцов представлена молочным жиром, т.е. жирно-кислотный состав жировой фазы образцов представлен жирными кислотами молочного жира коровьего молока (начиная с выхода короткоцепочной жирной кислоты - специфичной для молочного жира - низкомолекулярной масляной кислоты С 4:0).

Таким образом, эксперты сделали вывод, что образцы исследуемых напитков N N 2-14 изготовлены с добавлением продуктов переработки молока товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ТС (сухое обезжиренное молоко - в соответствии с заявленным составом товаров) поскольку содержат в своем составе белковые вещества и молочный жир в количестве на более 0,1 массовых процентов (масс. %).

Анализируя экспертное заключение от 27.01.2015, положенное в основу оспариваемого решения, учитывая фактическое определение доли жира и приведенную в экспертном заключении аргументацию о ходе проведенного исследования, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сам текст экспертного заключения опровергает довод предпринимателя о несоблюдении экспертами требований ГОСТ.

Доводы об отсутствии нормативно-правового обоснования проведенного таможенными экспертами исследования, не соответствует фактическому изложению раздела 2.1 экспертного заключения от 27.01.2015 N 05/0109/2015.

Суд первой инстанции правомерно не принял доводы заявителя об отсутствии в приложении к заключению таможенного эксперта хроматограмм, в связи с чем предприниматель лишен возможности проверить концентрацию и количество жирных кислот, обнаруженных таможенными экспертами, на их соответствие характеристикам молочного жира по ГОСТам и методическим рекомендациям, поскольку ход исследования и его результаты отражены в тексте заключения, кроме того, в силу положений статьи 25 Федеральный закон от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" документы, фиксирующие ход, условия и результаты исследований, хранятся в государственном судебно-экспертном учреждении и обязанность представления данных документов декларанту вместе с заключением законом не предусмотрена.

Оценив заключение таможенных экспертов от 27.01.2015 N 05/0109/2015, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о его соответствии, как требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", так и требованиям 142 Таможенного кодекса Таможенного союза. Образцы товара отобраны из задекларированной в спорной ДТ товарной партии согласно акту обора проб и образцов товара от 18.12.2014 N 10702020/181214/0000346 в присутствии представителя декларанта. Экспертиза проведена двумя экспертами, имеющими соответствующие образование, квалификацию и стаж в области экспертных исследований, что исключило субъективизм в оценке свойств товара и его биохимического состава.

Заключение экспертов от 27.01.2015 N 05/0109/2015 содержит все необходимые реквизиты, в том числе: отметку о предупреждении экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; основания для проведения экспертизы; вопросы, поставленные перед экспертами; данные о нормативном обосновании и методологии проводимого исследования; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов, оценки результатов исследований; обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам, что соответствует требованиям статей 4, 5, 8 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В нарушение указанного нормативного положения заявитель, не доказал, что экспертное заключение от 27.01.2015 N 05/0109/2015 является незаконным, необоснованным и немотивированным.

Изложенное, в силу статей 67, 71 АПК РФ свидетельствует об отсутствии у судебной коллегии правовых оснований для сомнений в качестве и объективности проведенного таможенными экспертами исследования и непринятия заключения от 27.01.2015 N 05/0109/2015 в качестве надлежащего, допустимого и относимого доказательства по делу.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку предпринимателя на экспертизы Ростовской таможни от 02.09.2013 N 02-01-2013/1451, от 30.12.2014 N 02-01-2014/2609, от 20.01.2015 N 02-01-2014/3019 и Ленинградской областной Торгово-промышленной палаты N154-06-00248-14 от 16.06.2014, поскольку экспертизы в указанных случаях произведены в отношении иных партий товара, не относящихся к задекларированной в спорной ДТ, и ввезенных иными лицами и в иной период времени.

При этом оснований считать ингредиентный состав образцов всех товарных партий, исследованных названными экспертными организациями абсолютно идентичным спорному товару у судебной коллегии не имеется, т.к. соответствующих доказательств в нарушение пункта 1 статьи 65 АПК РФ предпринимателем в материалы дела не представлено.

Таким образом, указанные обстоятельства не позволяют рассматривать названные экспертные заключения как имеющие отношение к спорной партии товара и подтверждающие конкретные характеристики именно данного товара, ввезенного предпринимателем по спорной ДТ.

Как следует из заключения Ленинградской областной Торгово-промышленной палаты, эксперт, проводивший экспертизу, не был надлежащим образом предупрежден об уголовной или об административной ответственности за дачу заведомо ложного заключения в нарушение положений статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ), статьи 138 ТК ТС.

Учитывая, что спорный товар относится к безалкогольным напиткам, отсутствие спора между сторонами относительно определения товарной позиции, принимая во внимание текст товарной подсубпозиции 2202 90 910 0 ТН ВЭД ТС, выбранной таможней, для обоснования правомерности ее применения ответчиком необходимо установить содержание в напитке жира, полученного из продуктов товарных позиций 0401 - 0404, и его процентное соотношение в содержании продукта - менее 0,2 мас.%.

При этом судебная коллегия учитывает свойства товара, определенные таможенными экспертами в заключении от 27.01.2015 N 05/0109/2015 на предмет возможного определения товара как газированной воды, содержащей добавки сахара или других подслащивающих или вкусо-ароматических веществ, в соответствии с текстом товарной подсубпозиции 2202 10 000 0 ТН ВЭД ТС, примененной декларантом.

В соответствии с пунктом Б "Прочие безалкогольные напитки, за исключением фруктовых или овощных соков товарной позиции 2009" Пояснений к товарной позиции 2202 ТН ВЭД ТС в субпозицию 2202 90 ТН ВЭД ТС относятся, inter alia:

нектар тамаринда, приготовленный для употребления в качестве напитка путем добавления воды и сахара и процеживания;

некоторые другие напитки, готовые для употребления, такие как напитки на основе молока и какао.

Выражение из юридической лексики inter alia (лат., между прочим, среди прочих, в числе других), употребленное в пункте Б Пояснений к товарной позиции 2202 ТН ВЭД ТС, означает, что приведенные примеры напитков, в том числе, также классифицируются в субпозиции 2202 90 ТН ВЭД ТС.

Согласно проведенному в рамках таможенной экспертизы исследованию рассматриваемого товара следует, что производителем товара на потребительской упаковке напитков нанесена информация, содержащая состав продукта: вода, сахар, сухое обезжиренное молоко (либо сухое молоко), диоксид углерода (Е290), фосфорная кислота, лимонная кислота (Е 330), красители, ароматизаторы.

Таможенные эксперты определили, что, что образцы напитка N N 2-14 изготовлены с добавлением продуктов переработки молока товарных позиций 0401-0404 ТН ВЭД ТС (сухое обезжиренное молоко - в соответствии с заявленным составом товаров), поскольку содержат в своем составе белковые вещества и молочный жир в количестве не более 0,1 массовых процентов.

Следуя определению, приведенному в ГОСТ Р 52464-2005. "Национальный стандарт Российской Федерации. Добавки вкусоароматические и пищевые ароматизаторы. Термины и определения", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 29.12.2005 N 482-ст, вкусоароматическая добавка - это комплексная пищевая добавка, предназначенная для придания пищевым продуктам аромата и/или вкуса, в состав которой могут входить пищевые ароматизаторы. В этой связи в заключении экспертов сделан вывод о том, что молоко и продукты переработки молока не относятся к вкусоароматическим веществам.

В товарной позиции 0401 ТН ВЭД ТС классифицируется товар: "молоко и сливки, несгущенные и без добавления сахара или других подслащивающих веществ"; в товарную позицию 0402 ТН ВЭД ТС относятся товары: "молоко и сливки, сгущенные или с добавлением сахара или других подслащивающих веществ"; в товарную позицию 0403 ТН ВЭД ТС - "Пахта, свернувшиеся молоко и сливки, йогурт, кефир и прочие ферментированные или сквашенные молоко и сливки, сгущенные или несгущенные, с добавлением или без добавления сахара или других подслащивающих веществ, со вкусо-ароматическими добавками или без них, с добавлением или без добавления фруктов, орехов или какао"; в товарную позицию 0404 ТН ВЭД ТС - "Молочная сыворотка, сгущенная или несгущенная, с добавлением или без добавления сахар или других подслащивающих веществ; продукты из натуральных компонентов молока, с добавлением или без добавления сахара или других подслащивающих веществ, в другом месте не поименованные или невключенные".

Таким образом, установленное экспертами наличие в составе напитка "Милкис" продуктов переработки молока (сухое обезжиренное молоко/сухое молоко -в соответствии с заявленным составом товаров), классифицируемых в названных товарных позициях, с содержанием жира в процентном соотношении не более 0,1 мас.%, т.е. менее 0,2 мас.%, соответствует описанию товарной позиции 2202 90 910 0 ТН ВЭД ТС.

На основании изложенного, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что спорный товар, заявленный по ДТ N 10702020/091214/0042643 правомерно классифицирован таможенным органом по коду ТН ВЭД ТС: 2202 90 910 0 "Воды, включая минеральные и газированные, содержащие добавки сахара или других подслащивающих или вкусо-ароматических веществ, и прочие безалкогольные напитки, за исключением фруктовых или овощных соков товарной позиции 2009, прочие, содержащие жир, полученный из продуктов товарных позиций 0401 - 0404: менее 0,2 мас.%".

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах в удовлетворении требований предпринимателя о признании недействительным решения Владивостокской таможни о классификации товаров N РКТ-10702020-15/000042 от 06.03.2015 отказано правомерно.

Иные доводы заявителя жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебная коллегия, проанализировав предоставленные в материалы дела письменные доказательства, приходит к выводу о том, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом, опровергаются материалами дела и не отвечают требованиям действующего законодательства.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда, располагающего такими же доказательствами по делу, что и суд первой инстанции, отсутствуют.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для физических лиц государственная пошлина составляет 150 (сто пятьдесят) рублей.

В пункте 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" разъяснено, что государственная пошлина уплачивается за подачу жалобы, следовательно, размер государственной пошлины, уплачиваемой лицом на основании подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, не зависит от того, сколько требований было заявлено истцом (заявителем) на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции и разрешено судом в рамках данного дела.

В связи с чем, излишне уплаченная индивидуальным предпринимателем Кузьмину Александру Владимировичем государственная пошлина в сумме 50 (пятьдесят) рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.06.2015 по делу N А51-8260/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Кузьмину Александру Владимировичу из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 740 от 12.12.2013 в сумме 50 (пятьдесят) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович С.М. Синицына